Dommage causé à l'institution de prévoyance par le non-paiement des cotisations LPP et à la caisse de compensation par le non-paiement des cotisations au régime des allocations familiales cantonales.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: TA.1995.366

Autorité:

Date décision: 13.03.1997

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique: RJN 1997, P.306

Titre: Dommage causé à l'institution de prévoyance par le non-paiement des cotisations LPP et à la caisse de compensation par le non-paiement des cotisations au régime des allocations familiales cantonales.

Résumé:

**Dans l'action en réparation du dommage selon l'article 52 LAVS, la caisse de compensation ne peut pas inclure le dommage résultant du non-paiement de primes LPP qu'elle était chargée d'encaisser - à supposer même qu'elle ait qualité pour agir au sens de l'article 73 LPP.

Confirmation de la jurisprudence (RJN 1994, p.191) excluant également du dommage selon l'article 52 LAVS les cotisations au régime des allocations familiales de droit cantonal.**

Mots-clés:

COTISATION (ALFA) COTISATION (LPP) DOMMAGE CAUSE A L'AVS RESPONSABILITE DE L'EMPLOYEUR (AVS)

Articles de loi:

Art. 32 al. 2 LAF/1986 Art. 52 LAVS Art. 73 LPP

A. La Serrurerie B. SA, aux Ponts-de-Martel, a été inscrite au registre du commerce le 19 décembre 1988. C. en était l'administrateur-président, B. le vice-président et S. administrateur-secrétaire, tous avec signature collective à deux. La faillite de la société a été prononcée par jugement du Tribunal du district du Locle du 7 juillet 1994. Dans cette faillite, la Caisse de compensation X. (devenue par la suite Caisse de compensation Y.) a produit une créance de 32'492.65 francs, représentant des cotisations sociales arriérées. Le 4 avril 1995, elle a été informée par l'office des faillites qu'elle toucherait un dividende d'environ 35 %.

Par deux décisions identiques du 28 août 1995, la caisse de compensation a réclamé à C. et à B., solidairement, le paiement du montant de 32'492.65 francs, sous réserve de l'éventuel dividende dans la faillite. B. ne s'est pas opposé à cette décision. C., en revanche, a présenté son opposition le 27 septembre 1995, en demandant l'annulation de cette décision.

B. La Caisse de compensation Y. a ouvert action devant le Tribunal administratif par mémoire du 27 octobre 1995 à l'encontre de C., en concluant à ce que celui-ci soit condamné à lui payer le montant susmentionné, solidairement avec B., sous réserve de cession du dividende de la faillite.

C. Le défendeur a soulevé un moyen préjudiciel tendant à ce que l'action soit déclarée irrecevable faute de qualité pour agir de la Caisse de compensation Y.. Celle-ci a conclu au rejet de ce moyen, mais a réduit ses conclusions au montant de 13'485.45 francs, le dividende payé dans la faillite et fixé entre temps à 19'007.20 francs devant être déduit de sa créance. Par décision incidente du 31 janvier 1996, le Tribunal administratif a rejeté le moyen préjudiciel.

Le défendeur a ensuite conclu au rejet de la demande quant au fond, faisant valoir notamment, en résumé, que la gestion proprement dite de l'entreprise était assumée exclusivement par B.; qu'il n'a pas été informé par celui-ci en temps voulu sur la situation réelle de la société; que, avant 1994, le prénommé n'avait fait état que de difficultés passagères de trésorerie, lesquelles justifiaient la suspension du paiement des cotisations et sont propres à exculper les administrateurs. Ses motifs seront repris par ailleurs, autant que besoin, dans les considérants qui suivent.

Les parties ont répliqué et dupliqué, puis se sont prononcées, à la demande du juge instructeur, sur le problème que soulève en l'espèce la nature des cotisations en cause.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Introduite dans le délai de 30 jours prévu par l'article 81 al.3 RAVS et présentée dans les formes légales, la demande est recevable.

b) Il est incontestable, et d'ailleurs incontesté, que la caisse de compensation a agi dans le délai d'une année à partir du moment où elle a eu connaissance du dommage au sens de l'article 82 al.1 RAVS (v. par exemple ATF 116 V 75 cons.3b, 113 V 180 cons.2, 112 V 8 cons.4d).

2. a) En vertu de l'article 52 LAVS, l'employeur qui, intentionnellement ou par négligence grave, n'observe pas des prescriptions et cause ainsi un dommage à la caisse de compensation est tenu à réparation. Si l'employeur est une personne morale, la responsabilité peut s'étendre, à titre subsidiaire, aux organes qui ont agi en son nom (ATF 122 V 66 cons.4a, 119 V 405 cons.2 et les références).

b) La condition essentielle de l'obligation de réparer le dommage consiste, selon le texte même de l'article 52 LAVS, dans le fait que l'employeur a, intentionnellement ou par négligence grave, violé les prescriptions et ainsi causé un préjudice. L'intention et la négligence constituent différentes formes de la faute. L'article 52 LAVS consacre en conséquence une responsabilité pour faute résultant du droit public. Il n'y a obligation de réparer le dommage, dans un cas concret, que s'il n'existe aucune circonstance justifiant le comportement fautif de l'employeur ou excluant l'intention et la négligence grave. C'est à l'employeur qu'il appartient de faire valoir dans la procédure d'opposition des motifs concrets justifiant ou excusant son comportement et d'en rapporter la preuve dans les limites de son devoir de collaborer à l'établissement des faits (ATF 108 V 193-194). A cet égard, on peut envisager qu'un employeur cause un dommage à la caisse de compensation en violant intentionnellement les prescriptions en matière d'AVS, sans que cela entraîne pour autant une obligation de réparer le préjudice. Tel est le cas lorsque l'inobservation des prescriptions apparaît, au vu des circonstances, comme légitime et non fautive (ATF 108 V 186 cons.1b, 193 cons.2b; RCC 1985, p.603 cons.2, 647 cons.3a). Ainsi, il peut arriver qu'en retardant le paiement de cotisations, l'employeur parvienne à maintenir son entreprise en vie, par exemple lors d'une passe délicate dans la trésorerie. Mais il faut alors, pour qu'un tel comportement ne tombe pas ultérieurement sous le coup de l'article 52 LAVS, que l'on puisse admettre que l'employeur avait, au moment où il a pris sa décision, des raisons sérieuses et objectives de penser qu'il pourrait s'acquitter des cotisations dues dans un délai raisonnable (ATF 108 V 188; RCC 1992, p.261 cons.4b). L'absence de ressources financières ne constitue pas à elle seule un motif suffisant car l'admettre signifierait vider l'article 52 LAVS d'une bonne partie de son contenu (RCC 1985, p.649).

3. Le défendeur fait valoir qu'il ne peut pas être tenu pour responsable du dommage invoqué par la caisse de compensation parce qu'il n'était pas chargé de la gestion de l'entreprise, toutes les tâches administratives (comptabilité, paiements, établissement des décomptes de salaires et de cotisations, gestion courante de la société) ayant été déléguées à B., tandis que les comptes annuels étaient établis par la fiduciaire S.. De plus, il allègue n'avoir pas été tenu correctement au courant de l'évolution des affaires, de sorte qu'il ne se doutait pas avant 1994, plus précisément avant le 23 février 1994, date à laquelle il a appris par une lettre de la fiduciaire S. les difficultés financières de la société, de la gravité de la situation de celle-ci.

Cette argumentation est dénuée de pertinence. D'une part, le défendeur n'était pas simplement un organe de fait, dont la responsabilité ne peut être engagée que s'il prenait les décisions réservées aux organes ou se chargeait de la gestion proprement dite, c'est-à-dire, si, nonobstant les critères d'ordre formel, il participait de manière déterminante à la formation de la volonté de la société (ATF 114 V 79, 114 V 216, RCC 1989, p.176, Frésard, Les développements récents de la jurisprudence du Tribunal fédéral des assurances relative à la responsabilité de l'employeur selon l'art.52 LAVS, RSA 1991, p.162 ss, 163; Nussbaumer, Les caisses de compensation en temps que partie à une procédure de réparation du dommage selon l'art.52 LAVS, RCC 1991, p.399 ss, 461), mais il était un organe typique de la société anonyme, puisqu'il était inscrit au registre du commerce comme administrateur-président. Selon la jurisprudence, se rend coupable d'une négligence grave l'employeur qui manque de l'attention que l'on peut et doit en général attendre de lui en matière de gestion, c'est-à-dire celle que toute personne raisonnable aurait observée dans la même situation et dans les mêmes circonstances (ATF 112 V 159, 109 V 151). Or, tout administrateur assume, en acceptant ce mandat, les obligations légales qui y sont liées. Même en cas de délégation de la gestion de la société, il a le devoir intransmissible d'exercer la haute surveillance sur la société, c'est-à-dire de requérir les informations utiles pour s'informer de la façon dont la société est gérée et intervenir en cas d'erreur ou d'irrégularité (art.716a al.1 ch.5 CO; ATF 114 V 223). Dans une petite entreprise, comme en l'espèce, le président du conseil d'administration sait ou doit savoir, par quelque moyen que ce soit, que l'obligation de décompter pour l'AVS n'a pas été observée de manière complète et il lui appartient d'agir en conséquence. S'il manque à cette obligation, il commet une négligence grave (RCC 1985 p.648 et les références).

Peu importe dès lors que, dans une lettre du 27 octobre 1988 adressée à B. par D. SA (autre société dont le défendeur était d'ailleurs administrateur), il ait été précisé que "B. est le responsable de la société" et qu'il y aurait un "soutien de C. dans le cadre de problèmes techniques (fournisseurs, documentation, devis, etc.)", documents que le défendeur invoque dans la présente procédure. La fonction même de président de B. SA, qui était une très petite entreprise puisqu'elle ne comptait apparemment qu'un ou deux ouvriers, implique que le défendeur doit en principe assumer la responsabilité découlant de l'article 52 LAVS, et le seul fait qu'il prétend avoir ignoré jusqu'en 1994 que des cotisations restaient en souffrance ne l'exculpe manifestement pas.

4. Le défendeur excipe que le non-paiement des cotisations se justifiait par des difficultés momentanées de trésorerie, ce qui constitue un motif d'exculpation au sens de la jurisprudence citée. On relèvera tout d'abord - bien que cela ne doive pas être considéré comme déterminant en soi dans le présent litige - que B., considéré par le défendeur comme seul responsable du dommage, ne s'est pas soustrait à l'obligation de réparer, et qu'il n'a donc pas vu lui-même dans une prétendue difficulté financière passagère une justification de son attitude préjudiciable à la caisse de compensation. D'autre part, l'argumentation du défendeur comporte une contradiction en ce sens qu'en admettant sa thèse selon laquelle il ignorait jusqu'au début de 1994 le non-paiement des cotisations en raison des graves difficultés de la société, on ne saurait en même temps l'exculper en raison d'une décision (visant à sauver l'entreprise par le report du paiement des cotisations) à laquelle il n'a précisément pas pris part. Enfin, le défendeur n'apporte pas d'éléments concrets permettant de considérer objectivement que le fait de différer le paiement des cotisations, en 1993, n'était qu'une mesure temporaire et que le paiement pourrait intervenir dans un délai raisonnable. En réalité, les factures de cotisations pendantes ont fait l'objet de poursuites puis d'une saisie, en octobre 1993. En outre, on constate une diminution importante du bénéfice net de l'entreprise en 1992 (fr. 227.30 contre fr. 15'118.10 l'année précédente); la société rencontrait en effet des difficultés sérieuses dès la fin de 1992, époque à laquelle elle ne s'occupait que d'un seul chantier important, comme cela résulte des déclarations de B. à l'assemblée générale de la société du 31 janvier 1994. En 1993, de nombreuses commandes n'ont pas été exécutées en raison de la renonciation de divers clients de la société. Or, comme on l'a rappelé plus haut, l'absence de ressources financières ne suffit pas à disculper l'employeur et il n'appartient pas à l'assurance sociale de supporter le risque économique d'une entreprise dont la poursuite est devenu hasardeuse. En conclusion, le défendeur ne saurait être délié de sa responsabilité pour le dommage causé, et il n'y a pas lieu de procéder à l'administration des preuves proposée par l'intéressé.

5. a) Le dommage au sens de l'article 52 LAVS - norme de droit fédéral - ne comprend pas les cotisations au régime d'allocations familiales de droit cantonal. Pour que le non-paiement de ces cotisations puisse également être invoqué dans le cadre d'une action en réparation selon la LAVS, il faudrait que le droit cantonal contienne une norme analogue à l'article 52 LAVS, ce qui n'est pas le cas du droit neuchâtelois, ainsi que l'a déjà constaté la cour de céans (RJN 1994, p.191). En outre, l'article 52 LAVS ne concerne pas non plus les cotisations à l'institution de prévoyance, la LPP ne comportant pas de dispositions analogues (Nussbaumer, Die Haftung des Verwaltungsrates nach art.52 AHVG, in AJP/PJA 9/96, p.1'071-1'072).

b) En l'espèce, il résulte du dossier que la créance litigieuse concerne "le paiement des cotisations arriérées AVS/AI/APG/AC/PVM (2e pilier)", ainsi que les cotisations au régime des allocations familiales. Invité par le juge instructeur de la cause à se déterminer sur cette question, la caisse demanderesse propose, en ce qui concerne les cotisations au régime des allocations familiales cantonales, que la jurisprudence précitée soit abandonnée, arguant de l'intérêt prépondérant qu'auraient les caisses de compensation à pouvoir également réclamer à l'employeur ou à ses organes la réparation du dommage relatif aux cotisations en matière d'allocations familiales. Cependant, si l'existence d'un tel intérêt ne fait pas de doute, il n'appartient pas aux tribunaux d'instituer des cas de responsabilité pour lesquels il n'existe pas de base légale, de sorte qu'il n'y a pas de motif de revenir sur la jurisprudence en cause.

D'autre part, pour les primes de la prévoyance professionnelle, la demanderesse soutient que nonobstant l'absence de disposition légale analogue à l'article 52 LAVS, la réparation de son dommage peut faire l'objet d'une action en vertu de l'article 73 LPP, en l'occurrence devant la Cour de céans puisque celle-ci est également compétente pour les litiges en matière de prévoyance professionnelle, et que l'extension de la responsabilité de l'employeur selon l'article 52 LAVS aux organes de la personne morales, consacrée par la jurisprudence, doit être possible aussi en matière de LPP pour les mêmes motifs. Mais on ne saurait suivre la demanderesse dans ce raisonnement. L'action fondé sur l'article 73 LPP est une procédure différente et ne peut être combinée avec l'action en responsabilité selon l'article 52 LAVS dans une seule et même demande. On rappellera d'abord qu'en matière d'AVS le système légal institue une procédure sui generis, comportant des délais péremptoires, dans laquelle la demande de réparation doit faire l'objet d'une décision de la caisse de compensation, sujette à opposition, avant l'ouverture de l'action en justice (art.81 et 82 RAVS). En outre, la qualité pour agir appartient aux seules caisses de compensation, chargées par la loi de l'encaissement des cotisations (art.49 et 63 LAVS). A cela s'ajoute que le système des cotisations AVS (affiliation, obligation de cotiser, calcul des cotisations, etc.) est entièrement réglé par la loi fédérale et ses dispositions d'application. Il en va tout autrement en matière de prévoyance professionnelle. Dans ce domaine, la procédure est régie par les règles générales applicables à l'action de droit administratif (art.58 ss LPJA) et les institutions de prévoyance n'ont pas le pouvoir de rendre des décisions (ATF 115 V 224). L'ouverture de l'action prévue à l'article 73 LPP n'est, comme telle, soumise à l'observation d'aucun délai (ATF 117 V 329). Le 2e pilier obligatoire est confié à des institutions de prévoyance connues et enregistrées et non pas aux caisses de compensation. Enfin, la LPP est une loi cadre, laissant aux institutions de prévoyance une grande liberté d'organiser à leur gré leur système de prestations et de cotisations, questions réglées de manière très diverses par leurs statuts et règlements.

On ne peut donc assimiler purement et simplement la perte de cotisations LPP au dommage au sens de l'article 52 LAVS. Qu'en l'espèce la caisse demanderesse soit chargée apparemment, en vertu du contrat d'affiliation de l'employeur à l'institution de prévoyance "PV – X.", d'encaisser les primes de la prévoyance professionnelle n'y change rien, à supposer même que la demanderesse établisse qu'elle subit un dommage ou qu'elle est habilitée à agir en réparation au nom de l'institution de prévoyance, ce qu'elle n'a pas allégué et encore moins démontré d'ailleurs. Cela étant, la question de savoir si et à quelles conditions, en matière de prévoyance professionnelle, les organes de la personne morale peuvent être rendus responsables du dommage causé à l'institution de prévoyance peut rester indécise, le litige ne pouvant porter, pour les motifs exposés, que sur les montants qui constituent le préjudice dans le cadre de l'article 52 LAVS.

c) Invitée par le Tribunal à établir un décompte précis du dommage abstraction faite des éléments ressortissant au régime des allocations familiales cantonales et à celui de la prévoyance professionnelle, la caisse demanderesse ne s'est pas exécutée. Le Tribunal n'est de ce fait pas en mesure de statuer au fond et de fixer le montant pour lequel le défendeur doit être tenu pour responsable à l'égard de la caisse. Il appartiendra à celle-ci de déterminer ce montant puis de rendre une décision sujette à recours, le principe de la responsabilité de C. étant admis en vertu du présent jugement (VSI 1996, p.309).

6. La procédure est gratuite (art.85 al.2 litt.a LAVS). Vu l'issue du litige, des dépens partiels seront alloués au défendeur.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Admet partiellement la demande et dit que le défendeur est responsable du dommage causé à la demanderesse au sens des considérants.

2. Renvoie la cause à la demanderesse pour qu'elle procède conformément aux considérants.

3. Alloue au défendeur une indemnité de dépens de 300 francs.

4. Dit qu'il n'est pas perçu de frais de justice.