Unemployment insurance: no fictitious intermediate earningsGénéré par IA

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N° dossier: TA.1995.194

Autorité:

Date décision: 23.11.1995

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique: RJN 1995, P.235

Titre: Assurance-chômage. Notion de gain intermédiaire.

Résumé:

Ne peut pas être compté comme gain intermédiaire le revenu que l'assuré aurait dû obtenir parce qu'il a travaillé un mois avant le début de son engagement effectif alors même qu'il n'a pas été payé pour ce travail.

Mots-clés:

GAIN INTERMEDIAIRE (AC)

Articles de loi:

Art. 24 LACI

A. Madame G. a travaillé du 1er septembre 1992 au 31

août 1994 à l'Ecole polytechnique fédérale de Zürich (EPFZ), en qualité de

docteur en physique théorique; il s'agissait d'un emploi de durée détermi-

née à plein temps.

Elle a sollicité le versement d'indemnités de chômage dès le 1er

septembre 1994, déclarant qu'elle recherchait un emploi à mi-temps en qua-

lité de physicienne ou d'enseignante universitaire. Depuis le 1er novembre

1994, la recourante est employée comme collaboratrice scientifique à rai-

son de 30 % à l'Université de Neuchâtel pour une période déterminée de 11

mois.

Par décision du 7 novembre 1994, la Caisse cantonale neuchâte-

loise d'assurance-chômage (CCNAC) a considéré que G. n'avait

pas déployé un véritable effort en vue de trouver un nouvel emploi durant

la période de contrat de travail à durée déterminée, soit du 1er avril au

31 août 1994, et a prononcé une suspension de 3 jours, en qualifiant la

faute commise par l'assurée de légère. Le 8 novembre 1994, la CCNAC a

rendu deux autres décisions condamnant l'assurée à subir 2 jours de

suspension pour recherches d'emploi insuffisantes durant les périodes de

contrôle de septembre et octobre 1994, parce que l'intéressée n'avait

effectué que trois démarches personnelles auprès d'employeurs déjà contac-

tés les mois précédents.

G. a déféré ces trois décisions au Département de

l'économie publique en exposant que dès qu'elle avait appris le non-

renouvellement de son contrat de travail à l'EPFZ de Zürich, elle avait

pris contact avec le professeur B. de l'Université de Neuchâtel, lequel

lui avait laissé entrevoir la possibilité d'un engagement dès la fin de

son contrat à Zürich. Le 1er octobre 1994, elle a ainsi commencé son tra-

vail à Neuchâtel. A réception de son contrat de travail, à la fin du mois

d'octobre, elle a constaté que son engagement ne débutait en fait qu'au

mois de novembre 1994.

B. Par prononcé du 6 décembre 1994, la CCNAC a de nouveau décidé de

suspendre l'assurée pour 3 jours pour recherches d'emploi insuffisantes au

cours du mois de novembre 1994, dans la mesure où elle n'avait effectué

qu'une seule démarche personnelle auprès d'un employeur, par ailleurs déjà

consulté précédemment. A l'appui de son recours contre cette décision,

l'assurée a fait valoir les difficultés et le nombre limité de postula-

tions possibles, compte tenu de son domaine d'activité et de sa situation

personnelle ( elle est mariée et a une petite fille née le 19 avril 1994).

En outre, l'assurée a critiqué le décompte d'indemnités versées par la

caisse pour le mois d'octobre 1994, dans la mesure où il a été tenu compte

d'un gain intermédiaire de 2'272.15 francs alors qu'elle n'a pas été payée

pendant ce mois parce que son engagement n'a eu lieu qu'avec effet au 1er

novembre 1994.

C. Par décision du 26 avril 1995, le Département de l'économie

publique a rejeté les recours interjetés contre les trois décisions ren-

dues les 7 et 8 novembre 1994, ainsi que le recours contre la décision du

6 décembre 1994. En ce qui concerne le gain intermédiaire du mois

d'octobre 1994, le département a exposé que le décompte litigieux (du

6.12.1994) constituait une décision sujette à recours, mais que celui-ci

était mal fondé, parce que si l'intéressée a effectivement travaillé à

l'université durant le mois d'octobre 1994 elle aurait dû recevoir un

salaire conforme aux usages professionnels et locaux de 2'272.75 francs -

qui est le gain mensuel réalisé dès le 1er novembre - de sorte qu'il y

avait lieu de déduire des indemnités d'octobre 1994 un gain fictif du même

montant.

D. Par décision du 2 février 1995, la CCNAC a prononcé à nouveau

une sanction envers G., qu'elle a suspendue dans son droit aux

indemnités pendant 6 jours pour recherches d'emploi insuffisantes en

janvier 1995, seules trois démarches ayant été effectuées ce mois-là. La

CCNAC a relevé dans sa décision que malgré les suspensions antérieures et

un avertissement du 16 décembre 1994, l'assurée n'avait guère modifié ses

méthodes de recherches d'emploi et qu'il fallait dès lors considérer

qu'elle se trouvait en situation de récidive.

G. a déféré ce prononcé au Département de l'économie

publique en alléguant qu'on ne lui avait jamais indiqué le nombre minimum

de recherches d'emploi qu'elle devait effectuer, que peu d'offres se pré-

sentaient dans son domaine d'activité, par comparaison avec d'autres

secteurs professionnels, et qu'au surplus elle avait indiqué des démarches

faites oralement à l'office de l'emploi qui pouvait en cas de doute pro-

céder à des vérifications.

E. En février 1995, l'assurée n'a effectué aucune démarche person-

nelle. La CCNAC, compte tenu des antécédents de l'intéressée et considé-

rant qu'elle se trouvait pour la deuxième fois en situation de récidive, a

prononcé une suspension de 10 jours par décision du 20 mars 1995. La

caisse a rappelé dans sa décision qu'un assuré devait prendre connaissance

des offres d'emploi dans la presse et le cas échéant faire des offres

spontanées en élargissant son champ de recherches à d'autres professions.

G. a recouru devant le Département de l'économie

publique en exposant que dès qu'elle a appris que son contrat de travail

ne serait pas renouvelé à Zürich et qu'elle se retrouverait au chômage,

elle a consulté la presse à la recherche d'un emploi, pris des contacts

personnels, fait des offres spontanées, cela sans aucun succès. Quant aux

recherches avant chômage, elle a rappelé que l'engagement à l'Université

de Neuchâtel avait été prévu dès septembre 1994, soit dès la fin du con-

trat de durée limitée à Zürich, et que ce n'était qu'en octobre 1994

qu'elle avait su que son engagement n'était planifié qu'à partir de

novembre 1994. Dès lors, elle n'était pas censée savoir qu'elle se retrou-

verait au chômage à ce moment-là.

F. Par une décision du 27 avril 1995, le Département de l'économie

publique a rejeté le recours contre la décision du 2 février 1995 et

contre celle du 20 mars 1995.

G. G. interjette recours contre les décisions du Dépar-

tement du l'économie publique des 26 et 27 avril 1995 auprès du Tribunal

administratif. Elle fait valoir qu'elle a tout entrepris pour éviter de se

retrouver au chômage à la fin de son contrat avec l'EPFZ, qu'elle a effec-

tué des recherches dans la presse ainsi que des offres spontanées, que le

nombre des postulations n'est pas déterminant, que l'office de l'emploi ne

lui a jamais indiqué où rechercher d'autres possibilités d'emplois et quel

autre type d'activité pouvait entrer en considération dans son cas. En

outre, elle conteste la prise en compte d'un gain intermédiaire durant le

mois d'octobre 1994, n'ayant réalisé aucun salaire bien qu'elle ait tra-

vaillé.

Le département ne formule aucune observation mais conclut au

rejet du recours, en se référant pour le surplus aux considérants des dé-

cisions attaquées.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délais légaux, le recours est rece-

vable contre les deux décisions du Département de l'économie publique des

26 et 27 avril 1995.

2. a) Selon l'article 30 al.1 litt.c LACI l'assuré sera suspendu

dans l'exercice de son droit à l'indemnité lorsqu'il est établi qu'il ne

fait pas tout ce que l'on peut raisonnablement exiger de lui pour trouver

un travail convenable. Aux termes de l'article 17 al.1 LACI, l'assuré est

tenu avec l'assistance de l'office du travail, d'entreprendre tout ce que

l'on peut raisonnablement exiger de lui pour éviter le chômage ou l'abré-

ger. En particulier, il lui incombe de chercher du travail, au besoin en

dehors de la profession qu'il exerçait précédemment. Il doit pouvoir ap-

porter la preuve des efforts qu'il a fournis.

L'obligation de rechercher un emploi, telle que définie à

l'article 17 LACI, correspond d'ailleurs à un principe général du droit

des assurances sociales, selon lequel un assuré doit s'efforcer de faire

tout ce qui est en son pouvoir pour réduire ou empêcher la réalisation du

risque encouru (Maurer, Sozialversicherungsrecht, Band I, 1979, p.323).

Quant à la question de savoir si un assuré a déployé des efforts suffi-

sants pour trouver un travail convenable, elle ne dépend pas seulement de

la quantité, mais aussi de la qualité de ses offres de service (DTA 1990

p.134; 1988 p.96; ATF 112 V 217 considérant 1b et les références citées).

b) En l'espèce, il résulte du dossier que la recourante savait

depuis avril 1994 que son contrat prendrait fin le 31 août 1994. Or, pen-

dant cette période, elle n'a effectué que 4 démarches, par des visites

personnelles ou des téléphones, pour éviter de se retrouver au chômage.

De toute évidence, ces recherches sont insuffisantes.

La recourante allègue à sa décharge que le professeur B. lui

avait laissé entendre qu'elle pourrait être engagée par l'Université de

Neuchâtel à la fin de son travail à Zürich.

Or, il n'est pas établi que cet engagement dans notre canton

devait débuter le 1er septembre 1994 déjà. D'ailleurs, la recourante s'est

inscrite au chômage ce même jour, soit le 1er septembre 1994, ce qui in-

firme son argumentation à cet égard. C'est donc à bon droit que les

autorités inférieures ont considéré que la recourante n'avait pas établi

avoir sérieusement tout mis en oeuvre pour éviter de se retrouver au chô-

mage dès la fin de son contrat à Zürich.

c) Il est constant que plusieurs recherches d'emploi mentionnées

par la recourante pour les périodes ultérieures avaient déjà été effectu-

ées les mois précédents. Or, selon la pratique, on peut exiger de l'assuré

qu'il établisse avoir fait, en ordre de grandeur, une dizaine de démarches

par mois (arrêts du Tribunal administratif du 16.3.92 en la cause F; du

11.1.94 en la cause M.M.; Gerhards, Kommentar zum Arbeitslosenversicher-

ungsgesetz, no 15 ad art.17).

Dans ces conditions, force est de reconnaître avec les autorités

inférieures, que les trois recherches en moyenne effectuées chaque mois

par la recourante apparaissent quantitativement insuffisantes. Qualitati-

vement, elles sont également lacunaires. La recourante prétend avoir pré-

senté ses offres de service lors de visites personnelles, par téléphone ou

par écrit. Elle n'en rapporte cependant pas de preuve formelle. Les formu-

laires mis à sa disposition par les organes de l'assurance-chômage à cet

effet ne comportent que des indications de la main de l'assurée elle-même.

Ainsi, il appert de ses propres aveux qu'elle n'a pas pris la peine de

confirmer ses démarches par écrit, ce qui lui aurait permis de démontrer

son intérêt pour l'emploi visé et d'en rapporter la preuve. Au contraire,

la recourante estime, d'après ses propres termes employés dans le recours,

qu'il est inutile à son avis de postuler par écrit si après une conversa-

tion téléphonique il lui appert qu'elle ne correspond pas au profil re-

cherché pour le poste en question. Or, une telle argumentation ne saurait

être suivie. Il appartient à l'assurée de tout entreprendre pour éviter ou

réduire son chômage et donc de postuler de façon sérieuse et non pas de

déterminer de son propre chef si son éventuelle postulation écrite aurait

ou non des chances d'aboutir.

Il est dès lors évident que la recourante n'a pas tout fait ce

qui pouvait être raisonnablement exigé d'elle pour trouver un emploi con-

venable, malgré les suspensions précédentes et l'avertissement du 16 dé-

cembre 1994. C'est donc à bon droit que les autorités inférieures ont dé-

cidé qu'elle devait donc être suspendue dans son droit à l'indemnité de

chômage.

d) Le versement des indemnités de chômage a pour corollaire

l'obligation pour tout assuré de rechercher sérieusement un emploi, peu

importe en l'occurrence le taux de chômage. Cette obligation découle clai-

rement de la loi et ne se prête pas à d'autres interprétations. La recou-

rante est donc dans l'erreur lorsqu'elle prétend qu'elle serait tenue à

moins de recherches vu son taux de chômage. Un tel argument ne peut être

raisonnablement retenu.

3. La durée de la suspension est proportionnelle à la gravité de la

faute (art.30 al.3 LACI). Elle est de 1 à 10 jours en cas de faute légère,

de 11 à 20 jours en cas de faute d'une gravité moyenne et de 21 à 40 jours

en cas de faute grave (art. 45 al.2 OACI).

En prononçant des suspensions allant de 2 à 3 jours, 6 jours et

finalement 10 jours, la caisse n'a retenu à l'égard de la recourante

qu'une faute légère. Force est dès lors d'admettre que la caisse a été

jusqu'à maintenant relativement clémente avec la recourante et qu'elle a

pris des mesures qui n'ont rien d'excessif au vu des fautes répétées de

l'assurée, que l'on ne saurait au demeurant qualifier de particulièrement

légères. Du reste, il sied de rendre la recourante attentive au fait que

l'aptitude au placement - qui est une condition du droit à l'indemnité

(art.8 al.1 litt.f, art.15 LACI) - peut être niée en raison de recherches

continuellement insuffisantes ou en cas de limitation des démarches à un

domaine d'activité dans lequel le chômeur n'a concrètement qu'une très

faible chance de trouver un emploi (ATF 112 V 215). La CCNAC n'a ainsi

manifestement pas outrepassé son pouvoir d'appréciation, compte tenu

également du fait que l'assurée se trouve en situation de récidive. Les

décisions du Département de l'économie publique confirmant les mesures de

suspension ordonnées par la CCNAC ne sont donc pas critiquables.

En retenant des fautes légères, il apparaît au surplus que la

caisse a largement tenu compte de l'ensemble des circonstances de la

cause, notamment du champ d'activité restreint dû à la profession de l'as-

surée.

4. Selon l'article 24 LACI, est réputé gain intermédiaire tout gain

que le chômeur retire d'une activité salariée ou indépendante durant une

période de contrôle (al.1). L'assuré a droit à 80 % de la perte de gain

aussi longtemps que le nombre maximum d'indemnités journalières n'a pas

été atteint (al.2). Est réputée perte de gain la différence entre le gain

assuré et le gain intermédiaire, ce dernier devant être conforme, pour le

travail effectué, aux usages professionnels et locaux (al.3, 1re phrase).

Il résulte du dossier que la recourante a été engagée par con-

trat de droit privé, daté du 21 octobre 1994, par l'Université de

Neuchâtel comme collaboratrice scientifique pour 11 mois, à partir du 1er

novembre 1994. L'intéressé fait valoir avoir cru, à la suite d'une lettre

de l'Institut de physique de l'université (Pr. B.) du 1er septembre 1994

que son engagement prenait effet le 1er octobre 1994. Dans cette corres-

pondance il lui était en effet annoncé que le Fonds national de la recher-

che scientifique avait accepté la proposition d'engagement du 1er octobre

1994 au 30 septembre 1995. Elle a donc travaillé dès la date prévue, et a

été surprise de constater à réception du contrat écrit que le début de

l'engagement a été fixé en définitive au 1er novembre seulement. La re-

courante affirme ne pas avoir été payée en octobre 1994.

Sans remettre en cause les explication de la recourante, l'auto-

rité de recours de première instance a considéré que celle-ci avait droit

à un salaire pour son travail pour le mois d'octobre, correspondant à la

rétribution convenue pour les mois suivants, et qu'il fallait prendre en

compte un gain intermédiaire "fictif".

Cependant, il n'est pas compatible avec l'article 24 LACI de

déduire du gain assuré un revenu intermédiaire inexistant. L'exigence pré-

vue par l'article 24 al.3 LACI vise à la correction d'une rémunération non

conforme aux usages pour protéger les travailleurs contre une pression à

la baisse des salaires (Gerhards, op.cit. vol.III, p.1216 ss), non à

trancher à titre préjudiciel un éventuel conflit sur le droit au salaire.

Par ailleurs - ainsi que le relève Gerhards (op.cit. p.1213) à propos des

gains intermédiaires provenant d'une activité indépendante -, le gain in-

termédiaire ne peut être pris en compte que pour la période de contrôle

pendant laquelle il a effectivement été réalisé (encaissé); l'existence ou

non d'une créance de l'assuré envers des tiers n'est pas déterminante.

Demeurent réservées la rectification ultérieure des décomptes d'indemnités

ainsi que, le cas échéant, la restitution des prestations indues.

Il y a lieu par conséquent d'admettre le recours sur ce point et

de renvoyer la cause à la caisse intimée, qui vérifiera si l'intéressée a

touché ou non un salaire pour le mois d'octobre 1994. S'il se confirme que

tel n'a pas été le cas, elle établira un nouveau décompte d'indemnités

sans gain intermédiaire.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF

1. Admet partiellement le recours et annule la décision du Département de

l'économie publique du 26 avril 1995 dans la mesure où elle porte sur

le décompte d'indemnités de la CCNAC du 6 décembre 1994.

2. Annule le décompte d'indemnités de la CCNAC du 6 décembre 1994, relatif

au mois d'octobre 1994, et renvoie la cause à ladite caisse pour l'éta-

blissement d'un nouveau décompte selon les considérants.

3. Rejette le recours pour le surplus.

4. Dit qu'il n'est pas perçu de frais.