Recours contre un jugement de faillite.

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N° dossier: HR.2002.16

Autorité:

Date décision: 12.07.2002

Publié le: 14.04.2008

Revue juridique: RJN 2003, P.436

Titre: Recours contre un jugement de faillite.

Résumé:

**Fax du mandataire du poursuivant adressé au juge de la faillite annonçant le retrait de la requête de faillite, infirmé par fax du lendemain, selon lequel l'accord entre les parties à la base du retrait précité est invalidé pour dol de la poursuivie. Le juge de la faillite est compétent pour trancher la question du dol entachant l'accord à la base du retrait de la requête de faillite.

Dol réalisé en l'espèce, l'administrateur de la débitrice ayant obtenu du créancier une remise du solde de la dette et un retrait de la requête de faillite moyennant le paiement immédiat de 14'000 francs, en taisant qu'il avait fait parvenir au greffe du Tribunal un chèque de 40'000 francs " en tant que le paiement entier ou la garantie de paiement " de la dette.

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Par arrêt du 11.12.2002 (Réf. 5P.316/2002), le TF a rejeté un recours de droit public déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 28 CO Art. 168 al. 1 litt. a CPCN Art. 25 ch. 2 LP Art. 171 LP Art. 172 LP Art. 173 LP Art. 173a LP

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 11.12.2002 Réf. 5P.316/2002

Réf.Réf : HR.2002.16-HR1/fg/am

A. Le 26 janvier 2000, K. a fait notifier à H. SA un commandement de payer portant sur les montants de 34'887 francs plus intérêts à 5 % dès le 15 janvier 1998, 1'000 francs plus intérêts à 5 % dès le 21 décembre 1998 et 3'300 francs plus intérêts à 5 % dès le 29 avril 1999, auquel la poursuivie a fait opposition totale. Cette opposition a cependant été ultérieurement retirée à concurrence de 34'887 francs plus intérêts à 5 % dès le 15 janvier 1998 et des intérêts à 5 % l'an sur 4'300 francs du 17 janvier au 18 février 2002. Une commination de faillite, portant sur les montants à concurrence desquels H. SA avait retiré son opposition, lui a été notifiée le 14 juillet 2000.

B. Le 19 septembre 2000, K. a requis la mise en faillite de H. SA. A l'audience du 23 octobre 2000, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a ajourné la faillite jusqu'à droit connu sur la demande de sursis concordataire que H. SA avait déposée le 22 septembre 2000 auprès de la Ie Cour civile du Tribunal cantonal. Par ordonnance du 6 février 2001, le juge instructeur de la Cour civile précitée a accordé à H. SA un sursis concordataire provisoire de deux mois expirant le 5 avril 2001 et nommé un commissaire provisoire. Par ordonnance du 30 avril 2001, le juge instructeur a accordé à H. SA un sursis concordataire de 6 mois expirant le 31 octobre 2001. Par ordonnance du 9 novembre 2001, constatant que la société requérante n'avait pas rempli les conditions permettant au commissaire de présenter un rapport à l'appui d'un projet de concordat, voire de solliciter une prolongation de la durée du sursis, le juge instructeur a déclaré irrecevable la requête de sursis concordataire du 22 septembre 2000 et a ordonné son classement. Il a également constaté que, par voie de conséquence, les poursuites existantes au moment de l'octroi du sursis pouvaient reprendre et que les délais de prescription ou de péremption qui avaient cessé de courir reprenaient (art.297 al.1 LP).

C. Le 22 novembre 2001, K. a requis le prononcé de la faillite de H. SA. En annexe à une lettre datée du 23 novembre 2001, à entête de la société H. SA, N. a fait parvenir au greffe du Tribunal du district de Neuchâtel un chèque signé par lui-même et émis en faveur du greffe, d'un montant de 40'000 francs, "en tant que le paiement entier ou la garantie de paiement"; ce chèque portait la mention : "pour affaire K., si le président le décide". Par lettre du 27 novembre 2001, le président du tribunal a informé N. qu'il n'incombait pas au greffe d'encaisser ce chèque, de sorte que celui-ci lui serait rendu contre quittance.

Par fax du 28 novembre 2001, Me T., agissant pour le compte du poursuivant, a déclaré retirer la requête de mise en faillite. Par fax du 29 novembre 2001, confirmé par courrier du même jour, Me T. a demandé au président du tribunal de considérer le fax précédent comme nul et non avenu, faisant valoir que celui-ci avait été envoyé suite à un accord conclu avec N. de H. SA qu'elle invalidait par courrier du même jour à cette société, parce qu'il était entaché de dol. Par lettre du 29 novembre 2001, Me T. a effectivement signifié à H. SA qu’elle invalidait pour cause de dol l’accord conclu la veille entre N. et K.. Il résulte des pièces versées au dossier et des déclarations des parties à l'audience du 31 janvier 2002, que N. a obtenu de K. une remise du solde de la dette de H. SA et un retrait de la réquisition de faillite moyennant versement immédiat de 14'000 francs pour solde de tout compte. K. a soutenu que cet accord était entaché de dol dans la mesure où, au moment où il avait été négocié, N. avait laissé ignorer aux mandataires du poursuivi le dépôt du chèque de 40'000 francs au greffe du tribunal et où il aurait prétendu ne pas pouvoir verser un montant supérieur à 14'000 francs. N. a contesté le dol en soutenant que le chèque n'avait pas été remis au greffe du tribunal en vue du paiement de la dette, mais seulement pour retarder le prononcé de la faillite de H. SA et qu'il n'était pas provisionné, ce dernier argument s'étant révélé faux selon l'extrait du compte courant à la Banque Z. sur lequel le chèque était tiré.

D. Par jugement du 10 juin 2002, le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel a prononcé la faillite de H. SA. Il a retenu en substance qu'il était compétent pour examiner si l'accord litigieux était entaché de dol puisque celui-ci portait sur le retrait de la requête de faillite moyennant le paiement de la somme convenue. Il a considéré par ailleurs que cet accord avait effectivement été conclu sous l'empire du dol, puisque les mandataires de K. ignoraient lors des négociations le dépôt du chèque de 40'000 francs au greffe du tribunal et que N. leur avait affirmé ne pouvoir verser davantage que 14'000 francs. Ainsi K. n'était pas obligé par l'accord du 28 novembre 2001, ni par le retrait de sa requête de faillite, laquelle était toujours valable. Dès lors qu'il subsistait un solde de 26'415.25 francs sur la dette à l'égard de K. et qu'aucune des exceptions prévues par les articles 172 à 173 a LP n'était réalisée, la requête de mise en faillite devait être accueillie favorablement.

E. H. SA recourt contre ce jugement en concluant à son annulation et à la condamnation de K. à tous frais et dépens de première et deuxième instances. Dans son mémoire de recours, à l'appui duquel elle produit un avis de droit du professeur honoraire à l'université Y. X. elle fait valoir en substance que le premier juge aurait dû se déclarer incompétent pour trancher la question du dol allégué concernant l'accord du 28 novembre 2001 "afin qu'une instruction complète, dans le cadre d'une autre procédure, puisse être mise sur pied, permettant notamment l'audition du principal intéressé, à savoir K." (recours, p.4). La recourante soutient de plus que le premier juge a retenu arbitrairement le dol en se fondant sur les notices téléphoniques, vraisemblablement rédigées par la mandataire de K., en contradiction avec des éléments de preuves concrets au dossier. Elle allègue que N. n'a jamais dit qu'il ne pouvait pas verser plus de 14'000 francs mais qu'il ne le voulait pas et que celui-ci n'avait pas à informer son cocontractant du dépôt du chèque au greffe du tribunal. Enfin la recourante prétend que le dol allégué n'a pas eu d'influence sur le retrait de la réquisition de faillite.

F. Le président du Tribunal civil du district de Neuchâtel ne formule pas d'observations. Dans les siennes, K. conclut au rejet du recours sous suite de frais et dépens. Il fait valoir en substance que le premier juge, s’étant fondé essentiellement sur une lettre du 6 décembre 2001 adressée à son mandataire par N. et un document intitulé « chronologie des contacts et négociations « rédigé et déposé par ce dernier, n’a pas fait preuve d’arbitraire dans la constatation des faits, qu’il était compétent pour trancher la question préalable du dol, que celui-ci a été retenu à juste titre et que ce vice du consentement affectait non seulement la remise partielle de dette mais également le retrait de la réquisition de faillite.

C O N S I D E R A N T

1. La Ie Cour civile est compétente pour statuer sur les recours dirigés contre les jugements de faillite et rendus en application de l'article 171 LP (art.174 LP, 15 LEP). Interjeté au surplus dans le délai utile de 10 jours, le recours est recevable.

2. La recourante fait valoir qu'en raison de la complexité du cas, le premier juge aurait dû se déclarer incompétent pour trancher la question préalable du dol allégué par le poursuivant concernant l'accord du 28 novembre 2001. L'avis de droit auquel elle se réfère précise qu'il aurait dû surseoir à statuer sur le prononcé de la faillite jusqu'à droit connu "sur l'action principale en invalidation de l’arrangement extrajudiciaire argué de dol, action au fond à intenter en procédure ordinaire devant le juge compétent rationae materiae, avant l'échéance de la péremption de la poursuite" (avis de droit II.3, p.6).

Cette opinion ne saurait être suivie. Selon l'article 25 ch.2 LP, les cantons édictent les dispositions nécessaires pour organiser la procédure sommaire applicable notamment aux décisions rendues en matière de faillite. D'après l'article 171 LP, le juge statue sans retard sur les réquisitions de faillite. Il doit prononcer la faillite sauf dans les cas mentionnés aux articles 172 à 173 a LP. En l'espèce aucune des hypothèses dans lesquelles le juge peut ou doit ajourner le prononcé de la faillite selon les articles 173 et 173a LP n'était réalisée et la recourante ne le prétend du reste pas. Certes Gilliéron indique que les trois cas mentionnés par l'article 173 LP ne sont pas les seuls dans lesquels le juge doit ou peut ajourner son jugement sur la requête de faillite (Commentaire de la Loi fédérale sur la poursuite pour dette et la faillite, Payot, Lausanne, 1999, n.9 ad art.173 LP). Cependant la procédure sommaire au sens de l'article 25 ch.2 LP doit être une procédure abrégée et rapide et le juge doit statuer à bref délai (Gilliéron, op.cit. n.23 ad art.25 LP, Bak, Engler, n.8 ad art.25 LP). Plusieurs décisions rendues par des instances judiciaires cantonales ont considéré la suspension d'une procédure de mainlevée jusqu'à la liquidation entrée en force d'un procès pendant ordinaire comme incompatible avec les exigences de la procédure sommaire et la nécessité pour le juge de statuer rapidement (Panchaud/Caprez, La mainlevée d'opposition, n.23 §161, p.403; ZH 16 I 1950; ZR 1951 N22; Brügger, SchKG Schweizerische Gerichtspraxis,1946-1984, no 41 ad art.80 LP, p.254; LGVE 1978 I N.444). Il en va de même par analogie s'agissant d'une procédure de faillite.

En ce qui concerne les dispositions du Code de procédure civile, l'article 168a al.1 lett.a CPC prévoit que le juge peut ordonner la suspension du procès, d'office ou sur requête, pour des motifs d'opportunité, si le jugement d'une autre cause peut influencer l'issue du procès. Outre que cette disposition concerne un procès pendant et non un procès à introduire, la Cour de cassation civile l'a jugée inapplicable en matière de poursuite pour dettes et de faillite car fondamentalement incompatible avec l'exigence d'une procédure rapide, posée par plusieurs dispositions de la LP (arrêt du 13.7.2000 dans la cause C. c./ M.). Il convient au surplus de souligner qu'on ne voit pas en l'espèce quelle preuve supplémentaire utile une procédure écrite aurait permis d'administrer concernant la question du dol allégué par le poursuivant. Le recourant mentionne l'audition de K. mais, outre que celui-ci n'aurait pu qu'être interrogé comme partie et non pas entendu comme témoin, il est fort peu vraisemblable que sa version des faits se soit écartée de celle soutenue par son mandataire. C'est ainsi à tort que la recourante, sans se fonder sur une disposition de la LP ou des règles de procédures civiles cantonales, soutient que le premier juge aurait dû se déclarer incompétent pour trancher la question préalable du dol entachant la transaction du 28 novembre 2001 et par conséquent le retrait de la réquisition de faillite.

3. a) Aux termes de l'article 28 CO, la partie induite à contracter par le dol de l'autre n'est pas obligée, même si son erreur n'est pas essentielle. Il y a dol lorsqu'une partie induit volontairement l'autre en erreur pour l'amener à conclure un contrat. La partie qui en est victime commet une erreur sur les motifs avec cette particularité que l'erreur a été intentionnellement créée ou entretenue (Gauch/Schluep/Tercier, Partie générale du droit des obligations, n.608). Le dol consiste donc à induire intentionnellement une personne en erreur, à l'entretenir ou à la confirmer dans l'erreur, pour la déterminer à faire une déclaration de volonté, par exemple un acte juridique. Agir par dol, c'est articuler des faits inexacts ou passer sous silence certains faits (Bucher, OR Allg. Teil, 2e ed, p.218 ss). Le silence n'est dolosif qu'en raison d'un devoir d'information. Ce devoir peut découler de la loi, du contrat ou des règles de la bonne foi. Le juge en décide d'après les particularités de l'espèce (Bucher, op.cit. p.220; JT 1991 I 48).

b) En l'espèce, il est hautement vraisemblable que les faits se soient déroulés comme allégué par le poursuivant et retenu par le juge de première instance, soit que N. ait déclaré au mandataire du poursuivant qu'il ne pouvait verser plus de 14'000 francs. Il est en effet classique que, lors des négociations destinées à éviter une faillite imminente, la poursuivie ou son représentant offre le versement immédiat de telle ou telle somme correspondant prétendument au maximum de ses possibilités pour obtenir une remise du solde de sa dette ou un simple retrait de la réquisition de faillite. Par ailleurs, dans sa lettre « absolutely without prejudice » du 6 décembre 2001 adressée à l’Etude T., le recourant a reconnu avoir dit au mandataire du poursuivi qu’il était « à bout de forces », ce qui, dans le contexte, ne pouvait guère être interprété autrement que comme à bout de ses possibilités financières. Quoiqu'il en soit, même en retenant, comme le soutient la recourante, que N. se serait borné à dire qu'il ne voulait pas verser plus de 14'000 francs, le dol n'en serait pas moins réalisé. En effet, en déposant au greffe du tribunal de district un chèque de 40'000 francs émis en faveur de celui-ci avec la mention "pour affaire K., si le président le décide", et ce dépôt intervenant « en tant que le paiement entier ou la garantie de paiement » selon les termes de sa lettre du 23 novembre 2001, N. a manifesté sa volonté que ce montant soit versé au poursuivant, s'il n'y avait pas d'autre solution pour éviter la faillite. Lors des négociations du 28 novembre 2001, N., "étant dans le noir complet quant au déroulement de la situation légale" (selon les termes de sa lettre du 28 novembre 2001 au président du tribunal), ignorait que ce mode de paiement ne serait pas admis. Il a donc, en toute hypothèse, affirmé des faits faux aux mandataires du poursuivant. Au surplus, au vu des circonstances, le fait de taire le dépôt du chèque de 40'000 francs auprès du tribunal de district, serait constitutif de dol par omission, car manifestement contraire aux règles de la bonne foi.

c) Enfin on ne saurait suivre l'avis de droit auquel le recourant se réfère dans la mesure où il soutient qu'un vice du consentement affectant la remise partielle de la dette serait sans effet sur le retrait de la réquisition de faillite (avis de droit, II.2, p.5). La transaction du 28 novembre 2001 forme un tout, N. obtenant le retrait de la requête de mise en faillite de la recourante contre le versement immédiat de 14'000 francs accepté pour solde de compte (voir documents annexés à la chronologie des contacts et négociations avec K. ou son conseil, déposée le 6 décembre 2001 par N.). Dès lors que K. était en droit d'invalider cet accord entaché de vice du consentement, il était également en droit d'invalider le retrait de sa requête de faillite. Mal fondé, le recours doit être rejeté.

Vu l’issue de la cause, la requête d’effet suspensif devient sans objet.

4. Les frais, avancés par la recourante, seront mis à la charge de celle-ci, ainsi qu'une indemnité de dépens en faveur de K..

**Par ces motifs,

LA Ie COUR CIVILE**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante les frais judiciaires qu'elle a avancés par 620 francs.

3. Condamne la recourante à verser à K. une indemnité de dépens de 500 francs.

Neuchâtel, le 12 juillet 2002