Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: TA.1994.320
Autorité:
Date décision: 07.02.1995
Publié le: 14.04.2008
Revue juridique: RJN 1995, P.125
Titre: Concession exclusive du droit de poser des affiches sur le domaine public et privé du territoire communal.
Résumé:
**Une telle concession, accordée à une entreprise privée, constitue un monopole de droit qui doit reposer sur une base légale claire et nette en raison des graves atteintes qu'elle porte aux libertés individuelles, en particulier la liberté du commerce et de l'industrie et la garantie de la propriété.
L'article 25 al.3 du règlement de police de la Ville de Neuchâtel, qui se borne à habiliter l'organe exécutif à conférer un droit exclusif d'affichage, ne saurait constituer une base légale appropriée pour un monopole d'affichage sur le domaine privé, car il ne détermine nullement l'étendue précise de la concession qui peut être accordée.
Récapitulatif des critiques de la doctrine et de la jurisprudence cantonale relatives à un arrêt du Tribunal fédéral jugeant un tel monopole de droit compatible avec l'article 31 Cst. féd.**
Mots-clés:
BASE LEGALE CONCESSION DROIT COMMUNAL GARANTIE DE LA PROPRIETE LIBERTE DU COMMERCE ET DE L'INDUSTRIE MONOPOLE
Articles de loi:
Art. 31 CST.F/1874 Art. 25 al. 3 RPOL-C1
A. Le règlement de police de la Ville de Neuchâtel du 8 mars 1971
stipule notamment qu'aucune affiche ne peut être apposée ou transportée
sur la voie publique sans autorisation (art.25 al.1) et que le droit
exclusif d'affichage peut être concédé par le Conseil communal (art.25
al.3).
Par convention du 23 décembre 1991, la commune de Neuchâtel a
accordé à la Société X., pour une durée de dix ans, le
droit exclusif d'exploiter l'affichage sur son territoire, sur le domaine
public et sur le domaine privé visible du domaine public. Pour l'affichage
sur fonds privé, l'accord des propriétaires est cependant réservé. Quant à
l'exclusivité, elle est soumise à certaines réserves, ne portant en parti-
culier pas sur l'affichage dans les commerces ou sur toute publicité ou
réclame ayant trait à l'exercice d'une industrie ou d'un commerce pratiqué
sur le fonds concerné.
B. La société Y. et la Fondation Z., propriétaires de l'immeuble
[...], à Neuchâtel, ont fait apposer sur une façade
de ce bâtiment, par l'intermédiaire de la société P. AG, un panneau
publicitaire concernant une automobile de marque Opel.
Par décision du 10 mai 1994, la Direction de police de la Ville
de Neuchâtel a enjoint les propriétaires de l'immeuble de faire enlever ce
panneau dans le délai d'un mois, au motif qu'il avait été installé au
mépris du droit exclusif d'affichage conféré à la Société X. par la convention du 23 décembre 1991.
Les recours que les trois sociétés intéressées en la cause ont
formé contre cette décision, tout d'abord devant le Conseil communal de
Neuchâtel, puis devant le Département de la gestion du territoire, ont été
rejetés par ces autorités qui ont estimé que le monopole de droit dont
disposait la Société X. était fondé sur une base légale
suffisante, qu'il répondait à l'intérêt général et respectait le principe
de la proportionnalité. Dans sa décision du 9 novembre 1994, le départe-
ment a en particulier relevé que si l'article 25 al.3 du règlement de
police de la Ville de Neuchâtel n'instituait pas de concession exclusive
du droit d'affichage sur le domaine privé, cette circonstance n'était pas
déterminante du moment que, selon l'arrêt du Tribunal fédéral du 20 octo-
bre 1974 en la cause AWAG contre Municipalité de Lausanne (ATF 100 Ia 445
ss), une concession pouvait être exigée pour l'affichage sur fonds privé
quand bien même la loi vaudoise du 22 septembre 1970 "sur les procédés de
réclame", permettant aux communes de concéder l'exclusivité de l'affichage
à l'intérieur de leur localité, ne prévoyait pas expressément cette exten-
sion. Par ailleurs, le département s'est fondé sur ce même arrêt pour con-
sidérer, notamment au regard du principe de la proportionnalité, que le
monopole d'affichage découlant de l'article 25 al.3 du règlement de police
de la Ville de Neuchâtel était compatible avec l'article 31 Cst.féd.
C. Dans leurs recours au Tribunal administratif contre cette der-
nière décision, les sociétés propriétaires de l'immeuble [...] et la
société P. SA, locataire dudit immeuble, admettent que la disposi-
tion réglementaire en question autorise le Conseil communal à concéder le
droit exclusif d'afficher sur le domaine public. Par contre, ils contes-
tent que cette disposition l'habilite à "s'ingérer dans le domaine privé",
faute de le spécifier. La base légale requise pour permettre une aussi
grave restriction aux libertés individuelles ainsi qu'au droit de proprié-
té n'est donc pas donnée en l'occurrence. Pour le surplus, elles soutien-
nent en bref qu'il n'est pas démontré qu'un monopole d'affichage soit
indispensable pour sauvegarder les biens juridiques à préserver en la cau-
se, un système d'autorisation et de contrôle se révélant à cet égard tout
à fait suffisant. Ils s'en prennent sur ce point à l'arrêt du Tribunal
fédéral du 20 octobre 1974 en soulignant les nombreuses critiques dont il
a fait l'objet dans la doctrine. Elles concluent à l'annulation de la
décision entreprise et à ce qu'elles soient autorisées à maintenir le pan-
neau publicitaire qu'elles ont apposé sur leur immeuble.
D. Le Département de la gestion du territoire conclut au rejet des
recours en se référant aux motifs du prononcé attaqué. Le service des
ponts et chaussées du même département, se fondant sur les directives
qu'il a émises concernant en particulier les autorisations de pose de pan-
neaux d'affichage pour les villes de Neuchâtel, La Chaux-de-Fonds et du
Locle, rappelant à ces dernières qu'elles doivent veiller à ce que toute
demande d'affichage respecte les exigences imposées par leurs règlements
communaux, la loi sur la circulation routière et l'ordonnance sur la
signalisation routière ainsi que la loi cantonale sur la protection des
monuments et des sites, conclut à la justification de la concession exclu-
sive conférée en la cause, seule à même d'éviter une pose pléthorique de
réclames pouvant être dommageable pour l'environnement ou la sécurité des
usagers de la route.
Le Conseil communal propose également le rejet des recours en
relevant pour l'essentiel que la concession querellée repose sur une base
légale adéquate et qu'elle ne heurte ni le principe de la proportionnalité
ni les droits fondamentaux invoqués par les sociétés recourantes.
La Société X. conclut au rejet des recours en
s'en remettant aux observations présentées par l'autorité communale.
C O N S I D E R A N T
en droit
1. Les recours, déposés dans les formes et délai légaux, sont rece-
vables. Ils seront traités conjointement, comme cela a déjà été fait par
les autorités inférieures, dès lors qu'ils s'en prennent à la même déci-
sion et qu'ils sont fondés sur des motifs pour la plupart identiques.
2. a) La liberté du commerce et de l'industrie n'est pas absolue et
n'est garantie que sous réserve de la législation fédérale (art.31 al.1
Cst.féd.). Les cantons peuvent aussi apporter, en vertu de l'article 31
al.2 Cst., des restrictions de police au droit d'exercer librement une
activité économique. Des restrictions cantonales ne peuvent toutefois être
prises que dans le cadre de la compétence des cantons; elles doivent en
outre reposer sur une base légale, être justifiées par un intérêt public
prépondérant et, selon le principe de la proportionnalité, se limiter à ce
qui est nécessaire à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis
(ATF 120 Ia 70, 119 Ia 59, 118 Ia 175, 117 Ia 440, 116 Ia 113).
Ce sont également ces principes que doit respecter l'institution
d'un monopole, pour remplir les conditions auxquelles la jurisprudence
subordonne l'admissibilité d'un monopole de droit (ATF 101 Ia 128, 100 Ia
450, 96 I 207, 95 I 149). On parle de monopole de droit lorsque, par des
moyens juridiques, la collectivité publique empêche les administrés de se
livrer à une activité qu'elle se réserve et d'un monopole de fait lorsque
la collectivité publique prive, pour des motifs extrajuridiques, les admi-
nistrés de la possibilité de se vouer à une activité qu'elle exerce, si
elle aménage par exemple ses installations sur une parcelle du domaine
public soustraite à l'usage des particuliers ou assume une activité donnée
en rendant impossible la compétition, sans toutefois la prohiber de façon
explicite (André Grisel, Traité de droit administratif, p.201; Moor, Droit
administratif, vol.III, p.376; Etienne Grisel, Les Monopoles d'Etat, in
Mélanges André Grisel, p.402).
La ligne de démarcation entre les deux types de monopole a une
grande importance, puisqu'un fondement légal est nécessaire dans le pre-
mier cas et non dans le second. Ainsi chaque fois que l'accomplissement
d'une tâche implique l'usage privatif du domaine public, il suffit d'en
laisser l'exclusivité à la collectivité publique ou à ses concessionnai-
res, même si aucune loi ne le permet. La différence est nettement marquée
à propos de l'affichage : si celui-ci n'emprunte que le domaine public, le
monopole est de fait; mais, étendu au domaine privé, il s'agit nécessaire-
ment d'un monopole de droit (Etienne Grisel, op.cit., p.402; ATF 100 Ia
450).
b) Pour les prescriptions réservées par l'article 31 al.2 Cst.,
l'exigence de la base légale est respectée lorsque l'atteinte de droit
public est prévue au sens matériel du terme, c'est-à-dire dans une norme
générale et abstraite (ATF 109 Ia 122). Encore faut-il que la règle soit
édictée ou bien par le constituant, ou bien par le législateur fédéral ou
cantonal, ou encore par un organe exécutif en vertu d'une délégation
législative contenue dans une base formelle, soit enfin par une autorité
communale sur la même base ou dans le domaine d'activité propre de la com-
mune (André Grisel, op.cit., p.164). Sur ce dernier point, il est en effet
admis que les règlements adoptés par les organes législatifs communaux
dans le cadre de l'activité propre de la commune constituent en eux-mêmes
une base légale suffisante (ATF 89 I 470; ZBl 1961, p.73, 1960, p.165). Au
surplus, selon la jurisprudence qui ne fait pas de distinction dans l'ap-
plication du principe de la légalité selon qu'il s'agit de limitations à
la liberté du commerce et de l'industrie ou de restrictions à la propriété
privée (ATF 104 Ia 198), la base légale des atteintes graves doit être
claire et précise (ATF 108 Ia 33, 106 Ia 366).
En présence d'un monopole de droit, l'exigence de la base légale
s'impose avec une rigueur toute particulière, car l'intervention de la
collectivité publique porte une atteinte grave à la liberté du commerce et
de l'industrie et affaiblit aussi la position des consommateurs. D'une
part, en effet, l'initiative privée se trouve entravée ou supprimée, et
d'autre part, les clients perdent leur faculté de choisir leurs fournis-
seurs. Il se justifie donc en ce domaine de requérir une base claire et
nette, comme pour toutes les restrictions sérieuses des droits fondamen-
taux (Etienne Grisel, op.cit., p.410).
3. En l'occurrence, l'article 25 al.3 du règlement de police de la
Ville de Neuchâtel du 8 mars 1971 dispose que "le droit exclusif d'affi-
chage peut être concédé par le Conseil communal".
A l'évidence toutefois, une telle disposition ne saurait répon-
dre aux exigences de la base légale ou de la réserve de loi requises pour
porter atteinte aux libertés individuelles et à la propriété. En effet,
pour que la règle de la réserve soit efficace, il ne suffit pas que le
législatif
tif communal à conférer un droit exclusif d'affichage. Il faut encore
qu'il détermine à tout le moins l'étendue de la compétence accordée, car
sa délégation ne saurait être un blanc-seing (ATF 104 Ia 199, 103 Ia 274,
92 I 459). C'est donc dire, en la cause, que si le Conseil général de la
Ville de Neuchâtel considère que l'affichage dont il autorise l'exécutif à
conférer l'exploitation sous forme de concession ne se limite pas au seul
domaine public mais porte également sur les immeubles privés, il lui
incombe de le dire dans son règlement, car plus la liberté de commerce et
d'industrie et la propriété sont menacées, plus la délégation doit être
précise. Cela d'autant que l'une des finalités de la réserve de la loi
tend à ce que toute atteinte aux libertés individuelles soit prévisible
pour chacun. Aussi faut-il que la base légale en définisse les effets avec
une précision propre à renseigner les personnes visées (André Grisel,
op.cit., p.320).
Or, en l'espèce, si une telle base légale explicite au sens de
ce qui précède ne figure pas dans l'article 25 al.3 du règlement communal
de police de la Ville de Neuchâtel, elle ne se trouve pas non plus dans
d'autres dispositions réglementaires communales qui contiendraient des
directives précises sur l'objet, le but et l'étendue de la concession
litigieuse. Elle n'est pas davantage contenue dans la loi fédérale sur la
circulation routière et sa législation cantonale d'application, dans l'or-
donnance fédérale sur la signalisation routière ou dans la loi cantonale
sur la protection des monuments et des sites, tous textes législatifs aux-
quels se réfère vainement le service des ponts et chaussées dans ses
observations, puisqu'ils ne prévoient nullement le mode de concession
exclusive d'affichage auquel les communes pourraient recourir sur le
domaine privé pour des tâches qui ne relèveraient pas de leur activité
propre.
D'autre part, ni le Département de la gestion du territoire ni
le Conseil communal ne sauraient invoquer l'arrêt du Tribunal fédéral du 2
octobre 1974 en la cause AWAG pour interpréter la portée de l'article 25
al.3 du règlement de police et considérer qu'elle s'étend également au
domaine privé en dépit de son mutisme sur ce point. Outre que la base
légale servant de fondement aux limitations sérieuses de la liberté de
l'activité économique et de la garantie de la propriété doit être consti-
tuée d'un texte précis, se suffisant à lui-même et ne prêtant pas à dis-
cussion (ATF 101 Ia 483), l'arrêt précité a trait à un monopole d'afficha-
ge de droit qu'institue la loi vaudoise du 22 septembre 1970 sur les "pro-
cédés de réclame" et qui en détermine l'étendue, à la différence du règle-
ment de police de la Ville de Neuchâtel.
En effet, la loi vaudoise impose aux communes l'obligation de
désigner, à l'intérieur des localités, un ou plusieurs emplacements desti-
nés à la publicité, avec possibilité de concéder à une ou plusieurs per-
sonnes physiques ou morales, l'exclusivité de l'affichage à l'intérieur de
la localité (art.17). Force est donc de constater que le législateur vau-
dois a bien conféré aux communes la faculté de concéder l'exclusivité de
l'affichage "à l'intérieur de leur localité", tout en leur donnant pouvoir
de choisir des emplacements d'affichage dans ce même périmètre, sans autre
restriction, ce qui les habilite dûment et sans équivoque à déterminer sur
le domaine aussi bien public que privé les emplacements destinés à la
publicité et à en confier l'exploitation à un ou plusieurs concessionnai-
res.
Il apparaît ainsi que le Conseil communal de Neuchâtel ne pou-
vait instituer un monopole d'affichage étendu au domaine privé sans y être
autorisé d'une façon claire et nette par le règlement de police du 8 mars
1971. Partant, l'extension de la concession octroyée à la Société X.
"sur le domaine privé visible du domaine public", telle
qu'elle résulte de la convention du 23 décembre 1992, viole le principe de
la légalité.
4. Dans leurs conclusions, les recourantes demandent que la déci-
sion entreprise soit annulée et qu'elles soient autorisées à maintenir le
panneau publicitaire installé sur leur immeuble. Pour qu'il puisse être
donné suite à cette dernière requête, il faudrait que l'état de la procé-
dure le permette, ce qui n'est pas le cas en l'espèce. En effet, la seule
question litigieuse examinée par les autorités inférieures a été celle de
la concession exclusive accordée à la Société X.. Or,
s'il appert au sens des considérants ci-dessus que le droit exclusif d'af-
fichage accordé à cette société ne peut être opposé aux propriétaires
d'immeubles privés, il reste néanmoins à déterminer si l'installation du
panneau des recourantes peut être autorisée au sens de l'article 25 al.1
du règlement de police - règle dont les intéressées admettent expressément
la légitimité -, ce que ni la commune de Neuchâtel, ni le Département de
la gestion du territoire n'ont encore fait.
Si la décision entreprise doit bien être annulée, la cause doit
par contre être renvoyée à la commune de Neuchâtel pour qu'elle se pronon-
ce sur l'autorisation en question sous l'angle des autres dispositions
légales et réglementaires applicables (ATF 100 Ia 448).
5. Bien que le sort des présents recours soit scellé sans qu'il y
ait lieu d'examiner si - dans l'hypothèse où la concession d'affichage
incriminée reposerait sur une base légale adéquate en ce qu'elle touche le
domaine privé - elle serait de surcroît justifiée par un intérêt public
prépondérant et satisferait au principe de la proportionnalité, la Cour de
céans pense utile de formuler quelques observations sur cette question.
La décision attaquée se réfère, pour l'essentiel, à l'arrêt du
Tribunal fédéral déjà cité en la cause AWAG pour retenir que le monopole
d'affichage accordé en vertu de l'article 25 al.3 du règlement de police
est compatible avec l'article 31 Cst.féd. dans la mesure où il empiète sur
le domaine privé. Cet arrêt a cependant fait l'objet de nombreuses criti-
ques dans la doctrine, surtout en ce qu'il conclut à la proportionnalité
de cette mesure au regard du but d'intérêt public recherché et des droits
fondamentaux en cause. Ces critiques se retrouvent en particulier chez
Jean-François Aubert (Traité de droit constitutionnel suisse, supplément,
1982, no 1951-1953, n.2), Etienne Grisel (op.cit., p.412-413), Moor,
op.cit., p.392), Jörg Paul Muller (Die Grundrechte der schweizerischen
Bundesverfassung, 1991, p.375, n.117), Häfelin/Haller (Schweizerisches
Bundesstaatsrecht, 1988, no 1497), Rhinow/Krähenmann (Schweizerische
Verwaltungsrechtsprechung, Ergänzungsband, 1990, no 138 B IVb), Gygi
(Wirtschaftsverfassungsrecht, 1981, p.56, n.102), Schürmann (Wirtschafts-
verwaltungsrecht, 1983, p.64), Ruey (Monopoles cantonaux et liberté écono-
mique, 1988, p.268-290), Müller/Müller (Grundrechte, 1985, p.334, n.113),
Hans Huber in Revue de la société des juristes bernois, 1977, p.36-37). La
plupart de ces auteurs se sont référés, en l'estimant plus convaincant, au
jugement du Tribunal administratif du canton de Zurich, du 31 mars 1978,
dont il ressort en substance de ses considérants circonstanciés auxquels
les parties sont renvoyées, qu'un monopole de droit pour l'affichage sur
le domaine privé constitue une atteinte excessive à la liberté du commerce
et de l'industrie et qu'il peut être tout aussi efficacement remplacé par
une mesure moins incisive, telle celle d'un régime d'autorisation, aux
fins d'atteindre les buts d'intérêt public prépondérant recherchés (ZBl
1979, p.224 ss). Enfin, il n'est pas sans intérêt de relever qu'une auto-
rité exécutive, à savoir le gouvernement de Bâle-Campagne, a eu l'occa-
sion, dans une décision récente sur recours du 26 mai 1992, de se distan-
cer également de l'arrêt contesté du Tribunal fédéral pour lui préférer la
thèse du Tribunal administratif zurichois (ZBl 1992, p.320 ss).
6. Il est statué sans frais, ceux-ci ne pouvant être mis à la char-
ge des autorités cantonales et communales (art.47 al.2 LPJA). Quant aux
sociétés recourantes qui obtiennent satisfaction pour l'essentiel, elles
ont droit à des dépens légèrement réduits pour la présente procédure ainsi
que pour les frais qu'elles ont engagés pour leurs recours devant les au-
torités inférieures.
Par ces motifs,
LE TRIBUNAL ADMINISTRATIF
1. Annule la décision entreprise ainsi que la décision de la Direction de
police de la Ville de Neuchâtel du 10 mai 1994 et la décision du
Conseil communal de Neuchâtel du 27 juin 1994.
2. Transmet le dossier à la commune de Neuchâtel pour qu'elle se prononce,
au sens des considérants, sur l'autorisation dont dépend l'affichage du
panneau publicitaire sur une façade de l'immeuble sis [...].
3. Statue sans frais.
4. Ordonne la restitution aux recourantes des frais qu'elles ont avancés
par 880 francs.
5. Alloue aux recourantes une indemnit¿globale de dépens de 1'200 francs
à la charge de la commune de Neuchâtel.
Neuchâtel, le 7 février 1995
AU NOM DU TRIBUNAL ADMINISTRATIF
Le greffier Le président