Cotisations irrecouvrables. Responsabilité de l'employeur en matière d'AVS.

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N° dossier: TA.1997.102

Autorité:

Date décision: 15.07.1997

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique:

Titre: Cotisations irrecouvrables. Responsabilité de l'employeur en matière d'AVS.

Résumé:

L'action en réparation du dommage de l'article 52 LAVS n'est ouverte que si les conditions de subsidiarité et de causalité sont réalisées (rappel de la teneur de ces notions).

Mots-clés:

COTISATION IRRECOUVRABLE RESPONSABILITE DE L'EMPLOYEUR (AVS)

Articles de loi:

Art. 52 LAVS

A. La société H. SA, au Locle, active dans la fabrication et la commercialisation de l'habillement de la montre, en particulier de cadrans, était affiliée à la Caisse de compensation X.. A l'occasion d'un contrôle d'employeur effectué le 5 juillet 1990, la Fiduciaire Z., organe de contrôle de la caisse de compensation a repris des commissions comptabilisées pour les années 1987 et 1988 au crédit du compte de B., actionnaire propriétaire d'H. SA (rapport d'employeur du 27.08.1990). Donnant suite à ce rapport, la caisse de compensation a, par décision du 20 novembre 1990, invité H. SA à payer 23'388.15 francs (20'518.80 francs de cotisations et 2'869.35 francs d'intérêts moratoires). Cette décision n'a pas été attaquée. Le 19 janvier 1993, la caisse de compensation a ouvert une poursuite contre la société en recouvrement de ce montant. H. SA ayant fait opposition au commandement de payer, la caisse de compensation a requis la mainlevée de celui-ci le 30 mars 1993 avant de retirer sa requête de mainlevée le 28 avril suivant.

A l'occasion d'un nouveau contrôle d'employeur des 4 février et 11 mars 1993, la Fiduciaire Z. a repris d'autres montants comptabilisés pour les années 1989, 1990 et 1991 au crédit du compte de B. (rapport d'employeur du 06.04.1993). Faisant suite à ce rapport, la caisse de compensation a rendu une décision le 12 octobre 1993 par laquelle elle priait H. SA de verser 37'760.75 francs (32'272.35 francs de cotisations et 5'488.40 francs d'intérêts moratoires). Cette décision n'a pas été attaquée.

Selon le relevé de compte du mois de septembre 1993 établi le 6 octobre de la même année par H. SA, les cotisations paritaires AVS/AI/APG/AC s'élevaient pour ce mois à 5'265.90 francs.

Enfin, par décompte du 11 novembre 1993, la caisse de compensation a facturé à H. SA une contribution aux frais d'administration calculée sur les cotisations pour la période allant du mois de juillet à septembre 1993 (665.20 francs).

Sur décision de l'assemblée générale des actionnaires du 16 août 1993, la société H. SA a décidé sa dissolution. Depuis le 27 septembre 1993, elle ne subsiste plus que pour sa liquidation sous la raison sociale H. SA en liquidation. I. n'en est plus administrateur; ses pouvoirs sont éteints. La liquidatrice est la fiduciaire E. SA à La Chaux-de-Fonds. Faisant suite à l'appel aux créanciers publié par la liquidatrice, la caisse de compensation a produit, le 16 novembre 1993, un montant de 62'232.10 francs représentant des cotisations paritaires, des intérêts moratoires et des frais d'administration, arrêtés au 30 septembre 1993. En réponse à une interpellation de la caisse du 24 mai 1995, la liquidatrice a informé cette dernière que la totalité des créanciers avaient été désintéressés et que sa production avait été portée au passif du bilan d'entrée en liquidation bien que cette dette ne ressorte pas de la comptabilité de la société et doive par conséquent être considérée comme douteuse. Après avoir sollicité des informations de l'avocat de la liquidatrice, lequel a invité la caisse de compensation à accorder une remise des cotisations réclamées, cette dernière a prié en vain la liquidatrice d'attester par écrit à l'intention de l'Office fédéral des assurances sociales que la créance produite le 16 novembre 1993 (62'232.10 francs) ne serait pas couverte (lettres de la caisse de compensation des 11 septembre et 2 décembre 1996).

B. Le 5 février 1997, la caisse de compensation a notifié une décision en réparation du dommage, fondée sur l'article 52 LAVS, à I., en lui réclamant en sa qualité d'administrateur, le paiement de 62'232.10 francs. Celui-ci a formé opposition.

C. Le 14 mars 1997, la caisse de compensation a ouvert action devant le Tribunal administratif en concluant à la condamnation d'I. au paiement de 62'232.10 francs.

D. I. a déposé un mémoire de réponse au terme duquel il conclut au rejet de la demande. La caisse de compensation a renoncé à répliquer.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Introduite dans le délai de 30 jours prévu à l'article 81 al.3 RAVS et présentée dans les formes légales, la demande est recevable.

2. a) En vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation.

Un dommage peut être causé à la caisse de compensation du fait que l'employeur ne déclare pas à l'assurance tout ou partie des salaires qu'il verse à ses employés et que les cotisations correspondantes se trouvent ultérieurement frappées de péremption selon l'article 16 al.1 LAVS; cette norme dispose que les cotisations dont le montant n'a pas été fixé par décision notifiée dans un délai de cinq ans à compter de la fin de l'année civile pour laquelle elles sont dues, ne peuvent plus être exigées ni payées. Un dommage se produit également lorsque des cotisations demeurent impayées en raison de l'insolvabilité de l'employeur. Dans l'une ou l'autre de ces éventualités, la créance de cotisations de la caisse de compensation peut se transformer en une créance en réparation du dommage contre l'employeur ou les personnes qui ont agi en son nom (Frésard, La responsabilité de l'employeur pour le non-paiement de cotisations d'assurance sociale selon l'article 52 LAVS; RSA 1987, p.1). Ainsi, le dommage est réputé survenu lorsque les cotisations dues ne peuvent plus être perçues, pour des motifs de droit ou de fait (ATF 113 V 258 cons.3c; v. aussi Nussbaumer, RCC 1991, p.400 et les références citées). Selon la jurisprudence, si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 122 V 66 cons.4a, 119 V 405 cons.2 et les références). Le caractère subsidiaire de la responsabilité des organes d'une personne morale signifie que la caisse de compensation ne peut agir contre ceux-ci que si la débitrice des cotisations (la personne morale) est devenue insolvable ou n'existe plus. Pour cela, il est nécessaire que la personne morale ait fait l'objet de la part de la caisse d'une poursuite ayant abouti à un acte de défaut de biens ou à un procès-verbal de saisie (v. par exemple ATF 111 V 172).

b) En l'espèce, la caisse de compensation demande réparation à l'ancien administrateur d'H. SA sans avoir établi qu'elle n'est plus en mesure, pour des motifs de fait ou de droit, de percevoir les cotisations dues par la société. En effet, la société prénommée, en liquidation depuis le 27 septembre 1993 n'a fait l'objet, de la part de la demanderesse, d'aucune poursuite ayant abouti à un acte de défaut de biens ou à un procès-verbal de saisie. Certes, H. SA est-elle en liquidation depuis plusieurs années. Toutefois, la dissolution n'a pas pour conséquence la disparition de la société. Aussi longtemps que la liquidation n'est pas terminée - à ce jour, H. SA en liquidation est toujours inscrite au registre du commerce -, la société garde sa personnalité et continue d'exister. Elle peut encore exercer des droits et assumer des obligations, ainsi qu'ester en justice (Bürgi, no 3 ad art.739 CO). Selon l'article 743 al.1 CO, les liquidateurs sont notamment chargés d'exécuter les engagements de la société, à moins qu'il ne ressorte du bilan et de l'appel aux créanciers que l'actif ne couvre plus les dettes (dans cette dernière éventualité, les liquidateurs informent le juge, qui déclare la faillite; art.743 al.2 CO). L'entrée en liquidation ne signifie donc pas qu'il n'y a pas ou plus d'actif, ni que les actifs éventuellement encore disponibles ne suffiront pas à désintéresser les créanciers. A cet égard, les allégations du défendeur ou le manque d'informations données par la liquidatrice ne sont pas déterminants. Par ailleurs, on ne se trouve pas non plus dans l'éventualité où l'employeur n'a pas déclaré à l'assurance un salaire versé et où les cotisations correspondantes se trouvent frappées de péremption (art.16 al.1 LAVS). En effet, les cotisations réclamées pour les années 1987 à 1991 ont fait l'objet de décisions de cotisations rendues à temps et qui n'ont pas été contestées. Quant aux cotisations des mois de septembre 1993 et les frais administratifs pour les mois de juillet à septembre 1993, ils ne sont pas encore frappés de péremption.

Il résulte de ce qui précède que la caisse de compensation n'a pas respecté la règle de la subsidiarité de l'action en responsabilité de l'article 52 LAVS.

c) Au demeurant, s'agissant des créances de cotisations qui ont fait l'objet des décisions des 20 novembre 1990 et 12 octobre 1993, elles se sont éteintes respectivement les 31 décembre 1993 et 31 décembre 1996 (art.16 al.2 LAVS dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31.12.1996). Ce délai d'exécution est un délai de péremption (ATF 117 V 208); mise à part l'hypothèse où une poursuite voire une faillite est en cours à l'échéance du délai, auquel cas il prend fin avant la clôture de l'exécution forcée (art.16 al.2 3e phrase), la péremption de l'exécution prend effet lorsque dans un délai fixé, aucune réquisition de réaliser des biens n'a été formulée (Greber/Duc/Scartazzini; Commentaire des articles 1 à 16 LAVS ad art.16 LAVS no 6, p.408 et les références).

Par conséquent, le dommage subi par la demanderesse du fait de la péremption desdites créances n'a pas été causé par la faute ou la négligence de l'employeur au sens de l'article 52 LAVS, mais résulte de l'inaction de la caisse de compensation qui a laissé se périmer ses deux créances. La causalité entre le dommage subi par la caisse de compensation et le comportement de l'employeur faisant défaut, la demanderesse ne peut pas agir par la voie de l'article 52 LAVS. En effet, l'action en réparation du dommage n'est pas un moyen pour faire renaître la créance de cotisations que la caisse de compensation a laissé se périmer.

Dans ces circonstances, les conditions de l'action en réparation du dommage de l'article 52 LAVS (subsidiarité et causalité) ne sont pas réalisées en l'espèce et la demande de la caisse de compensation doit être rejetée.

3. La procédure étant en principe gratuite, il est statué sans frais (art.85 al.2 litt.a LAVS).

Vu le sort de la cause, il se justifie d'allouer une indemnité de dépens au défendeur (art.48 al.1 LPJA).

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Rejette la demande en réparation.

2. Alloue une indemnité de dépens de 500 francs à I., à la charge de la demanderesse.

3. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.