Séjour illégal. Peine pécuniaire. Peine de quotité nulle.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CPEN.2021.97

Autorité: CPEN

Date décision: 27.06.2022

Publié le: 16.09.2022

Revue juridique:

Titre: Séjour illégal. Peine pécuniaire. Peine de quotité nulle.

Résumé:

**Est légal le séjour expressément autorisé par l’autorité compétente. La simple tolérance de séjour ne confère pas un titre valable. Le seul dépôt d’une demande d’autorisation de séjour durable ne rend pas le séjour légal, mais l’autorité cantonale compétente doit toutefois autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'un droit légal, constitutionnel ou conventionnel à l'octroi d'une autorisation sont données avec une grande vraisemblance (cons. 3).

Cas dans lequel l’appelante a déjà été condamnée à une peine dépassant la peine maximale pour un même délit continu. Seule une peine de quotité nulle peut lui être infligée (cons. 4).**

Articles de loi:

Art. 34 CP/2002 Art. 115 al. 1 litt. b LEI

A. X.________ est née en 1967 à Z.________ en République du Cameroun dont elle a la nationalité. Elle dispose d’un domicile de fait chez son concubin, A.________, rue [aaaaa], à W.________, […] retraité.

B. Le casier judiciaire de la prévenue mentionne trois condamnations pour des infractions à l’article 115 al. 1 let. b LEtr :

07.09.2012 Ministère public, parquet général : Séjour illégal du 15.04.2012 – 04.05.2012. Peine pécuniaire de 30 jours amende à 25 francs avec sursis assorti d’un délai de 2 ans d’épreuve. Délai prolongé d’une année le 03.07.2015, puis révoqué le 12.12.2016.

03.07.2015 Ministère public, parquet général : Séjour illégal du 14.05.2012 – 19.05.2015. Peine pécuniaire de 180 jours-amende à 20 francs, partiellement complémentaire au jugement du 07.09.2012.

31.10.2016 Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz : Séjour illégal du 01.07.2015 – 31.10.2016. Peine pécuniaire de 90 jours-amende à 10 francs.

C. Il ressort du dossier que X.________ a quitté le territoire suisse pour Paris le 13 mai 2012 en se conformant alors, pour une durée indéterminée mais probablement courte, à la décision de renvoi à elle adressée le 4 mai 2012. Elle a en effet été condamnée pour un nouveau séjour illégal du 14 mai 2012 au 19 mai 2015.

D. Le 17 février 2019, X.________ a été arrêtée et placée en détention au BAP, puis à Champ-Dollon et, enfin, à la Tuilière. Elle y a exécuté des peines privatives de liberté de substitution jusqu’au 10 septembre 2019 selon l’ordonnance de refus de libération conditionnelle du 12 juin 2019 pour un total de 205 jours-amende.

E. Par courrier du 19 février 2019, X.________ a déposé auprès du Service des migrations (ci-après : SMIG) une demande d’autorisation de séjour humanitaire en invoquant des motifs médicaux (diabète type Il, hypertension artérielle, infection HIV de stade CDC A1) et faisant valoir qu'un renvoi mettrait gravement sa santé en danger en raison de la mauvaise situation sanitaire au Cameroun.

F. Par décision du 8 mai 2019, le SMIG a rejeté la demande d'autorisation de séjour de l'intéressée et prononcé son renvoi de Suisse. Il a en outre refusé de transmettre le dossier au Secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) en vue d'une éventuelle admission provisoire.

G. Le 13 juin 2019, X.________ a interjeté recours contre la décision du SMIG pour conclure, avec suite de frais et dépens, principalement à l’annulation de la décision attaquée, à l'octroi d'une autorisation de séjour humanitaire et, subsidiairement, à l’annulation de la décision du SMIG et à son admission provisoire. Le 26 juin 2019, elle a également déposé une requête d’assistance judiciaire en matière administrative.

H. Le 7 juin 2020, le Contrôle des habitants de W.________ a dénoncé au Service de la justice (aujourd’hui : Service de la population) X.________ qui ne s’était pas annoncée au contrôle des habitants conformément à l’obligation posée à l’article 39 de la loi concernant l'harmonisation des registres officiels de personnes et le contrôle des habitants (ci-après LHRCH) et conformément aux contraventions prévues à l’article 56 LHRCH.

I. Le 20 novembre 2019, le Contrôle des habitants de W.________ a convoqué X.________ pour qu’elle dépose ses papiers. Elle ne s’est pas présentée. Un premier et dernier rappel lui a été adressé le 9 janvier 2020, avec menace d’amende.

J. Par décision du 22 juin 2020, le Département de l'économie et de l'action sociale (ci-après: DEAS) a rejeté le recours. Il a confirmé que l'intéressée ne remplissait pas les conditions du cas de rigueur et considéré que le renvoi était possible, licite et raisonnablement exigible, soit que les conditions d’une admission provisoire au sens de l’article 83 LEI n’étaient pas réunies. La requête d’assistance judiciaire en matière administrative a en revanche été admise.

K. Le 25 août 2020, X.________ a introduit un recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision du DEAS précitée. Elle a conclu, avec suite de frais et dépens, principalement à l’annulation de la décision du DEAS et à l'octroi d'une autorisation de séjour humanitaire et, subsidiairement, à l’annulation de la décision du DEAS et à son admission provisoire. Elle a expliqué préliminairement que son recours avait un effet suspensif sur le renvoi prononcé le 8 mai 2019 et entrepris par la procédure. Elle a sollicité le bénéfice de l'assistance judiciaire. Elle estimait remplir les critères d'intégration hormis celui de la participation à la vie économique, son état de santé ne lui permettant pas de trouver un emploi. Elle a également expliqué que le renvoi ne pouvait pas être raisonnablement exigé selon l’article 83 al. 3 et 4 LEI.

L. Le 7 septembre 2020, le ministère public a rendu une ordonnance pénale la condamnant à une amende de 150 francs, ainsi qu’à des frais de 50 francs, et a dit qu’en cas de non-paiement fautif de cette amende, une peine privative de liberté de substitution s’élèverait à 2 jours. La condamnation se fondait sur l’article 39 LHRCH (RSN 132.0), la prévenue n’ayant pas déclaré son arrivée dans la commune ou ayant séjourné plus de trois mois dans celle-ci sans s’annoncer et ne s’étant pas mise en règle au contrôle des habitants.

M. Le 28 septembre 2020, le mandataire de la prévenue a élevé une opposition contre l’ordonnance pénale.

N. Le 7 décembre 2020, il a motivé son opposition en invoquant la méconnaissance par la prévenue de l’article 39 LHRCH, partant une erreur sur les faits, ainsi que l’absence d’intention délictuelle. Il a conclu ainsi au classement de la procédure et au versement d’une indemnité au sens de l’art. 429 al. 1 let. a CPP.

O. Le 28 mai 2021, la Cour de droit public du Tribunal cantonal de Neuchâtel a rendu un arrêt dont le dispositif est le suivant (réf. CDP.2020.294) :

*1.*Admet partiellement le recours dans la mesure de sa recevabilité.

*2.*Annule partiellement la décision du DEAS du 22 juin 2020, ainsi que celle du SMIG du 8 mai 2019 au sens des considérants.

*3.*Confirme le refus d'une autorisation de séjour et le renvoi de X.________.

*4.*Renvoie le dossier au SMIG pour examen de l'exigibilité de l'exécution du renvoi de X.________, dans le sens des considérants.

*5.*Accorde l'assistance judiciaire à X.________ et désigne Me B.________ en qualité d'avocat d'office.

*6.*Met à la charge de la recourante une partie des frais de la cause par 440 francs, ce montant étant provisoirement pris en charge par l'État dans le cadre de l'assistance judiciaire.

*7.*Alloue à la recourante une indemnité de dépens partielle de 400 francs, TVA comprise, à la charge de l'intimé, payable en mains de l'État. ».

P. Dans un courrier du 9 juin 2021, le ministère public a expliqué qu’il allait classer la contravention à la LHRCH mais étendre la procédure à un séjour illicite. Le même jour, le ministère public a étendu son instruction à l’infraction pour séjour illégal du 1er septembre 2020 au 9 juin 2021, selon l’article 115 al. 1 let. b LEI (contenu équivalent à l’art. 115 al. 1 let. b LEtr).

Q. Le 14 juin 2021, le ministère public a rendu une ordonnance de classement suite à opposition concernant l’infraction à la LHRCH en estimant que l’obligation d’annoncer son domicile ne s’appliquait pas à une administrée qui n’avait pas de statut de séjour. Le même jour, il a rendu également une ordonnance pénale sur opposition proposant la condamnation de X.________ à 60 jours-amende à 20 francs sans sursis ainsi qu’à des frais de 350 francs.

R. Le 24 juin 2021, X.________ s’est à nouveau opposée, par l’intermédiaire de son mandataire, à l’ordonnance sanctionnant désormais un délit. Elle a conclu à son acquittement et à l’allocation d’une indemnité fondée sur l’article 429 let. a CPP d’un montant de 916 francs.

S. a) Le mandataire a alors versé au dossier divers éléments du contentieux administratif dans lequel figuraient en particulier des certificats médicaux.

b) Le médecin-chef de service à la consultation d’infectiologie de l’Hôpital neuchâtelois C.________ déclarait le 5 juin 2019 au sujet de sa patiente : «*X.________ a été diagnostiquée en 2016 d'une infection HIV, contractée depuis 2004, période à laquelle la patiente avait effectué un test négatif.

La patiente est suivie à la fréquence de 2x par année. Actuellement, elle bénéficie toujours d'un compte de lymphocytes CD4 dans la norme. Toutefois, une progression de la maladie est à craindre dans les années à venir, situation qui nécessiterait l'instauration d'un traitement antiviral, sous peine d'une évolution fatale à moyenne échéance. Il est à prédire que vu ses conditions psychosociales, la patiente ne pourra pas obtenir un tel traitement en cas de retour dans son pays d'origine, le Cameroun.

Il existe par ailleurs un syndrome métabolique avec notamment un diabète de type Il qui nécessite des injections d'insuline, situation de maladie chronique diminuant son espérance de vie en l'absence d'un suivi très strict, qui ne sera pas disponible pour les raisons susmentionnées dans son pays d'origine.

Au vu de ceci, il me parait nécessaire pour des raisons de santé que X.________[sic] puisse obtenir un permis de séjour en Suisse*. »

c) La Dre D.________, spécialiste FMH en médecine interne générale, qui suit X.________ depuis le 8 mai 2016, a déclaré le 19 février 2019 à son sujet : « La patiente souffre d'un diabète évoluant depuis au moins 2004. En raison d'un mauvais contrôle métabolique, une insulinothérapie a dû être instaurée en 2016. X.________ aura donc besoin d'un suivi régulier pour éviter au mieux des hypoglycémies. En cas de non-disponibilité du traitement et risque dans l'extrême un coma hyperglycémique.[…]* La patiente reçoit un traitement anti-dépresseur et anxiolitique [sic] de longue date. Sous traitement de Dormicum, Xanax et Saroten retard, l'état est stable sans actuellement de suivi psychiatrique*. » La liste établie par la Dre D.________ indique que X.________ doit consommer quotidiennement les médicaments désignés sous les noms suivants : Metformine, Amlodipine, Ramipril, Dormicum, Lantus, Xanax, Saroten, Movicol et Pantoprazole.

T. Le 24 juin 2021, dans le cadre de la procédure qui a été poursuivie devant le SMIG, X.________ a donné de nombreuses précisions sur sa situation et ses relations avec le Cameroun.

U. Le 5 juillet 2021, le ministère public motive le maintien de son ordonnance pénale en expliquant que la procédure pendante ne rend pas le séjour licite et que les conditions d’un renvoi vers le Cameroun, malgré la situation médicale de X.________, paraît possible. Il transmet la cause au Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz.

V. Le 27 juillet 2021, en application des considérants de la Cour de droit public et compte tenu des éléments apportés par courrier le 24 juin 2021, le SMIG a annoncé qu’il transmettait au SEM le dossier de X.________ en vue de l’examen d’une admission provisoire en application de l’article 83 LEI. Le 4 août 2021, l’avocat de la prévenue requiert la suspension de la procédure jusqu’à droit connu en matière d’admission provisoire. Le 17 août 2021, le ministère public a répondu que la transmission d’une demande par le SMIG au SEM de l’octroi d’une admission provisoire ne permettait pas pour autant de régulariser la situation de X.________ et qu’une telle admission ne pouvait déployer des effets rétroactifs sur la situation actuelle. Le tribunal de police a rejeté la requête de suspension le 19 août 2021.

W. Le 27 septembre 2021, X.________, accompagnée de son mandataire, a comparu devant le tribunal de police. Il ressort du procès-verbal de son audition qu’elle vit avec son ami, A.________, depuis 2012, qu’il la soutient financièrement, qu’elle pensait que la Suisse était dans l’Union européenne et qu’elle ne connaissait pas bien la Suisse, que le réseau santé migrations l’aide financièrement à obtenir les soins dont elle a besoin, qu’elle était sans domicile fixe en France, tantôt à la rue tantôt chez des amis, qu’elle n’a pas deux enfants qui vivent au Cameroun, mais seulement sa fille, puisque son fils vit en Côte d’Ivoire, qu’elle a fait de la prison et qu’elle est revenue à W.________ parce qu’elle était malade et que deux médecins la suivent. Elle a conclu en disant « Je n’ai rien au Cameroun et ne peux y bénéficier d‘aide pour me soigner ou pour survivre ».

X. Dans son jugement du 18 octobre 2021, le tribunal de police a retenu que le « fait que le jugement en question [Cour de droit public du 28.05.2021, réf. CDP.2020.294]* renvoie le dossier de la prévenue du Service des migrations pour examiner l’exigibilité de son renvoi n’y change rien. En effet, une inexigibilité du renvoi ne rend pas le séjour licite pour autant. Au surplus, durant la période visée par l’ordonnance pénale, la prévenue était en Suisse illégalement. Finalement, il n’apparaît pas que la prévenue soit dans une situation d’impossibilité objective de retour. Au vu de ce qui précède, il y a lieu de reconnaître la prévenue coupable de séjour illégal au sens de l’art. 115 al. 1 let. b LEI ».Concernant la fixation de la peine, le tribunal de police a retenu que« X.________ est revenue en Suisse sans titre de séjour valable et ce malgré trois condamnations pour séjour illégal en Suisse en 2012, en 2015 puis en 2016. Elle n’a aucun lien particulier avec la Suisse – autre que sa relation avec A.________ – puisque ses enfants vivent en Afrique. Au vu de ce qui précède et tout bien considéré, le tribunal condamne X.________ à une peine pécuniaire de 60 jours-amende*. »

Y. a) Le 8 novembre 2021, X.________ introduit une déclaration d’appel, puis un appel motivé le 10 janvier 2022, concluant préalablement à l’octroi d’une défense d’office et principalement à son acquittement, ainsi qu’à l’obtention d’une indemnité équitable.

b) Le 6 décembre 2021, la Cour pénale a ordonné une défense d’office, compte tenu de la difficulté de la cause, de la forme écrite de la procédure, du niveau de langue et de formation et du dénuement de moyens financiers de l’appelante.

c) En substance, la motivation de l’appel repose sur l’absence de faute à imputer à X.________ vu qu’elle serait dans une situation où son état de santé ne permet pas raisonnablement d’exiger son renvoi, selon l’article 83 al. 1 et 4 LEI, et que la faute – qui est un élément nécessaire de la culpabilité pénale – suppose la liberté de pouvoir agir autrement, ce qui n’est pas donné dans le cas d’espèce pour X.________.

Z. Le 19 janvier 2022, le ministère public adresse ses observations à la Cour pénale. Il souligne que la Cour de droit public n’a pas retenu que X.________ serait dans un cas d’extrême gravité et que son renvoi est exigible. Il conclut au rejet de l’appel ainsi qu’à la condamnation de l’appelante au frais de la cause.

C O N S I D E R A N T

1. a) Déposé dans les formes et délai légaux, l’appel est recevable. Un jugement directement motivé a été notifié aux parties, de sorte qu’une annonce d’appel n’était pas nécessaire.

b) Au terme de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement. L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice, et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité. La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l’acte d’appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf, en faveur de la prévenue, en cas de décision inégale ou inéquitable (art. 404 al. 2 CPP). La juridiction d’appel ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent ni à critiquer les jugements de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision sous sa responsabilité et selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et, cas échéant, sa propre administration des preuves (arrêt du TF du 27.08.2012 [6B_78/2012] cons. 3.1). La Cour pénale a requis les dossiers du SMIG. Ceux-ci ont été versés au dossier.

2. a) Aux termes de l’article 115 al. 1 let. b LEI, est puni quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé (let. b). Le séjour en Suisse est légal si l'étranger est autorisé à rester en Suisse à titre individuel ou si une prescription légale autorise sa présence en Suisse.

b) Par accord du 26 octobre 2004, entré en vigueur le 1er mars 2008 (Accord entre la Confédération suisse, l'Union européenne et la Communauté européenne sur l'association de la Confédération suisse à la mise en œuvre, à l'application et au développement de l'acquis de Schengen; RS 0.362.31), la Suisse s'est engagée à mettre en œuvre et à appliquer l'acquis de Schengen. Le 16 décembre 2008, le Parlement européen et le Conseil de l'Union européenne ont adopté la Directive relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive 2008/115/CE; ci-après: Directive sur le retour). Celle-ci vise une harmonisation minimale des procédures d'éloignement et de rapatriement pour les ressortissants de pays non-membres de Schengen (pays tiers) en séjour irrégulier, afin que les personnes concernées soient rapatriées de façon humaine et dans le respect de leurs droits fondamentaux (ATF 143 IV 249 cons. 1.2). Par Arrêté fédéral du 18 juin 2010, l'Assemblée fédérale a approuvé la reprise de la Directive sur le retour. Les juridictions suisses doivent ainsi faire leur possible pour mettre en œuvre la jurisprudence européenne relative à cette directive (arrêt du TF du 15.05.2017 [6B_366/2016] cons. 2.1 et références citées).

c) En l’espèce, le jugement attaqué se fonde sur la conclusion de la Cour de droit public selon laquelle la totalité du séjour de la prévenue est illégal et que le renvoi au SMIG pour transmettre au SEM (pour instruction de la demande d’admission provisoire) n’a pas pour effet de rectifier l’illicéité du séjour de la prévenue. Il écarte également l’impossibilité objective du retour et, en conclusion, reconnaît X.________ coupable d’infraction de séjour illégal au sens de l’article 115 al. 1 let. b LEI.

La période du 1er septembre 2020 au 14 juin 2021, durant laquelle X.________ ne disposait pas de titre de séjour valable n’est pas définie dans les considérants mais seulement dans le dispositif du jugement attaqué.

d) La Cour pénale retient que la prévenue est de nationalité camerounaise. X.________ reconnaît ne pas avoir de titre de séjour valable dans l’Union européenne ni en Suisse. Elle admet vivre avec A.________ depuis 2012.

Le 8 mai 2019, pour la première fois depuis 2012 et le retour de la prévenue en Suisse (après sa sortie du 13 mai 2012 vers Paris), une nouvelle décision de renvoi est prononcée contre elle. Il ne résulte pas du dossier que, depuis le 13 mai 2012, une mesure d’exécution du renvoi aurait été prise.

3. D'une manière générale, seul le séjour expressément autorisé doit être considéré comme légal, et non celui d'une personne sous le coup d'une décision de renvoi, même si les autorités renoncent à une exécution forcée, du moins aussi longtemps qu'aucune admission provisoire n'a été décidée (ATF 137 II 10 cons. 4.3-4.7, RDAF 2012 516 ; arrêt du TF du 19.08.2013 [6B_173/2013] cons. 2.4).

La simple tolérance de séjour ne peut pas être assimilée à une décision d’autorisation et n'a pas pour effet de conférer un titre valable de séjour (ATF 130 II 39 cons. 3 et 4 ; 136 I 254 cons. 4.3.3). Lorsque la présence d'un étranger est uniquement tolérée, notamment en raison de l'effet suspensif accordé dans un litige relatif à l'obtention ou au maintien d'un titre de séjour, le séjour n'est pas considéré comme étant légal (ATF 137 II 10 cons. 4.3-4.7, RDAF 2012 516).

Le seul dépôt d'une demande d'autorisation de séjour durable ne rend pas le séjour légal, puisque l'étranger doit en principe attendre la décision à l'étranger (arrêt du TF du 19.08.2013 précité cons. 2.4). Cela vaut aussi pour l'étranger résidant illégalement en Suisse qui tente de légaliser son séjour par le dépôt ultérieur d'une demande d'autorisation de séjour durable (ATF 139 I 37 cons. 2.1). Selon le message du Conseil fédéral, le requérant ne peut pas se prévaloir, déjà durant la procédure, du droit de séjour durable qu'il sollicite ultérieurement, à moins qu'il remplisse « très vraisemblablement » les conditions d'admission (FF 2002 3469 ss, p. 3535). Ainsi, l'autorité cantonale compétente peut – ou même doit – autoriser, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation (art. 96 LEtr), l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'un droit légal, constitutionnel ou conventionnel à l'octroi d'une autorisation sont données avec une grande vraisemblance (art. 17 al. 2 LEtr ; « prozeduraler Aufenthalt » ; ATF 139 I 37 cons. 2.2). Elle doit rendre sa décision lors d'un examen sommaire des chances de succès, comme c'est le cas lors du prononcé de mesures provisoires (ATF 139 I 37 cons. 2.2). Ni l'entrée illicite ni le séjour illicite n'empêchent l'application de l'article 17 al. 2 LEtr (ATF 137 I 351 cons. 3.6 et cons. 3.8 ; arrêt du TF du 19.08.2013 précité cons. 2.4).

4. En l’espèce, il convient de distinguer deux périodes :

4.1 La première période s’étend du 19 février 2019 au 31 mai 2021 (jour précédant la date de la notification du jugement de la Cour de droit public). Elle correspond au traitement de la demande de la prévenue pour un « permis B humanitaire », fondée sur l’article 30 al. 1 let. b LEI. Pour cette période, le recours formé devant la Cour de droit public a eu un effet suspensif et cette dernière autorité n’a pas prononcé le retrait de celui-ci (cf. art. 40 LPJA).

Se pose dès lors la question de savoir si les conditions du droit au séjour durable, alors sollicité par la prévenue, étaient données avec une grande vraisemblance. Il faut ici observer, d’une part, que l’article 30 al. 1 let. b LEI (cas individuels d’une extrême gravité), sur lequel s’appuie la prévenue, n’accorde à la partie requérante aucun droit à obtenir une autorisation fondée sur cette disposition (arrêt du TF du 28.01.2019 [2C_754/2018] cons. 7.2 et 7.4). D’autre part, la mise en œuvre du cas de rigueur de l’article 30 al. 1 let. b LEI présuppose, du côté de la partie requérante, une situation de détresse personnelle, un séjour en Suisse pendant une assez longue période, une bonne intégration – sociale et professionnelle –, en ce sens que la relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse pas exiger qu’elle aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine (cf. ATF 130 II 39 cons. 3). En l’espèce, l’état de santé allégué par la prévenue est à lui seul impropre à entraîner l’application du cas de rigueur, les autres conditions posées par la jurisprudence n’étant pas remplies : en particulier, on relèvera que le séjour en Suisse de la prévenue, illégal malgré la tolérance dont elle bénéficie, ne peut être pris en compte, ou seulement de manière restreinte (ATF 134 II 10 cons. 4.3 ; cf. arrêt du TF du 02.12.2021 [2D_37/2021] cons. 3.2) et que son intégration (sociale et professionnelle) est largement en-deçà de celle exigée par l’article 30 al. 1 let. b LEI.

Dans ces conditions, la requête de la prévenue (fondée sur l’art. 30 al. 1 let. b LEI), qui réside illégalement sur le sol suisse, était dénuée de chances de succès et les conditions de l’article 17 al. 2 LEI n’étaient pas remplies.

Durant la période ici visée, la prévenue, qui était représentée par un avocat devant la Cour de droit public, ne pouvait ignorer qu’elle séjournait illégalement en Suisse. C’est donc intentionnellement, au moins par dol éventuel, qu’elle a décidé de rester en Suisse.

4.2 La seconde période, du 1er juin 2021 au 14 juin 2021, couvre la période située entre la date de la notification de la décision de la Cour de droit public (selon le courrier de Me B.________) et la date à laquelle l’ordonnance pénale a été rendue.

La Cour de droit public n’a pas considéré que l’état de santé de la prévenue était suffisamment mauvais pour justifier l’autorisation exceptionnelle d’un permis B humanitaire fondé sur l’article 30 al. 1 let. b LEI. Elle a confirmé le refus d’une autorisation de séjour et le renvoi de X.________ au point 3 de son dispositif. Au point 4 du dispositif, la Cour de droit public a retenu en substance qu’elle ne disposait pas d’assez d’éléments pour se prononcer sur le caractère exigible du renvoi et renvoyé le dossier au SMIG pour nouvel examen, dans le sens des considérants.

Pour la période ici considérée, la prévenue ne peut dès lors se prévaloir ni d’une autorisation de séjour ni du fait que celle-ci lui sera accordée avec une grande vraisemblance (le refus étant prononcé par l’autorité cantonale). Selon la jurisprudence précitée, la condition du caractère illégal du séjour (posée à l’art. 115 al. 1 let. b LEI) est remplie.

L’appelante ne peut tirer aucun argument en sa faveur du point 4 du dispositif de la décision de la Cour de droit public qui ne fait que renvoyer la cause au SMIG pour qu’il se prononce sur le caractère exigible du renvoi. La question de savoir si la prévenue pourra bénéficier d’une admission provisoire (permis F) peut ici rester ouverte. Il demeure que l’admission provisoire est une mesure de substitution et qu’elle ne confère pas au requérant un droit de séjour durable. Dans ces conditions, la présence de la prévenue sur le territoire national, qui est dans l’attente d’une décision sur son éventuelle admission provisoire, repose toujours sur une « simple tolérance » et, dans ces conditions, le caractère illégal du séjour de l’appelante ne peut être écarté.

Dès la notification de la décision de la Cour de droit public, l’appelante ne pouvait ignorer que son séjour en Suisse était illégal. C’est donc intentionnellement, au moins par dol éventuel, qu’elle a fait le choix de ne pas quitter la Suisse.

4.3 a) Les conditions d’application de l’article 115 al. 1 let. b LEI sont dès lors réalisées et la prévenue doit être condamnée pour cette infraction.

Il convient toutefois de lui infliger une peine de quotité nulle, pour les motifs qui vont être exposés maintenant.

b) Le séjour illégal est un délit de durée, un délit continu. L'infraction est achevée au moment où le séjour prend fin. Elle peut être à nouveau commise si, après avoir été jugé pour de tels faits, le condamné poursuit ou renouvelle son séjour illégal en Suisse. La condamnation en raison de ce délit opère une césure, de sorte que le fait pour le prévenu de perpétuer sa situation irrégulière après le prononcé d'un premier jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation pour la période non couverte par la première décision (ATF 145 IV 449 cons. 1.1 ; 135 IV 6 cons. 3.2 ; arrêt du TF du 31.03.2014 [6B_1226/2013] cons. 1.1).

En vertu du principe de la culpabilité sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question (ATF 145 IV 449 cons. 1.1 ; 135 IV 6 cons. 4.2 ; arrêt du TF [6B_1226/2013] précité). Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première. En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi (ibidem).

Avec un délit continu, une application de l’article 49 CP n'entre pas en ligne de compte, cette dernière disposition supposant précisément la commission de plusieurs infractions (ATF 145 IV 449 cons. 1.4).

c) Pour prononcer la sanction, il convient de choisir le genre de la peine (ici : une peine pécuniaire) puis de déterminer la peine maximale (180 jours-amende selon l’article 34 al. 1, 1re phrase, CP, entré en vigueur le 1er janvier 2018) et, dans ce cadre, de fixer la quotité de la peine (cf. art. 47 CP) en tenant compte des condamnations déjà infligées au prévenu par le passé (ATF 145 IV 449 cons. 1.4 et 1.5). Concrètement, si le seuil de 180 jours a été atteint (peu importe à cet égard que ceux-ci fassent référence à des condamnations antérieures prononçant une peine pécuniaire ou une peine privative de liberté), le juge ne peut que constater qu’aucun jour-amende supplémentaire ne peut être infligé au prévenu en raison du délit continu de séjour illégal ; il est donc sans importance de savoir combien de jours (peine pécuniaire ou privation de liberté) ont, au regard de l’ensemble des condamnations antérieures, excédé cette limite (cf. ATF 145 IV 449 cons. 1.6.2).

d) En l’espèce, l’extrait de casier judiciaire indique que X.________ a été condamnée plusieurs fois du chef de l’article 115 al. 1 let. b LEtr, respectivement à la LEI, à l’exclusion d’autres infractions, de sorte que la Directive sur le retour s’applique et prohibe le recours à la peine privative de liberté (cf. ATF 143 IV 264). Par ailleurs, X.________ a été punie pour un seul et même délit continu pour sa deuxième condamnation portant sur la période 14.05.2012 – 19.05.2015 à 180 jours-amende et pour sa troisième condamnation portant sur la période 01.07.2015 – 31.10.2016 à 90 jours-amende, peine partiellement complémentaire à la deuxième.

La prévenue a ainsi été condamnée à 270 jours-amende pour un délit continu. Le jugement entrepris, qui réprime une situation irrégulière procédant de la même intention, entend lui infliger 60 jours-amende de plus.

Le délit ici examiné, qui porte sur la période du 1er septembre 2020 au 14 juin 2021, est soumis au nouveau droit (art. 34 al. 1 CP entré en vigueur le 1er janvier 2018). Il n’y a dès lors pas lieu d’envisager l’application d’une *lex mitior *antérieure (sur cette question cf. ATF 147 IV 241). Selon le nouveau droit, la peine pécuniaire maximale qui peut être prononcée est de 180 jours-amende. La somme de 270 jours-amende à laquelle la prévenue a été condamnée (de manière conforme au droit en vigueur avant 2018) dépasse d’ores et déjà la peine pécuniaire maximale depuis 2018 et la Cour pénale ne peut dès lors pas prononcer une nouvelle peine pécuniaire pour un même délit continu qui a déjà atteint son plafond. Seule une peine pécuniaire de quotité nulle peut lui être infligée.

5. a) Au vu de ce qui précède, l’appel est partiellement admis et le jugement attaqué est réformé en ce sens que la prévenue est reconnue coupable d’infraction à l’article 115 al. 1 let. b LEI et condamnée à une peine pécuniaire de quotité nulle.

b) La répartition des frais de procédure de première instance repose sur le principe selon lequel celui qui a causé les frais doit les supporter. Ainsi, la prévenue doit supporter les frais en cas de condamnation (art. 426 al. 1 CPP), car elle a occasionné, par son comportement, l'ouverture et la mise en œuvre de l'enquête pénale (ATF 138 IV 248 cons. 4.4.1). Il n’y a dès lors pas lieu de revenir sur la décision entreprise en tant qu’elle concerne les frais judiciaires. De même, l’appelante n’a pas droit à une indemnité au sens de l’article 429 CPP (étant précisé qu’elle n’a pas sollicité l’assistance judiciaire en première instance).

c) Pour la procédure d’appel, la prévenue, qui succombe largement, supportera les frais judiciaires (arrêtés à 900 francs), toutefois réduits (au montant de 600 francs) pour tenir compte de l’admission partielle (cf. arrêt du TF du 31.03.2020 [6B_86/2020] cons. 3).

Il convient de fixer l’indemnité d’avocat d’office due au mandataire de l’appelante. Selon le mémoire d’activités déposé par celui-ci le 4 mars 2022, 8 heures et 10 minutes de travail d’avocat ont été réalisées, qui sont justifiées pour l’exercice raisonnable des droits de procédure de la prévenue. L’indemnité due à l’avocat est calculée selon le tarif horaire de 180 francs fixé à l’article 22 LI-CPP. Il en résulte un montant de 1’470 francs, auquel il sera ajouté 73 francs de débours et 119 francs de TVA. C’est donc un montant de 1’662 francs qui sera accordé au mandataire d’office pour la procédure d’appel, ce montant étant remboursable par la prévenue à raison des 2/3, aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

Vu les articles 12, 34 CP, 8, 135 al. 4, 423, 426, 428, 429 CPP et 115 al. 1 let. b LEI,

I. L’appel est partiellement admis et le jugement entrepris est annulé.

II. Le dispositif du jugement du Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz du 18 octobre 2018 est désormais le suivant :

1. Reconnaît X.________ coupable d’infraction à l’article 115 al. 1 let. b LEI, à W.________ et en tout autre lieu du 1er septembre 2020 au 14 juin 2021.

2. Condamne X.________ à une peine pécuniaire de quotité nulle.

3. Condamne X.________ au paiement des frais de la cause, arrêtés à 550 francs.

III. Les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 900 francs, sont mis à la charge de X.________ à raison des 2/3 (600 francs), le solde était laissé à la charge de l’Etat (300 francs).

IV. Une indemnité d’avocat d’office de 1'662 francs est allouée à Me B.________ pour la procédure d’appel, ce montant étant remboursable à raison des 2/3 par X.________, aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

V. Le présent jugement est notifié à X.________, par Me B.________, au ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2020.5560), au Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz, à La Chaux-de-Fonds (POL.2021.468), et au Service des migrations, à Neuchâtel.

Neuchâtel, le 27 juin 2022

Art. 34 CP

Peine pécuniaire

Fixation

1 Sauf disposition contraire, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende.22 Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l’auteur.

2 En règle générale, le jour-amende est de 30 francs au moins et de 3000 francs au plus. Il peut exceptionnellement, si la situation personnelle et économique de l’auteur l’exige, être réduit jusqu’à 10 francs. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l’auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d’assistance, en particulier familiales, et du minimum vital.23

3 Les autorités fédérales, cantonales et communales fournissent au juge les informations dont il a besoin pour fixer le montant du jour-amende.

4 Le jugement indique le nombre et le montant des jours-amende.

22 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF ** 2012** 4385).

23 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF ** 2012** 4385).

Art. 115 LEI

Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d’une activité lucrative sans autorisation

1 Est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque:

a. contrevient aux dispositions sur l’entrée en Suisse (art. 5);

b. séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé;

c. exerce une activité lucrative sans autorisation;

d. entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7).

2 La même peine est encourue lorsque l’étranger, après être sorti de Suisse ou de la zone internationale de transit des aéroports, entre ou a pris des dispositions en vue d’entrer sur le territoire national d’un autre État, en violation des dispositions sur l’entrée dans le pays applicables dans cet État.411

3 La peine est l’amende si l’auteur agit par négligence.

4 Lorsqu’une procédure de renvoi ou d’expulsion est pendante, une procédure pénale ouverte sur la seule base d’une infraction visée à l’al. 1, let. a, b ou d est suspendue jusqu’à la clôture définitive de la procédure de renvoi ou d’expulsion. Lorsqu’une procédure de renvoi ou d’expulsion est prévue, la procédure pénale peut être suspendue.412

5 Lorsque le prononcé ou l’exécution d’une peine prévue pour une infraction visée à l’al. 1, let. a, b ou d fait obstacle à l’exécution immédiate d’un renvoi ou d’une expulsion entrés en force, l’autorité compétente renonce à poursuivre pénalement la personne concernée, à la renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine.413

6 Les al. 4 et 5 ne s’appliquent pas lorsque la personne concernée est à nouveau entrée en Suisse en violation d’une interdiction d’entrée, ni lorsque, par son comportement, elle a empêché l’exécution du renvoi ou de l’expulsion.414

411 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 juin 2014 (Violation du devoir de diligence et de l’obligation de communiquer par les entreprises de transport aérien; systèmes d’information), en vigueur depuis le 1er oct. 2015 (RO 2015 3023; FF ** 2013** 2277).

412 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF ** 2018** 1673).

413 Introduit par le ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF ** 2018** 1673).

414 Introduit par le ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF ** 2018** 1673).