Stealthing. Désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel.

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N° dossier: CPEN.2022.89

Autorité: CPEN

Date décision: 05.09.2023

Publié le: 05.12.2023

Revue juridique: RJN 2023, P.307

Titre: Stealthing. Désagréments causés par la confrontation à un acte d’ordre sexuel.

Résumé:

L’article 198 al. 2 CP s’applique à un comportement de stealthing.

Articles de loi:

Art. 198 CP/2002

A. X.________, né en 1996, exerce la profession de cuisinier pour un salaire mensuel brut de 4'000 francs à 100 %. Célibataire, il a une compagne mais ne mène pas une vie de couple. Il rencontre des difficultés financières. Il n’a pas d’enfant.

Le casier judiciaire de X.________ mentionne une condamnation du 28 janvier 2019 à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 30 francs, avec sursis pendant deux ans, et à une amende de 300 francs pour recel.

B. Le 5 novembre 2020, Y.________, née en 1997, éducatrice spécialisée, a pris contact avec la police neuchâteloise par l’intermédiaire de son avocate afin de déposer plainte contre X.________ pour viol et propagation d’une maladie de l’homme. Une audition de Y.________ a eu lieu le 18 novembre 2020, au terme de laquelle elle a effectivement déposé plainte. X.________ a pour sa part été interrogé le 23 novembre 2020.

C. Une instruction a été ouverte le 23 novembre 2020 pour acte d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance et lésions corporelles simples.

D. Le ministère public a rendu, le 19 mars 2021, deux ordonnances, l’une de classement partiel pour la prévention de lésions corporelles simples au sens des articles 123 et 125 CP, l’autre reconnaissant X.________ coupable d’infraction à l’article 191 CP, le condamnant à 180 jours-amende à 30 francs avec sursis pendant deux ans, renonçant à révoquer le sursis prononcé le 28 janvier 2019 fixant l’indemnité due à son avocat d’office à 2'900 francs, dont 500 francs non remboursables en fonction de l’ordonnance de classement partiel rendue parallèlement, fixant l’indemnité due à la plaignante par le prévenu à 2'300 francs et arrêtant les frais à charge de X.________ à 1'500 francs. Les faits de la prévention étaient les suivants :

**I.Acte d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de résistance (art. 191 CPS)

1.1**à Z.________, rue [aaaaa]

*1.2 *la nuit du 18 au 19 septembre 2020

*1.3 *au préjudice de Y.________

*1.4 *convenant avec la victime de pratiquer l’acte sexuel avec un préservatif et seulement à cette condition

*1.5 *se munissant d’un préservatif fourni par la victime

1.6 pénétrant celle-ci sans ce préservatif alors qu’elle se trouvait dos contre lui, jusqu’à ce qu’elle se rende compte qu’il agissait contre sa volonté en raison du manque de lubrifiant et qu’elle se retire. »

E. Le 29 mars 2021, le prévenu s’est opposé à l’ordonnance pénale du 19 mars 2021. Il a sollicité une suspension de la procédure en raison d’affaires alors pendantes devant le Tribunal fédéral concernant des cas de même nature (stealthing).

La plaignante a elle aussi formé opposition contre l’ordonnance pénale du 19 mars 2021 en demandant que les faits soient qualifiés de viol au sens de l’article 190 CP.

Le 7 avril 2021, le ministère public a maintenu l’ordonnance pénale. Il a transmis le dossier au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers (ci-après : le tribunal de police), l’ordonnance pénale tenant lieu d’acte d’accusation.

F. a) Le tribunal de police a tenu une première audience le 24 août 2021. Le juge a entendu la plaignante et interrogé le prévenu. Les mandataires des parties ont plaidé. La plaignante a conclu à la condamnation du prévenu, principalement pour viol, subsidiairement pour des actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance, encore plus subsidiairement pour contrainte sexuelle à une peine à dire de justice, ainsi qu’au paiement de 8'000 francs pour le tort moral subi, et de 6'765.30 à titre de frais de défense. Le mandataire du prévenu a conclu à l’acquittement de son client, au rejet des conclusions civiles et à l’octroi d’une indemnité au sens de l’article 429 CPP.

b) Par courrier du 25 octobre 2021, le tribunal de police a avisé les parties qu’il rendrait son jugement une fois connus les prononcés du Tribunal fédéral dans deux affaires de stealthing qui devaient être jugées prochainement.

c) Le Tribunal fédéral a rendu les arrêts attendus le 11 mai 2022. Les parties ont été citées à une nouvelle audience fixée le 15 novembre 2022.

d) Par courrier du 3 août 2022, le ministère public a émis l’avis que l’accusation n’avait pas à être modifiée en fait, mais qu’une qualification des faits en une contravention au sens de l’article 198 CP devait être envisagée. Par courrier du 16 août 2022, le ministère public a requis, pour l’infraction à l’article 198 CP, une amende de 600 francs qui, en cas de non-paiement, devrait donner lieu à une peine privative de liberté de six jours. Le 8 septembre 2022, le tribunal de police a confirmé aux parties que les faits qui seraient jugés étaient ceux décrits dans l’ordonnance pénale du 19 mars 2021 et qu’ils seraient examinés également sous l’angle de l’article 198 CP.

e) Avec l’accord des mandataires des parties, le tribunal a renoncé à procéder à de nouvelles auditions ou interrogatoires de celles-ci.

L’avocate de la plaignante a plaidé et conclu à la condamnation du prévenu, à l’octroi d’une indemnité de 8'000 francs pour tort moral et à l’allocation d’une indemnité de 7'205.70 au sens de l’article 433 CPP. Le conseil du prévenu a plaidé et conclu principalement à l’acquittement de son client, au paiement à celui-ci d’une indemnité au sens de l’article 429 CPP, au rejet de la prétention de la plaignante en paiement d’une indemnité au sens de l’article 433 CPP, subsidiairement au prononcé d’une peine d’amende pour infraction à l’article 198 CP.

G. Dans son jugement motivé du 5 décembre 2022, le tribunal de police a retenu que le prévenu et la plaignante avaient entretenu une relation sexuelle la nuit du 18 au 19 septembre 2020 ; que cette relation était conditionnée à l’usage d’un préservatif ; qu’en effet la plaignante avait informé le prévenu ne pas vouloir de rapport non protégé ; que comme elle était allergique au latex, elle lui avait fourni des protections sans cette substance ; que le prévenu reconnaissait que la plaignante lui avait demandé de porter un préservatif qu’elle lui avait procuré ; que, selon les dires de la plaignante et alors qu’elle tournait le dos au prévenu, celui-ci avait retiré le préservatif qu’il avait précédemment mis sur sa verge et continué la pénétration ; que le prévenu avait expliqué quant à lui avoir retiré le préservatif en raison de difficultés érectiles, alors que la plaignante était allongée à ses côtés ; que, lorsque la plaignante s’était aperçue que la pénétration avait eu lieu sans protection, soit en remarquant la présence du préservatif sur le lit à côté d’elle, elle s’était immédiatement détournée et avait repoussé son partenaire ; que la plaignante affirmait n’avoir pas vu le prévenu retirer le préservatif, alors que celui-ci soutenait avoir pensé que la plaignante l’avait vu le faire ; qu’après appréciation globale des éléments du dossier, la version des faits présentée par la plaignante devait être privilégiée ; qu’ainsi il était retenu que la plaignante avait, de façon expresse ou à tout le moins reconnaissable selon les circonstances, refusé d’avoir un rapport non protégé.

Le tribunal de police a examiné successivement si les articles 189, 190, 191 et 198 CP trouvaient application. Il a considéré qu’au vu de la jurisprudence du Tribunal fédéral, les éléments constitutifs des articles 189, 190 et 191 CP n’étaient pas réalisés ; que, toutefois, par ses actes, l’accusé avait porté atteinte à l’intégrité sexuelle de la plaignante, plus précisément à son droit à l’autodétermination en matière sexuelle ; qu’en privant la plaignante de son droit de décider des modalités du rapport sexuel de façon libre et responsable, le prévenu s’était rendu coupable, à tout le moins, d’une contravention à l’intégrité sexuelle au sens de l’article 198 CP ; qu’au vu du dossier, le prévenu avait agi intentionnellement, au moins par dol éventuel ; que l’erreur sur les faits plaidée par le prévenu devait être écartée ; qu’en effet, la question du préservatif avait été abordée par la plaignante alors même que les partenaires étaient déjà dans un état d’excitation sexuelle assez important ; que l’accusé admettait que la plaignante lui avait clairement fait comprendre que les rapports sexuels devaient se dérouler avec préservatif ; que ce préservatif devait être sans latex ; que le jeune homme avait admis que la plaignante lui avait fourni deux préservatifs sans latex à deux moments différents ; que l’usage d’un préservatif était ainsi une modalité sine qua non posée par la plaignante aux rapports sexuels, ce que son partenaire ne pouvait ignorer ; que les déclarations de ce dernier montraient d’ailleurs qu’il l’avait bien compris.

Le tribunal a jugé qu’étant reconnu coupable des faits qu’on lui reproche, le prévenu devait supporter l’intégralité des frais de la cause, ainsi qu’une indemnité au sens de l’article 433 CPP en faveur de la plaignante ; que cette dernière indemnité ne devait pas comprendre les sommes facturées pour l’activité en lien avec les préventions de lésions corporelles, pour lesquelles le prévenu avait bénéficié d’un classement partiel, ainsi que les honoraires relatifs à de brefs contacts et correspondances avec les autorités ou concernant certaines activités qui n’étaient pas strictement nécessaires à la défense des droits de la plaignante ; que l’auteur devrait rembourser l’indemnité de son mandataire d’office, selon un mémoire d’honoraires légèrement corrigé ; que devait venir en soustraction de dite indemnité la somme de 500 francs allouée aux termes de l’ordonnance de classement partiel ; qu’au surplus, le condamné devrait rembourser à l’État le montant relatif à l’indemnité de son précédent mandataire d’office.

H. X.________ saisit la Cour pénale d’un appel contre le jugement du 5 décembre 2022. Dans sa déclaration écrite, il reproche en substance au tribunal de police de ne l’avoir pas mis au bénéfice d’une erreur sur les faits. Il soutient que le premier juge aurait également dû examiner son comportement sous l’angle d’une négligence, non punissable. En tout état, il invoque une jurisprudence zurichoise aux termes de laquelle aucune infraction sexuelle ne peut être retenue en cas de stealthing. Subsidiairement, il conteste la mise à sa charge de l’entier des frais de justice. Il allègue enfin qu’il ne peut être tenu de supporter des frais d’avocat de la partie adverse, dès lors que l’infraction retenue est une contravention, qui correspond à un cas de peu de gravité.

I. Les débats d’appel se sont tenus le 5 septembre 2022. Il sera fait référence à l’interrogatoire de l’appelant ci-après dans la mesure utile.

En plaidoirie, la défense a invoqué les principes de la présomption d’innocence, de la légalité, de la sécurité et de la prévisibilité du droit. Elle a rappelé qu’à l’époque des faits la jurisprudence était contradictoire s’agissant de la punissabilité du stealthing. Elle a argué que les attouchements visés à l’article 198 CP n’étaient que des contacts rapides ou furtifs, alors qu’en l’espèce la relation non protégée avait duré de deux à dix minutes selon les versions de la plaignante ou de l’accusé ; qu’au surplus ce dernier était dans l’erreur au moment des faits ; que ses propos avaient toujours été d’une grande sincérité ; qu’il s’agissait d’un malheureux concours de circonstances ; qu’il pensait à tort que la plaignante l’avait vu retirer son préservatif ; que la protection avait été retrouvée à côté d’elle, ce qui montrait bien que le prévenu n’avait pris aucune précaution pour l’enlever ; que la négligence n’était pas réprimée selon l’article 198 CP ; que, s’agissant des frais, le tribunal de police n’avait pas tenu compte de l’acquittement du chef d’accusation de crime au sens de l’article 191 CP ; qu’il ne pouvait être alloué d’indemnité au sens de l’article 433 CPP à une partie plaignante pour une contravention.

Pour sa part, la partie plaignante a soutenu que le tribunal de police avait établi les faits de manière précise ; que l’appelant ne cessait de varier dans ses déclarations ; qu’il ne pouvait se prévaloir d’une erreur de fait, dès lors que la jeune femme avait à plusieurs reprises indiqué de manière claire que toute relation sexuelle était conditionnée à l’usage d’un préservatif.

C O N S I D E R A N T

1. Déposé dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable. Une annonce d’appel n’était pas nécessaire, car un jugement complètement motivé a directement été notifié aux parties.

2. Aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit en principe d’un plein pouvoir d’examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour limite son examen pour violation décrite d’un acte d’appel (art. 404 al. 1 CCP), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable, dans l’intérêt du prévenu (art. 404 al. 2 CPP). Elle administre, s’il y a lieu, les preuves nécessaires au traitement de recours. En l’espèce, un extrait mis à jour du casier judiciaire a été produit. Le prévenu a été interrogé.

Il est précisé qu’on n’est pas en présence d’un cas d’appel restreint au sens de l’article 398 al. 4 CPP, dès lors que les débats de première instance n’ont pas eu pour seul objet des contraventions (Moreillon/Parein-Reymond, PC CPP, 2e éd., n. 27 ad art. 398 CPP ; arrêt du TF du 10.03.2022 [1B_580/2021] cons. 2.2).

3. Le tribunal de police a considéré que les faits de la prévention ne tombaient pas sous le coup des crimes de viol, de contrainte sexuelle ou d’acte d’ordre sexuel sur une personne incapable de résistance au sens des articles 189 à 191 ss CP. En l’absence d’un appel ou d’un appel joint du ministère public ou de la plaignante, le jugement est définitif sur ce point (art. 391 al. 2 CPP).

4. On parle de stealthing lorsqu’un homme, avant ou pendant une relation sexuelle consentie avec un préservatif, retire cette protection à l’insu et sans l’accord de son ou sa partenaire (Perrier Depeursinge/Boyer, Stealthing : quelle protection pénale ? ; Mélanges en l’honneur du Professeur Laurent Moreillon, 2022, p. 518 ; Scheidegger, Das Sexualstrafrecht der Schweiz, 2018, n. 168 ss p. 98 ss). Dans un arrêt de principe, le Tribunal fédéral a nié que le stealthing tombe sous le coup de l’article 191 CP (ATF 148 IV 329), faute pour la condition de l’incapacité de résistance d’être réalisée (cons. 5). Dans un considérant 6, non publié de ce même arrêt (arrêt du TF du 11.05.2022 [6B_265/2020] cons. 6), le Tribunal fédéral a toutefois relevé que le stealthing pourrait être qualifié de désagrément causé par la confrontation à un acte d’ordre sexuel, au sens de l’article 198 CP, et a renvoyé la cause à la juridiction précédente pour examen de ce point.

5. Selon l’article 198 al. 2 CP, celui qui aura importuné une personne par des attouchements d’ordre sexuel ou par des paroles grossières sera, sur plainte, puni d’une amende. Cette contravention s'applique subsidiairement à d'autres dispositions pénales protégeant la liberté et l’intégrité sexuelles. Son but est d’éviter que certains comportements ne remplissant pas les conditions de punissabilité prévues par les autres dispositions relatives aux infractions contre l’intégrité sexuelle restent impunis. Les biens juridiques protégés sont donc, de manière générale, l’intégrité sexuelle et l’autodétermination en matière sexuelle de même que la pudeur personnelle (Queloz/Illànez, CR CP II, n. 2 ad art. 198 CP ; Message FF 1985 II 1109). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il faut que l’acte ait objectivement une connotation sexuelle et l’auteur doit avoir agi sans le consentement de la victime (arrêts du TF du 26.04.2017 [6B_966/2016] cons. 1.3 ; du 11.12.2005 [6P.120/2005] cons. 9.1). L’article 198 al. 2 CP vise des désagréments de moindre importance causés à l’intégrité sexuelle qui, considérés séparément, ne constituent pas clairement une atteinte au droit de disposer de soi-même, mais qui sont toutefois comparables à de telles atteintes, étant donné qu’ils confrontent la personne concernée contre son gré à la sexualité. Il s’agit d’approches sexuelles indésirables qualifiées, d’ordre physique, verbal ou visuel. La connotation sexuelle du comportement doit être examinée à la lumière des circonstances concrètes et du contexte. Elle doit être clairement reconnaissable pour un observateur objectif. Il y a lieu de tenir compte de la mesure dans laquelle la victime peut se soustraire au comportement de l’auteur, de l’âge de la victime et de sa différence d’âge avec l’auteur, et d’examiner si la victime a consenti ou provoqué le comportement ou les propos dont elle se plaint. On doit également se demander si l’on peut exiger de la victime qu’elle se soustraie à ce désagrément, réaction qui, à son lieu de travail ou dans des endroits semblables, est plus difficile en règle générale que dans des lieux publics (ATF 137 IV 263 cons. 3 ; arrêt du TF du 05.05.2023 [6B_1179/2021] cons. 5.3).

L’article 198 al. 2 CP suppose – d’un point de vue subjectif – que l’auteur ait voulu ou à tout le moins envisagé que ses agissements puissent importuner la victime (ATF 137 IV 263 cons. 3.1 ; arrêt du TF du 05.05.2023 précité, cons. 5.3.2). Autrement dit, sur le plan subjectif, l’auteur doit avoir agi intentionnellement, ce qui inclut le dol éventuel (Queloz/Illànez, op. cit., n. 28 ad art. 198 CP). En revanche, la négligence n’est pas punissable.

6. Selon l’article 12 al. 2 CP, agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté. L’auteur agit déjà avec intention, sous la forme du dol éventuel, lorsqu’il tient pour possible la réalisation de l’infraction et l’accepte pour le cas où celle-ci se produirait. Cette disposition est applicable aux contraventions (art. 104 CP).

Il y a dol éventuel lorsque l’auteur, qui ne veut pas le résultat dommageable pour lui-même, envisage le résultat de son acte comme possible et l’accepte au cas où il se produirait mais également lorsque le résultat dommageable s’impose à l’auteur de manière si vraisemblable que son comportement ne peut raisonnablement être interprété que comme l’acceptation de ce résultat (arrêt du TF du 17.01.2018 [6B_718/2017] cons. 2.1 ; ATF 137 IV 1 cons. 4.2.3).

La négligence consciente se distingue du dol éventuel par l’élément volitif. Alors que celui qui agit par dol éventuel s’accommode du résultat dommageable pour le cas où il se produirait, celui qui agit par négligence consciente escompte – en suite d’une imprévoyance coupable – que ce résultat, qu’il envisage aussi comme possible, ne se produira pas (ATF 133 IV 9 cons. 4.1 ; 130 IV 58 cons. 8.3). La distinction entre le dol éventuel et la négligence consciente peut parfois d’avérer délicate, notamment parce que, dans les deux cas, l’auteur est conscient du risque de survenance du résultat. En l’absence d’aveu de la part de l’auteur, la question doit être tranchée en se fondant sur les circonstances extérieures, parmi lesquelles figurent la probabilité, connue de l’auteur, de la réalisation du risque et l’importance de la violation du devoir de prudence. Plus celles-ci sont élevées, plus on sera fondé à conclure que l’auteur a accepté l’éventualité de la réalisation du résultat dommageable. Peuvent aussi constituer des éléments extérieurs révélateurs les mobiles de l’auteur et la manière dont il a agi (arrêt du TF du 20.12.2022 [6B_44/2022] cons. 4.3.3.1).

Selon la jurisprudence, un éventuel état de colère ou d’agitation ne permet pas de conclure à l’absence d’intention ou de dol éventuel si cet état n’annihile pas la conscience et la volonté. Il en va de même de l’absence de réflexion avant d’agir (arrêt du TF du 21.02.2007 [6P.186/2006] – [6S.419/2006] cons. 7.4.1).

Déterminer ce qu’une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève des constatations de fait (ATF 142 IV 137 cons. 12 ; 141 IV 369 cons. 6.3) ; est en revanche une question de droit la conception du dol éventuel (ou de la négligence) et son application au vu des éléments retenus (ATF 135 IV 152 cons. 2.3.2).

7. Aux termes de l’article 13 al. 1 CP, quiconque agit sous l’influence d’une appréciation erronée des faits est jugé d’après cette appréciation si elle lui est favorable. Quiconque pouvait éviter l’erreur en usant des précautions voulues est punissable pour négligence si la loi réprime son acte comme l’infraction de négligence. Agit sous l’emprise d’une erreur sur les faits celui qui n’a pas connaissance ou qui se base sur une appréciation erronée d’un élément constitutif d’une infraction pénale (ATF 129 IV 238 cons. 3.1 ; arrêt du TF du 20.12.2022 [6B_44/2022] cons. 3.1). L’auteur ne se trouve pas dans une erreur sur les faits lorsqu’il est conscient, au moment d’agir, d’ignorer des éléments factuels ou juridiques qui lui seraient importants pour apprécier la portée de son propre comportement (ATF 135 IV 12 cons. 2.3.1 ; arrêt du TF du 19.01.2022 [6B_550/2021] cons. 3.4.1). Est uniquement déterminant ce que le prévenu s’est représenté, et non ce qu’il aurait dû se représenter (ATF 129 IV 238 cons. 3.4).

8. Les règles relatives à l’appréciation des preuves, et le principe in dubio pro reo(art. 10 CPP) ont été rappelés par le tribunal de police. La Cour pénale renvoie sur ce point au jugement de première instance, sans le répéter (cons. 2 ; art. 82 al. 4 CPP).

9. Il faut d’abord établir les faits déterminants.

**9.1 ** La défense soutient qu’au vu de l’excitation réciproque en lien avec la relation sexuelle en cours (ainsi que de la position respective des parties et du déroulement de rapprochement sexuel, selon ce qui a été plaidé devant la Cour pénale), le prévenu a considéré à tort que la plaignante l’avait vu enlever son préservatif et qu’implicitement elle admettait une relation non protégée.

**9.2 ** Pour déterminer ce qui s’est passé la nuit du 18 au 19 septembre 2020 entre les parties et ce qu’elles avaient à l’esprit, la Cour pénale ne dispose que de leurs dépositions respectives, d’abord au moment du dépôt de la plainte, puis devant le tribunal de police, enfin, pour le prévenu, lors de son interrogatoire devant la juridiction d’appel.

La plaignante a constamment déclaré qu’elle avait été d’emblée d’accord d’entretenir un rapport sexuel avec le prévenu, qu’elle avait rencontré par hasard le soir des faits. Elle a aussi constamment expliqué qu’elle ne voulait pas de relation sexuelle non protégée, en évoquant sa peur de maladies ; cette crainte a été corroborée par son attitude après les faits (étant rappelé que les préventions de lésions corporelles simples et de lésions corporelles par négligence ont été abandonnées).

Il est constant que la plaignante a fourni à son partenaire deux préservatifs sans latex, car elle était allergique à cette substance.

L’accusé était d’accord avec l’utilisation de préservatifs (« J’étais tout à fait OK avec ça »), y compris le modèle fourni par sa partenaire. La plaignante relate toutefois qu’à un moment donné : « j’ai été de dos, je n’ai pas vu ce qu’il s’était passé. Pendant la pénétration, je ne sais pas pourquoi, j’ai eu un instinct qui me disait que quelque chose ne jouait pas. J’ai bougé ma main droite et j’ai senti le préservatif à côté de moi. Je me suis retirée et retournée pour lui dire que je n’étais pas d’accord avec ce qui était en train de se passer, que je n’avais pas du tout consenti à ça, qu’il ne savait pas si je prenais une contraception ou pas, etc. (…) ».

L’accusé explique qu’il a rencontré des problèmes d’érection après avoir enfilé un premier préservatif. Il a raconté qu’il avait enlevé la capote ; les caresses avaient repris ; il avait remis une protection ; la plaignante, qui montrait son dos à l’accusé, avait remarqué que ce dernier avait enlevé son préservatif et elle avait commencé « à faire du scandale ». Durant la même audition, le prévenu est revenu sur les faits, en précisant que, lorsqu’il avait enlevé pour la première fois son préservatif, la plaignante lui avait dit : « qu’il ne fallait pas forcer et que s’il n’arrivait pas à bander, ce n’était pas grave et on laissait tomber. Vous me demandez de quoi je parle. On laissait tomber la relation sexuelle. Là elle n’était pas d’accord qu’on fasse sans ». Le prévenu a ensuite expliqué qu’il avait mis une seconde fois un préservatif, mais que cela avait de nouveau causé des problèmes d’érection. Il a indiqué : « Elle m’a dit ce n’est pas grave et on s’est fait des câlins (…). Quand je suis venu dans le lit, j’avais toujours la capote. On s’est fait des câlins et je l’avais toujours. Comme elle me gênait, je l’ai enlevée au bout d’environ cinq minutes ». La plaignante s’était ensuite rendue compte qu’il n’avait pas de préservatif. Le prévenu n’était pas sûr à 100 % qu’elle avait vu qu’il l’avait enlevé. Il a précisé cette appréciation ensuite : « Même s’il faisait noir dans la chambre, il y avait quand même un peu de luminosité qui venait du réverbère qui se trouve dehors. Elle aurait pu le voir. Mais je ne suis pas sûr qu’elle l’ait vu. Si elle dit non, je la crois ».

Devant le tribunal de police, le prévenu a déclaré qu’il était possible que la plaignante ait pensé qu’il portait encore un préservatif alors qu’il ne l’avait déjà plus. Elle avait réalisé le fait après qu’ils avaient changé de position.

Devant la Cour pénale, l’accusé a insisté sur le fait que, lorsqu’il avait enlevé (pour la deuxième fois) le préservatif, tout était allé vite : il ne pouvait pas vraiment dire ce qu’il avait alors pensé ; il était sûr qu’il ne voulait pas faire de mal à sa partenaire ; le rapport sexuel continuait « simplement » ; il était normal qu’elle l’ait vu, c’était logique, mais il lui laissait le bénéfice du doute ; quand elle s’était rendue compte qu’il n’avait pas de préservatif, elle avait été surprise ; elle lui avait demandé d’arrêter ; il avait immédiatement obtempéré ; il ne comprenait pas ce qu’il avait fait de faux.

9.3 La défense soutient qu’emporté par l’excitation réciproque en lien avec la relation sexuelle en cours, le jeune homme aurait considéré à tort que sa partenaire consentait implicitement à poursuivre le rapport sans protection. Avec le tribunal de police, il faut retenir que cette thèse est contredite par les déclarations qu’il a tenues devant les enquêteurs. Il n’en ressort pas qu’il ait positivement pensé que la plaignante avait vu son geste d’enlever le préservatif et qu’elle avait renoncé à son exigence initiale. Il en va de même de ses déclarations ultérieures. L’accusé a d’ailleurs relaté que, lorsqu’il avait eu des problèmes avec le premier préservatif, la plaignante lui avait clairement indiqué qu’elle renonçait à la relation sexuelle. Comme l’a considéré de manière convaincante le tribunal de police, on ne comprendrait pas pourquoi, quelques minutes plus tard, la jeune femme aurait changé d’avis à ce sujet, qui avait une grande importance pour elle, alors que les circonstances ne s’étaient pas modifiées de manière déterminante (en particulier, la plaignante avait dès le début montré une excitation sexuelle qui ne l’avait pas empêchée de demander l’emploi d’un préservatif). Il faut dès lors admettre que le prévenu, lorsqu’il a enlevé son préservatif et entrepris une pénétration vaginale à nu (alors que sa partenaire lui tournait le dos, selon la version concordante – et partant convaincante – des parties jusqu’au dernier interrogatoire de l’accusé qui a prétendu nouvellement que la jeune femme lui faisait face), avait conscience que la plaignante ne s’était peut-être pas rendue compte de l’absence de préservatif, compte tenu de leurs positions respectives et de l’obscurité relative de la pièce (on ne retient pas que l’appelant s’est déplacé vers la fenêtre pour y mettre le préservatif, cette version étant nouvelle et au surplus contradictoire avec la thèse d’un retrait dans un geste normal et rapide simultanément développée devant la Cour pénale), de sorte que le rapport sexuel se déroulait d’une manière contraire à la volonté de sa partenaire. Autrement dit, on est dans une situation de dol éventuel et non de négligence sur le caractère importun de son acte (indiscutablement connoté sexuellement) et sur l’absence de consentement de la victime à celui-ci.

10. Il convient d’examiner si les faits ainsi constatés tombent sous le coup de l’article 198 al. 2 CP.

10.1 Il est constant que la victime a déposé plainte dans les trois mois et que l’action n’est pas prescrite.

10.2 La doctrine est partagée quant à savoir si l’article 198 al. 2 CP s’applique à un comportement de stealthing. Certains estiment que cette disposition, d’application subsidiaire et dont les conditions sont peu exigeantes, pourrait incriminer ce comportement ; ils arguent que la pénétration sans préservatif est un acte d’ordre sexuel et qu’à défaut du consentement de la victime, les conditions de l’application de l’article 198 al. 2 CP sont réunies (Perrier Depeursinge/Boyer, op. cit., p. 525-526 ; idem ** El-Ghazi**, Die Strafrechtliche Bewertung des sogenannten Stealthings, RSJ 115, 2019, p. 681 ss). Une seconde partie de la doctrine estime au contraire que le seul retrait du préservatif ne peut être considéré comme un acte d’ordre sexuel. Ces auteurs considèrent que le consentement a été donné sur les éléments pénalement pertinents (avoir ou non un rapport sexuel), de sorte que le fait de pénétrer à nouveau, mais à nu, la ou le partenaire après avoir retiré le préservatif ne porterait pas atteinte au bien juridiquement protégé (Meier/Hashemi, Stealthing – Muss strafbar sein, was verwerflich ist ? Forumpoenale 2/2020, p. 119-123 ; idem Göhlich, Stealthing als Eingriff in die sexuelle Integrität, PJA 5/2019, p. 527).

Le Tribunal fédéral, dans son arrêt du 31 mai 2022 déjà évoqué au considérant 4 ci-dessus (ATF 148 IV 329) a relevé l’importance du préservatif et le fait que son utilisation ou non entraîne une différence considérable dans l’intensité d’un rapport sexuel et qu’en faisant fi de la volonté de la victime de refuser tout rapport sexuel non protégé, l’auteur la prive de la possibilité de décider du rapport librement et de manière responsable. Pour les juges fédéraux, une pénétration non protégée ne peut être réduite à une simple modalité de l’acte. Le fait de retirer son préservatif contre la volonté et à l’insu de sa partenaire rompt le caractère jusqu’alors consensuel du rapport sexuel. Ce moment marque le début d’un nouvel acte d’ordre sexuel, distinct du premier (cons. 4.2 et 4.3, cf. aussi le cons. 6 non publié).

10.3 En introduisant intentionnellement son pénis nu dans le vagin de la victime, l’accusé a créé un contact – de nature sexuelle – entre lui et sa partenaire. Il ressort des développements antérieurs que celle-ci n’avait pas consenti à ce contact, qu’elle ne l’avait pas provoqué et que l’appelant était conscient de cet état de fait, dont il s’accommodait au moins. Quand elle s’est rendue compte de ce contact non désiré, la jeune femme s’y est immédiatement opposée, selon ce qui ressort encore des déclarations du prévenu devant la Cour pénale, et peu importe la durée des « câlins » préliminaires. On est en présence d’un « attouchement» qui dépasse en gravité ce qui est évoqué dans la jurisprudence relative à l’article 198 CP. Pour autant, dans la mesure où le législateur avait pour but d’éviter que certains comportements – connotés sexuellement – ne remplissant pas les conditions de punissabilité prévues par les autres dispositions relatives aux infractions contre l’intégrité sexuelle restent impunis et dans la mesure où cet acte – distinct de l’acte initialement entrepris selon la jurisprudence du Tribunal fédéral susmentionnée – constitue une atteinte au droit à l’autodétermination en matière sexuelle qui est un bien juridique protégé par l’article 198 CP, avec la pudeur personnelle, la répression pénale du stealthing par le biais de cette contravention n’est pas contraire à l’article 1 CP et doit être admise.

En reconnaissant l’appelant coupable de contravention à l’article 198 al. 2 CP, le tribunal de police n’a pas violé le droit fédéral. L’appel est mal fondé sur ce point.

11. L’appel ne porte pas sur les conclusions civiles ou la peine prononcée.

12. En revanche, l’appelant conteste à titre subsidiaire les frais mis à sa charge par la première instance.

**12.1 ** Selon l’article 422 al. 1 CPP, les frais de procédure se composent des émoluments visant à couvrir les frais et des débours effectivement supportés. Ces émoluments comprennent les frais engendrés par des interventions générales de la police, fixés sur la base de la loi sur la police du 4 novembre 2014 (LPol ; RSN 561.1) et de l’arrêté fixant les émoluments de la police neuchâteloise, du 18 décembre 2013 (ce texte, en vigueur au moment des faits, a été remplacé par l’arrêté du 17 août 2022 [RSN 561.11]).

12.2 Les émoluments visés à l’article 422 al. 1 CPP, qui servent exclusivement à couvrir les frais générés par la procédure pénale, doivent être arrêtés sans égard à la quotité de la sanction (ATF 146 IV 196 cons. 2.2, les juges fédéraux revenant sur la décision qu’ils avaient rendues le 01.07.2019 [6B_253/2019]). La question est ouverte de savoir si ce principe est aussi applicable dans l’hypothèse où il existerait une disproportion manifeste entre le comportement pénalement répréhensible et les émoluments fixés (ATF 146 IV 196 cons. 2.2).

12.3 En vertu de l’article 424 al. 1 CPP, la Confédération et les cantons règlent le calcul des frais de procédure et fixent les émoluments. Dans le canton de Neuchâtel, les frais sont calculés selon la loi du 6 novembre 2019 fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (LTFrais).

12.4 Selon l’article 426 CPP, le prévenu supporte les frais de procédure s’il est condamné. Font exception les frais afférents à la défense d’office ; l’article 135 al. 4 CPP est réservé (al. 1). Lorsque la procédure fait l’objet d’une ordonnance de classement ou que le prévenu est acquitté, tout ou partie des frais de procédure peuvent être mis à sa charge s’il a, de manière illicite et fautive, provoqué l’ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci (al. 2).

12.5 La répartition des frais de procédure repose sur le principe selon lequel celui qui a causé les frais doit les supporter. Ainsi, le prévenu doit supporter les frais en cas de condamnation, car il a occasionné, par son comportement, l'ouverture et la mise en œuvre de l'enquête pénale (ATF 138 IV 248 cons. 4.4.1). Un lien de causalité adéquate est nécessaire entre le comportement menant à la condamnation pénale et les coûts relatifs à l'enquête permettant de l'établir (arrêt du TF du 14.04.2021 [6B_1130/2020] cons. 4.1.1). Si sa condamnation n'est que partielle, les frais ne doivent être mis à sa charge que de manière proportionnelle, en considération des frais liés à l'instruction des infractions pour lesquelles un verdict de culpabilité a été prononcé. Il s'agit de réduire les frais, sous peine de porter atteinte à la présomption d'innocence, si le point sur lequel le prévenu a été acquitté a donné lieu à des frais supplémentaires et si le prévenu n'a pas, de manière illicite et fautive, provoqué l'ouverture de la procédure ou rendu plus difficile la conduite de celle-ci (art. 426 al. 2 CPP ; arrêt du TF du 14.02.2022 [6B_792/2021] cons. 2.1 et les références).

12.6 Selon l’article 135 al. 4 CPP, lorsque le prévenu au bénéfice de l’assistance judiciaire est condamné à rembourser les frais de procédure, il est tenu de le faire dès que sa situation financière le permet : a) à la Confédération ou au canton les frais d’honoraires de son avocat b) au défenseur la différence entre son indemnité en tant que défenseur désigné et les honoraires qu’il aurait touché comme défenseur privé.

12.7 Selon l’article 433 al. 1 let. a CPP, la partie plaignante peut demander au prévenu une juste indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure si elle obtient gain de cause. La partie plaignante obtient gain de cause au sens de l’article 433 CPP lorsque le prévenu est condamné et/ou si les prétentions civiles sont admises (arrêt du TF du 03.12.2013 [6B_965/2013] cons. 3.1.1 et les références) au moins partiellement (Mizel/Rétornaz, CR-CPP, 2e éd., n. 2 ad art. 433 CPP). Les frais d’avocat liés exclusivement à l’action civile ou les autres frais de la partie plaignante qui concernent uniquement la question civile ne sont pas indemnisés dans la procédure pénale en cas de renvoi de l’action civile au juge civil (ATF 139 IV 102 cons. 4.4). Sont pris en compte dans la procédure pénale les démarches nécessaires et adéquates pour la défense raisonnable du point de vue de la partie plaignante (arrêt du TF du 15.08.2017 [6B_1286/2016] cons. 2.1).

13. Les règles qui précèdent entraînent les conséquences suivantes.

13.1 Le dossier ne contient pas de liste de frais. Le rapport de police du 22 décembre 2020 fait état de frais d’enquête de 420 francs et de frais de CD/DVD de 60 francs. Dans l’ordonnance de classement partiel du 19 mars 2021, la procureure a laissé la totalité des frais portant sur les infractions de lésions corporelles simples au sens des articles 123 et 125 CP à la charge de l’État, sans les chiffrer. Elle a fixé les frais de justice en relation avec la condamnation du prévenu pour les faits finalement reconnus à son encontre à 1'500 francs ; ceux-ci finalement sont qualifiés de contraventions au sens de l’article 198 CP. Alors même que deux nouvelles audiences avaient lieu devant le tribunal de police, ce dernier a fixé les frais de justice à un chiffre inférieur à celui résultant de l’ordonnance de classement, soit à 1'245 francs, sans exposer ses motifs à ce sujet.

Dans ces circonstances, la Cour pénale retiendra l’émolument minimum de la phase de l’instruction, soit 200 francs (art. 36 let. b LTFrais), 480 francs (420 + 60) de frais d’enquête de police (art. 45 LTFrais en relation avec l’art. 24 LTFrais) dont la moitié sera mise à la charge de l’auteur, vu l’abandon à ce stade des préventions de lésions corporelles au sens des articles 123 et 125 CP (on peut en effet estimer en équité que ces chefs d’accusations ont causé la moitié des actes d’enquête jusqu’à l’ordonnance de classement partiel). Pour la phase devant le tribunal de police, un émolument, également minimal, de 200 francs sera perçu. La tenue de deux audiences est une circonstance particulière qu’il n’a pas lieu de mettre à la charge du condamné. En définitive, l’auteur supportera 540 francs à titre de frais de justice pour la première instance (340 + 200).

13.2 L’appelant conclut principalement à être libéré de l’obligation de rembourser l’indemnité de son avocat d’office (4'615 francs, soit le montant des honoraires de Me B.________ pour toute la procédure, 5'115 francs moins 500 francs déjà versés), subsidiairement à ce que le remboursement soit réduit. Une part de 500 francs a été laissée à la charge de l’Etat par l’ordonnance pénale du 19 mars 2021, en raison de l’abandon des préventions des articles 123 et 125 CP par ordonnance de classement partiel du même 19 mars 2021.

Dans cette situation, deux raisonnements sont possibles. Soit on considère que la moitié des honoraires engagés jusqu’à l’ordonnance de classement partiel (2'900 francs) doit rester à la charge de l’Etat et être déclarée non remboursable, le solde depuis le 19 mars 2021 étant en revanche entièrement remboursable puisque l’entier des faits visés est finalement constitutif d’une infraction. Soit on déclare plus simplement la moitié des frais de défense pour toute la procédure, à savoir 4'615 francs (compte tenu des 500 francs déjà pris en charge par l’Etat) non remboursable par le condamné. Cette dernière solution est plus favorable à l’auteur. Elle ne correspond toutefois pas à celle choisie pour la répartition des frais de justice (cons. 13.1). Dans ces conditions, il se justifie de réduire le montant de l’indemnité d’avocat d’office mis à la charge du condamné par le tribunal de police de 950 francs (1450 – 500 francs). Cela signifie que le condamné devra rembourser 3'665 francs (4'615 – 950) à l’Etat dès que sa situation financière le permettra.

Pour les mêmes motifs, l’indemnité d’avocat d’office due à Me A.________ pour son intervention d’avocat de la première heure doit être remboursable uniquement par moitié.

13.3 Le bénéfice de l’assistance judiciaire exclut l’allocation d’une indemnité pour frais de défense au sens de l’article 429 CPP (ATF 139 IV 241 cons. 1).

13.4 La partie plaignante a obtenu l’allocation d’une indemnité de tort moral et la condamnation du prévenu. C’est donc à juste titre que l’auteur a été condamné à lui verser une indemnité pour ses frais de défense.

Contrairement à ce que l’appelant soutient, la présente affaire, qui porte sur une atteinte à la liberté sexuelle, ne peut être qualifiée de cas de peu de gravité ; les précédents cantonaux jurisprudentiels invoqués par la défense sont antérieurs à l’entrée en vigueur du Code de procédure pénale.

L’appelant se contente de contester le principe même de l’octroi d’une indemnité à la partie plaignante pour ses frais de défense. Il ne formule pas de grief en lien avec les corrections apposées par le tribunal de police, qui prend notamment en compte l’abandon des accusations en lien avec les atteintes à la santé de la victime sur la base d’un calcul concret. Dans ces conditions, le montant de 5400 francs alloués à la plaignante pour ses frais de défense sera confirmé.

14 Les frais de justice de seconde instance sont arrêtés à 2'000 francs. Vu le sort de la cause, ils sont mis à la charge de l’appelant à raison des 3/4, le solde restant à la charge de l’État (art. 428 CPP).

15. La plaignante sollicite une indemnité de 964.70 francs pour ses frais de défense nécessaire. Considéré globalement, son mémoire d’honoraires fait état d’une activité raisonnable et peut être avalisé. L’appelant est condamné à prendre en charge les 3/4 de ces frais, soit 723.50 francs.

16. Le mandataire d’office de l’appelant dépose un mémoire d’honoraires de 1'979.10 francs. Le mémoire peut être avalisé comme celui de sa consœur. L’appelant est condamné à rembourser les 3/4 de l’indemnité allouée aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

Vu les articles 198 al. 2 CP, 135 al. 4, 426, 428, 433, et 436 CPP

I. L’appel est partiellement admis.

II. Le jugement attaqué est réformé, le nouveau dispositif étant le suivant :

1. Reconnaît X.________ coupable d’infraction à l’article 198 CP, commise le 19 septembre 2020.

2. Condamne X.________ à une amende de 600 francs qui, en cas de non-paiement fautif, donnera lieu à une peine privative de liberté de 6 jours.

3. Condamne X.________ à verser à Y.________ le montant de 600 francs, avec intérêts à 5 % dès le 19 septembre 2020, à titre d’indemnité pour tort moral.

4. Condamne X.________ à verser à Y.________ le montant de 5'400 francs à titre d’indemnité au sens de l’article 433 CPP.

5. Arrête la part des frais de justice mise à la charge de X.________ à 540 francs.

6. Fixe à 4'615 francs, frais, débours et TVA compris, l’indemnité due par l’État à Me B.________, mandataire d’office de X.________, et dit que le condamné devra en rembourser 3'665 francs dès que sa situation financière le permettra.

7. Condamne X.________ à rembourser à l’État, dès que sa situation financière le permettra, le montant de 390,80 francs, soit la moitié de l’indemnité d’avocat d’office allouée à Me A.________, précédent mandataire d’office du condamné, fixée par ordonnance du 22 décembre 2020.

III. Les frais de justice de seconde instance sont arrêtés à 2'000 francs. Ils sont mis à la charge de l’appelant à raison des 3/4.

IV. Une indemnité de 1'979.10 francs est due à Me B.________, mandataire d’office de l’appelant. Elle est remboursable par X.________ à raison des 3/4 aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

V. X.________ est condamné à verser à Y.________ une indemnité de 723.50 francs, frais, débours et TVA compris, au sens de l’article 433 CPP, pour ses frais de défense en procédure d’appel.

VI. Le présent jugement est notifié à X.________, par Me B.________, à Y.________, par Me C.________, au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2020.6167) et au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Neuchâtel (POL.2021.252).

Neuchâtel, le 5 septembre 2023