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N° dossier: CPEN.2021.68
Autorité: CPEN
Date décision: 27.04.2022
Publié le: 31.08.2022
Revue juridique:
Titre: Trafic de stupéfiants. Blanchiment d’argemt. Séjour illégal. Révocation d’un sursis. Fixation de peine. Règles sur le concours . Expulsion obligatoire et clause de rigueur.
Résumé:
**Portée de l’appel joint.
Bien fondé du refus, après une administration de preuves anticipée, d’une preuve qui aurait mérité une commission rogatoire en Espagne dont la mise en œuvre paraissait assez aléatoire et alors que le prévenu n’avait pas établi, ni même rendu vraisemblable, qu’il n’était pas en mesure d’obtenir lui-même les documents convoités (relevés bancaires auprès de la banque).
Fixation de la peine ; choix de type de peine ; concours (art. 49 al. 1 CP) ; concours réel rétrospectif (art. 49 al. 2 CP) ; situation dans la chronologie d’une infraction à la LStup s’étalant sur plusieurs mois ; échec de mise à l’épreuve du sursis (art. 46 al. 1 CP) ; octroi d’un nouveau sursis ; principe de célérité en procédure d’appel.**
Articles de loi:
Art. 46 al. 1 CP/2002 Art. 47 CP/2002 Art. 49 CP/2002 Art. 305bis CP/2002 Art. 115 al. 1 litt. b LEI Art. 19 al. 1 LSTUP Art. 19 al. 2 LSTUP
A. a) X.________ (ci-après : recourant 1) est né en 1977 à Z.________ au Maroc dont il est originaire. Il a fréquenté durant vingt ans une école privée, où il a suivi le cursus primaire, secondaire et au-delà. Il n’a finalement effectué aucune formation professionnelle et n’a jamais exercé de métier. Après avoir quitté en 2008 son pays d’origine, il est arrivé en Suisse en 2009 – et non en 1999 comme il l’a soutenu devant le tribunal criminel lors de son interrogatoire et en plaidoirie (cf. le dossier du Service des migrations ; cf. également la décision du SMIG du 6 octobre 2016 et l’arrêt de la Cour de droit public du 21 mars 2019) et s’est marié avec A.________ de dix ans sa cadette. De cette union est née l’enfant B.________, en 2009. Après s’être séparés en 2013, les époux ont divorcé en 2015 en restant en bons termes (dans son rapport du 28 mai 2021, l’Établissement de détention de la Promenade a relevé que le recourant 1 recevait régulièrement la visite de son ex-épouse et de leur fille). Le recourant 1 consomme de la cocaïne depuis plusieurs années. Il prend également du crack (cocaïne dissoute dans de l’ammoniaque ou du bicarbonate de soude dilué dans de l’eau). L’état de santé du recourant 1 qui est atteint du SIDA, est mauvais. Il doit prendre un traitement antirétroviral. Au Maroc, il a encore de la famille, soit sa mère, qui vient le voir en Suisse deux ou trois fois par an et deux petits frères avec qui il entretient des liens réguliers. Il n’a plus de permis de séjour en Suisse depuis 2016, le dernier recours ayant été rejeté le 21 mars 2019.
b) L’extrait du casier judiciaire suisse du recourant 1 mentionne cinq antécédents :
le 26 août 2013, une condamnation par le ministère public à 30 jours-amende à 40 francs avec sursis ainsi qu’à une amende de 1’000 francs pour avoir conduit un véhicule automobile alors qu’il se trouvait dans l’incapacité de le faire en raison d’un taux d’alcoolémie qualifié ;
le 12 janvier 2015, une condamnation par le ministère public à 24 heures de travail d’intérêt général avec sursis pour un vol ;
le 30 mars 2016, une condamnation par le ministère public à 52 heures de travail d’intérêt général ferme pour un abus de confiance et pour des injures ;
le 16 janvier 2018, une condamnation par le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz à 9 mois de privation de liberté avec sursis pour des lésions corporelles simples qualifiées (avec arme ou un objet dangereux), une omission de prêter secours, injure, violation de domicile et pour des contraventions à la loi sur les stupéfiants ;
le 1er novembre 2019, une condamnation par le ministère public à une peine privative de liberté de 120 jours et à une amende de 300 francs pour des infractions à la loi sur les stupéfiants et pour avoir séjourné illégalement en Suisse.
c) Y.________ (ci-après : recourant 2) est né en 1990 à W.________ en Algérie dont il est originaire. Il a accompli une scolarité complète jusqu’au lycée. Après avoir obtenu en Algérie un baccalauréat et avoir passé une année dans une école d’ingénieur en mécanique et en informatique, il s’est rendu en Espagne pour y terminer ses études. Confronté à la nécessité de subvenir à son entretien, il a appris l’espagnol qu’il parle parfaitement, travaillé dans la restauration et dans de nombreux autres domaines. Père d’un enfant né en 2013, il est marié depuis 2015 et dispose depuis ce moment-là d’un titre de séjour en Espagne. Il a accueilli chez lui son frère aîné qui avait des problèmes d’alcool. Après quelques temps, la cohabitation avec ce dernier est devenue difficile. Son frère est ensuite parti pour la France, puis à V.________(NE). Ayant promis à ses parents qu’il ferait tout pour le retrouver, il l’a suivi à V.________ et lui a demandé de rentrer en Espagne. Confronté au refus de son frère, le recourant 2 est retourné en Espagne. Selon le recourant 2 il serait revenu à V.________ le 12 mars 2020 et n’aurait plus pu quitter la Suisse en raison de la pandémie. C’est dans ce contexte qu’il se serait mis à vendre de la cocaïne, sans être lui-même consommateur de ce produit. Au bénéfice d’une carte de séjour espagnole après avoir épousé une femme espagnole, il s’estime en droit de résider en Suisse.
d) L’extrait du casier judiciaire suisse du recourant 2 mentionne un antécédent :
B. Selon un rapport du 6 février 2020, il est apparu que dans le courant de l’année 2019, des dealers originaires du Maghreb vendaient de la cocaïne à V.________. Ils s’adressaient à des toxicomanes et à des marginaux qu’ils rencontraient aux alentours de la gare. Cette situation renforçait le sentiment d’insécurité des usagers habituels de ces lieux, à mesure que les transactions se faisaient au grand jour, sans que les protagonistes ne prennent plus la peine de se cacher. En janvier 2020, plusieurs trafiquants ont été interpellés et condamnés par voie d’ordonnances pénales pour des flagrants délits, ce qui avait permis de les éloigner un peu de la gare. Il semblait qu’un certain C.________, qui ne pouvait pas ignorer les agissements de ces personnes, les accueillait chez lui à la rue [aaaaa].
C. a) Donnant suite à ce rapport, le ministère public a ouvert, le 17 février 2020, une instruction pénale contre C.________ qui était soupçonné d’infractions graves à la loi sur les stupéfiants. Le même jour une demande de renseignements le concernant a été envoyée aux banques de la région, ainsi qu’une lettre aux établissements « cash to cash » demandant la liste des envois d’argent effectués par l’intéressé.
b) Au printemps 2020, durant le semi-confinement, il est apparu aux enquêteurs que le marché s’était réorganisé et que les vendeurs opéraient désormais depuis plusieurs appartements qu’ils utilisaient comme lieux de résidence clandestins. Le « business » s’est d’abord déplacé dans un quartier voisin de la gare à la rue [aaaaa], puis dès la mi-avril 2020 simultanément dans trois autres logements se trouvant respectivement à la rue [bbbbb], à la rue [ccccc] et à la rue [ddddd].
c) Le 8 juin 2020, le ministère public a donné un mandat d’investigation a la police (art. 312 CPP) pour interpeller C.________ en qualité de prévenu ; opérer une perquisition de tout lieu auquel il pourrait avoir accès ; soumettre l’intéressé à une prise de sang et d’urine pour déterminer s’il était consommateur de stupéfiants ; analyser les objets et documents saisis, en particulier le contenu d’éventuels téléphones portables qui seraient découverts et/ou tout support informatique ; prélever son ADN ; et procéder à tout autre acte d’enquête utile et urgent compte tenus des résultats obtenus.
d) Il est également parvenu à la connaissance de la police valaisanne qu’à une date indéterminée, probablement au mois de mars 2020 (en réalité, le 8 avril 2020), D.________, trafiquant de cocaïne, était venu acquérir à V.________ une importante quantité de cette substance auprès de fournisseurs d’origine maghrébine. Arrêté et interrogé en Valais le 13 mai 2020, ce dernier a reconnu que cette transaction avait porté sur 180 grammes obtenus au prix de 9'800 ou 9'900 francs. Interrogé à nouveau par la police neuchâteloise, D.________ a confirmé ses premières déclarations et a ajouté avoir négocié les termes de cet achat avec E.________ et le recourant 2. En attendant la livraison, il avait patienté dans une chambre de l’Hôtel F.________ chez le recourant 1. E.________ l’avait ensuite conduit à la voiture de G.________ qui lui avait remis la drogue, alors que H.________ assurait la sécurité de la livraison.
e) Les enquêteurs ont estimé qu’en raison de la pandémie et de la fermeture des frontières en vigueur jusqu’au 15 juin 2020, il serait, avant cette date, difficile pour les trafiquants de faire sortir de Suisse les bénéfices de leur activité. C’est pourquoi, le 11 juin 2020, ils sont intervenus de bonne heure presque simultanément dans trois appartements se situant respectivement à la rue [bbbbb], à la rue [ccccc] et à la rue [ddddd]. Plusieurs personnes ont été interpellées. Parmi celles-ci, il y avait le recourant 2 et deux autres dealers à la rue [ccccc]. À cet endroit il a été découvert 55 parachutes de cocaïnes (et un supplémentaire dont on apprendra ensuite qu’il contenait de l’héroïne) prêts à être vendus, 6’750 francs, dont une grande partie en petites coupures, du matériel de conditionnement, deux récépissés postaux au nom du recourant 2 attestant le paiement de deux mois de loyer et un grand nombre de téléphones portables. À la rue [bbbbb] dans une chambre d’un appartement dont la porte était fermée à clé, se trouvaient les affaires personnelles du recourant 2 (notamment son passeport algérien) et de I.________. Lors de la perquisition, la police a aussi trouvé de l’argent liquide (25'980 euros rangés en liasses avec les récépissés de change et 6'000 francs dont une grande partie en petites coupures).
f) Après cette opération, un rapport a été établi par la police, le 12 juin 2020. Il en ressort notamment que E.________, le recourant 2, I.________ et J.________ ont été entendus et qu’ils n’ont pas collaboré à l’enquête, alors même que les sommes d’argent saisies lors de cette opération montraient assez clairement qu’ils avaient participé à un trafic important. Les premiers tests de pureté réalisés au moyen d’un appareil MicroNir laissaient supposer que la cocaïne était de bonne qualité (taux de pureté d’environ 80 %). Des examens plus poussés étaient en cours. Un premier examen des quittances de change montrait qu’entre le 20 mai 2020 et le 2 juin 2020, ces dealers avaient changé en euros des francs suisses (environ 28'000 francs), en se rendant aux guichets de la poste et de la gare de V.________. En tout, ils avaient obtenu 25'436.10 euros. L’expérience montrait que le bénéfice réalisé par gramme était d’au moins 30 francs par unité. Il s’en suivait que pour ces trois semaines, l’argent suisse changé en euros représentait environ 930 grammes de drogue vendue. Cette estimation ne tenait pas compte des 12'750 francs saisis au terme de la perquisition. Tout cela confirmait les soupçons des enquêteurs qui supposaient que ces trafiquants avaient pris possession du marché local de la cocaïne. Les nombreux téléphones portables saisis qu’a priori personne ne réclamait seraient analysés prochainement et reliés à leurs propriétaires, dans la mesure du possible. C.________ devait encore être entendu, ainsi que des clients.
Une planche avec des photographies de plusieurs protagonistes de cette affaire a été versée au dossier. Le 3 novembre 2020, un rapport de dénonciation pour infraction à la LStup contenant une synthèse circonstanciée des résultats de l’instruction a été transmis par la police au ministère public. Il en ressort en bref que l’enquête a été rendue plus difficile par le fait que certains dealers ont usé de pressions, de menaces et de violences à l’encontre des toxicomanes, qui les mettent en cause. Cela a dissuadé certains d’entre eux de collaborer et les avait incités à se rétracter par peur de représailles ; l’examen des échantillons de la cocaïne saisie a montré que le taux de pureté moyen était compris entre 74,9 % et 77.4 % ; les examens des prélèvements biologiques effectués sur les prévenus ont notamment montré que le recourant 2 était positif à la cocaïne (aucune analyse n’a en revanche été ordonnée s’agissant dle recourant 1 qui est toxicomane depuis de longues années) ; durant l’enquête vingt-sept téléphones portables et six cartes SIM ont été saisis ; il n’a pas été possible de retrouver le propriétaire de la plupart de ces appareils ; il est apparu que l’un de ces appareils – un Huawei saisi à la rue [ccccc] –, qui était dotée d’une carte SIM enregistrée sous une fausse identité, avait servi – selon une information confidentielle reçue par la police le 12 février 2020 – à plusieurs trafiquants dont recourant 2 pour vendre de la cocaïne ; le téléphone du recourant 2 – un Samsung argenté avec une carte SIM espagnole – contenait dans son répertoire plusieurs noms de toxicomanes notoires ; le Huawei du recourant 1 montrait que l’intéressé avait été en contact avec des toxicomanes de la place et contenait des photographies de parachutes de cocaïne ; la récapitulation des mises en cause des différents toxicomanes faisait apparaître deux équipes distinctes : la première était formée de recourant 2 et de quatre autres acolytes et la deuxième de deux autres dealers ; les premiers avaient vendu 346.5 grammes de cocaïne et les seconds un peu plus de 360 grammes de cette marchandise.
g.a) Le 11 juin 2020, le ministère public a ouvert une instruction pénale contre le recourant 1 et contre le recourant 2 qu’il soupçonnait d’avoir déployé un important trafic de stupéfiants (art. 19 al. 1 et 2 LStup) et de séjourner illégalement en Suisse, en violation de l’article 115 al. 1 let. b LEI). Le même jour, le recourant 2 a été interrogé par la police, puis par le ministère public qui a ordonné son arrestation. Toujours le 11 juin 2020, le ministère public a donné un mandat d’investigation à la police en vue de l’interpeller, de l’interroger et d’effectuer plusieurs autres actes d’enquête le concernant (perquisitions, prise de sang et d’urine pour déterminer une éventuelle consommation de drogues, prise de son ADN et de ses données signalétiques, etc.). Le 14 juin 2020, le Tribunal des mesures de contrainte à La Chaux-de-Fonds (ci-après : le TMC) a ordonné sa détention provisoire. Le 30 octobre 2019, le recourant 2 avait déjà été interrogé par la police pour des soupçons d’infractions à la loi sur les étrangers et l’intégration, à la loi sur la circulation routière et pour faux dans les certificats. Le 15 septembre 2020 le recourant 2 a été à nouveau interrogé par la police.
g.b) Le 13 juillet 2020, le recourant 1 a été arrêté et interrogé par la police et par la représentante du ministère public en charge de l’instruction. Une copie du dossier du Service des migrations concernant le recourant 1 a été versé au dossier sous la forme d’un CD-ROM. Le 15 juillet 2020, sa détention provisoire a été ordonnée. Le 23 juillet 2020, la jonction des dossiers de plusieurs prévenus en lien avec cette affaire a été ordonnée. Le 27 août 2020, il a encore été interrogé par la police et un rapport d’extraction de ses messages Whatsapp a été joint au dossier, ainsi que des photographies retrouvées dans son téléphone.
h) En raison de cette procédure pénale, le recourant 2 et le recourant 1 ont été détenus provisoirement respectivement, dès le 11 juin et le 13 juillet 2020. Ils bénéficient l’un et l’autre d’une exécution anticipée de peine qui leur a été accordée et qui a débuté pour le premier nommé, le 10 décembre 2020 et pour le second, le 12 octobre 2020.
i) Il n’y a pas lieu d’évoquer plus en détail les différentes étapes de cette longue instruction, à mesure que, comme on le verra ci-après, les appelants, qui contestent principalement le taux de pureté de la cocaïne retenu par les premiers juges, leur implication dans la transaction du 8 avril 2020 – les 180 grammes de cocaïne vendus à D.________ (cf. cons. C. d ci-dessus) – et les dates de la présence en Suisse du recourant 2 ne remettent pas véritablement en cause, pour le reste, les résultats obtenus par les enquêteurs.
D. Par acte d’accusation du 25 février 2021, le ministère public a renvoyé huit prévenus, lesquels étaient tous accusés d’avoir pris part à un important trafic de cocaïne, devant le tribunal criminel. Parmi ceux-ci, il y avait le recourant 2 et le recourant 1. Les faits suivants sont reprochés au recourant 2 :
**I.Infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 2 litt. a et b LStup), blanchiment d’argent (art. 305bis CP)
*1.*1.1. à V.________ et en tout autre endroit dans le canton de Neuchâtel, et en Suisse
*1.2.*dès octobre 2019, de manière régulière,
*1.3.**agissant comme membre d’une bande avec d’autres ressortissants algériens, agissant tour à tour avec l’un ou l’autre, notamment avec le *recourant 2, I.________, K.________ et C.________,
*1.4.*avoir déployé un important trafic de stupéfiants, notamment de la cocaïne, dont la quantité totale comprenant la totalité des stupéfiants vendus personnellement par les membres de la bande, correspond à au moins 346,50 grammes (poids brut), mais qui, au vu du nombre de consommateurs concernés, au moins 66, et des sommes d’argent saisies dans le cadre de la procédure, au moins CHF 12'750 et EUR 25'980, correspond à une mise sur le marché local d’une quantité largement supérieure estimée à au moins 1'300 grammes de cocaïne,
*1.5.*avoir dans le cadre de ce trafic, notamment confectionné des doses de cocaïne destinées à la vente,
*1.6.*avoir été en possession, le 11 juin 2020, dans l’appartement qu’il occupait à la rue [ccccc], à V.________, avec E.________ et I.________ de 55 doses de cocaïne, représentant au total 28,18 grammes bruts, soit 11,55 grammes purs, en tenant compte de taux des taux de pureté analysés et d’une dose d’héroïne, représentant 0.30 grammes bruts, soit 0,15 grammes purs, en tenant compte des taux de pureté analysés,
*1.7.**entre le 13 mai et le 2 juin 2020 avoir procédé à des opérations de change, afin de convertir en euros (EUR 25'436.10) les montants encaissés en francs suisses (CHF 27'550.60) de la part des consommateurs pour l’achat de cocaïne, afin de pouvoir sortir l’argent ainsi obtenu du territoire suisse,*entravant ainsi l'identification de l'origine de valeurs patrimoniales dont il savait qu'elles proviennent d'un crime
*1.8.*avoir acquis personnellement auprès de divers fournisseurs, notamment G.________, au moins 87.35 grammes de cocaïne,
1.9.avoir vendu, personnellement, au moins 87.35 grammes de cocaïne (poids brut), à divers clients, ce qui correspond, en tenant compte d’un taux de pureté moyen de 78,9 %, calculé sur la cocaïne saisie dans le cadre de la présente à ** 68.90 grammes purs de cocaïne, soit :
*2.9.1.*2,5 grammes à C.________,
*2.9.2.*46.6 grammes à L.________,
*2.9.3.*3 grammes à M.________,
*2.9.4.*20 grammes à N.________,
*2.9.5.*5,25 grammes à O.________
*2.9.6.*10 grammes à P.________,
*2.*2.1. à V.________,
*2.2 *le 8 avril 2020,
*2.3 *agissant de concert avec ** E.________, H.________, G.________ et le recourant 1,
*2.4 **avoir mis en contact ** D.________, lequel est venu depuis le canton du Valais **et G.________, assisté de H.________, lesquels ont vendu à ce dernier,*au moins 180 grammes de cocaïne, pour le prix de CHF 9'800 à CHF 9'900,
*2.5 **avoir obtenu pour ladite transaction la somme de CHF 600, à partager avec *E.________,
2.6**étant précisé que la pureté moyenne de la cocaïne saisie dans le cadre de la présente affaire a été mesurée à 78,9 %, ce qui représente 142.02 grammes purs de cocaïne
**III.Séjour illégal (art. 115 al. 1 litt. b LEI)
*1.*1.1. à V.________ et en tout autre endroit dans le canton de Neuchâtel et en Suisse,
*1.2.*entre le mois d’octobre 2019 et le 11 juin 2020,
1.3. avoir séjourné illégalement en Suisse, étant en qualité de ressortissant algérien, sans aucune autorisation de séjour valable. »
Enfin, il est reproché au recourant 1 ce qui suit :
**I.Infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants (art. 19 al. 2 litt. a et b LStup), consommation de stupéfiants (art. 19a LStup), blanchiment d’argent (art. 305bis CP)
*1.*1.1. à V.________ et en tout autre endroit dans le canton de Neuchâtel, et en Suisse
*1.2.*entre novembre 2019 et le 13 juillet 2020, de manière régulière,
*1.3.**agissant comme membre d’une bande avec d’autres ressortissants algériens, agissant tour à tour avec l’un ou l’autre, notamment avec G._______, H._______, Q.________, R.________, mais également avec le *recourant 2 et E.________,
*1.4.*avoir déployé un important trafic de stupéfiants, notamment de la cocaïne, dont la quantité totale n’est pas déterminée, mais peut raisonnablement être considérée comme dépassant le cas grave, mettant notamment en contact des consommateurs avec G.________, pour lequel il a aussi vendu de la drogue, essentiellement de la cocaïne,
*1.5.*avoir acquis personnellement auprès de divers fournisseurs, au moins 309.5 grammes de cocaïne,
1.6.avoir vendu, personnellement, au moins 3 à 4 grammes de cocaïne (poids brut), à C.________, ce qui correspond, en tenant compte d’un taux de pureté moyen de 78,9 %, calculé sur la cocaïne saisie dans le cadre de la présente entre ** 2.4 et 3.15 grammes purs de cocaïne, soit :
*2.*2.1. à V.________,
*2.2 *le 8 avril 2020,
*2.3 **agissant de concert avec G.________, E.________, le *recourant 2 et H.________,
2.4 avoir mis en contact ** D.________, lequel est venu depuis le canton du Valais, dans un premier temps avec E.________ et le recourant 2, puis avec G.________, assisté de H.________, lesquels ont vendu àD.________,* au moins 180 grammes de cocaïne, pour le prix de CHF 9'800 à CHF 9'900,*
2.5 avoir mis son logement à disposition pour permettre à D.________ de discuter des conditions de la transaction,
2.6**étant précisé que la pureté moyenne de la cocaïne saisie dans le cadre de la présente affaire a été mesurée à 78,9 %, ce qui représente 142.02 grammes purs de cocaïne
*3.*3.1. à V.________,
*3.2.*entre le 9 mars 2020 et le 13 juillet 2020, de manière régulière
*3.3.**avoir consommé, dans des quantités indéterminées, de la cocaïne, au moins entre 3 et 10 grammes par semaine, qu’il obtenait essentiellement en récompense des mises en contact qu’il faisait entre les consommateurs et les vendeurs, notamment G.________, H.________, Q.________, R.________, mais également avec le *recourant 2 et E.________
**II.Séjour illégal (art. 115 al. 1 litt. b LEI)
*1.*1.1. à V.________ et en tout autre endroit dans le canton de Neuchâtel et en Suisse,
*1.2.*entre le 9 mars 2020 et le 13 juillet 2020
1.3. avoir séjourné illégalement en Suisse, étant en qualité de ressortissant algérien, sans aucune autorisation de séjour valable. »
E. a) Lors de l’audience devant le tribunal criminel, qui s’est tenue du 21 au 25 juin 2021, les prévenus ont été entendus, notamment le recourant 2 et le recourant 1. Le 25 juin 2021, le tribunal criminel a repris son audience après une interruption pour la lecture de son jugement. Le dispositif du jugement a été remis séance tenante aux parties, ainsi que des décisions motivées ordonnant le maintien en détention pour des motifs de sûreté des condamnés. Le 7 juillet 2021, le jugement motivé a été envoyé aux parties.
b) En bref, le tribunal criminel a reconnu coupable le recourant 2 d’infractions aux articles 19 al. 1 et 2 (infractions grave à la loi sur les stupéfiants portant sur 209.9 grammes purs commis en bande) et 19a LStup, entre le 1er novembre 2019 et le 11 juin 2020, à l’article 305bis CP (blanchiment d’argent) entre le 13 mai et le 2 juin 2020 et à l’article 115 al. 1 let. b LEI entre le 1er novembre 2019 et le 11 juin 2020. Le recourant 1, a été reconnu coupable d’infractions aux articles 19 al. 1 et 2 (123.2 grammes purs) et 19a LStup, ainsi qu’à l’article 115 al. 1 let. b LEI, entre le 2 novembre 2019 et le 13 juillet 2020, mais l’a acquitté de la prévention de blanchiment d’argent.
En substance, le tribunal criminel a retenu qu’à l’exception notable de G.________, tous les prévenus avaient reconnu avoir pris part à un trafic de cocaïne. Les huit prévenus s’étaient répartis en deux équipes distinctes, soit celle formée par K.________, le recourant 2, I.________ et E.________ et celle constituée de G.________ et de H.________. La circonstance aggravante de la bande ne pouvait cependant être retenue que pour ceux du premier groupe qui avaient agi avec conscience et volonté de s’associer en vue de commettre un nombre déterminé ou non d’infractions. Quant au recourant 1, il avait gravité autour de ces trafiquants, parce qu’il était toxicomane, qu’il connaissait le marché local et qu’il guettait les opportunités de rendre des services, en agissant comme un « facilitateur indépendant ». De cette façon, il avait assuré sa propre consommation. Il ne s’était toutefois associé à personne, de sorte que la circonstance aggravante de la bande ne pouvait pas non plus être retenue contre lui.
Tant le recourant 2 que le recourant 1 avaient pris part à la transaction du 8 avril 2020, laquelle portait sur 180 grammes de cocaïne.
Le recourant 1 avait, ainsi qu’il l’admettait lui-même, rendu possible cette vente en gros. C’était lui qui avait révélé où D.________ pouvait acquérir une telle quantité et qui avait fixé un rendez-vous à E.________ sur le terrain de sport en dessus de la gare. E.________ avait ensuite appelé par téléphone G.________. Il avait agi en toute connaissance de cause. Il savait en particulier qu’il était question d’une grande quantité de cocaïne et que l’affaire avait tardé à se conclure, parce que G.________ ne disposait initialement que de 70 grammes. Le recourant 1 avait également mis à disposition son logement – une chambre d’hôtel – pour faire patienter les acheteurs, en leur permettant de tester le produit et au fournisseur de s’organiser. Il avait ainsi contribué de manière active et délibérée au succès de l’opération.
Le recourant 2 avait admis avoir été présent sur le terrain de sport, quand les premières discussions avaient eu lieu avec D.________, puis dans la chambre du recourant 1, quand les acheteurs patientaient jusqu’à la livraison. C’était en vain que le recourant 2 contestait toute implication. Dès le départ, il savait qu’il était question de la vente d’une quantité appréciable de cocaïne. Le doute profitait au recourant 2 en ce qui concernait le fait qu’il était ou non allé à la rencontre de G.________ (pour permettre la livraison). Quoi qu’il en soit, le tribunal criminel a retenu qu’il n’avait pas fait seulement acte de présence, mais qu’il avait joué un rôle actif pour favoriser le succès de l’entreprise.
Le taux de pureté de la cocaïne pour cette transaction devait être arrêté à 67.4 % pour ces 180 grammes, en se fondant sur l’étude annuelle du taux de pureté moyen des saisies de drogues de 2020 réalisée par la Société suisse de médecine légale, comme le permettait la jurisprudence. Chacun des prévenus impliqués dans cette opération devaient se voir imputer une vente de 121.30 grammes purs de cocaïne.
Le tribunal criminel a également retenu que le recourant 2 et le recourant 1 avaient pris part à d’autres ventes de cocaïne qu’il a appelées « transactions individuelles ». A titre liminaire, il fallait revenir sur la question du taux de pureté qui avait fait débat à l’audience de jugement en première instance. Contrairement à ce que pensait la représentante du ministère public, il fallait, en se référant aux analyses de la drogue saisie, prendre en considération un taux médian, soit 76.7 %, pour toutes les aliénations provenant de la bande formée par les prévenus K.________, le recourant 2, I.________ et E.________ et pas 78.9 %. Concernant les autres transactions, notamment celles du recourant 1, il fallait s’en tenir aux taux de pureté résultant des études annuelles réalisées par la Société suisse de médecine légale.
Pour le recourant 2, le tribunal criminel a admis que le prévenu avait quitté la Suisse, mais seulement pour une courte période entre le 29 février et le 12 mars 2020, ainsi que cela ressortait des billets de bus retrouvés dans le téléphone de l’intéressé. Il convenait donc d’écarter la version du recourant 2, qui soutenait que le billet du 29 février 2020 était en réalité destiné à son frère K.________ qui ne l’aurait pas utilisé. L’affirmation peu plausible du recourant 2 , selon laquelle il aurait quitté la Suisse en décembre 2019 déjà, n’était pas étayée par un billet de transport. En définitive, l’intéressé s’était rendu coupable de la vente de 88.61 grammes de cocaïne pure, soit au total 209.9 grammes de cette substance non diluée.
S’agissant du recourant 1, il avait également vendu 3 grammes à C.________ lors de « transactions individuelles ». Il fallait appliquer le taux de pureté de 62 %, ce qui donnait 1.86 grammes de drogue pure. En tout, le prévenu avait donc vendu pour 123.2 grammes de cocaïne non diluée.
Concernant les autres infractions, tous les prévenus se sont vu reprocher un séjour illégal en Suisse. Seul le recourant 2 avait contesté cette prévention ; pourtant, il n’était pas au bénéfice d’un titre de séjour et une décision de renvoi de Suisse lui avait été notifiée le 30 octobre 2019. Le recourant 2 qui avait procédé à des opérations de change pour convertir en euros (25'436.10 euros) les montants encaissés en francs suisses (27'550.60 francs) auprès de consommateurs lors d’achats de cocaïne, s’était rendu coupable de blanchiment d’argent au sens de l’article 305bis CP.
Au moment de fixer les différentes peines, le tribunal criminel a d’abord estimé qu’il convenait, compte tenu des nouvelles infractions commises, de révoquer les sursis qui avaient été préalablement accordés aux prévenus (art. 46 CP). Pour le recourant 2, il était question d’une peine de 45 jours de privation de liberté avec sursis selon l’ordonnance pénale datée du 31 octobre 2019 et pour le recourant 1 d’une condamnation à neuf mois de privation de liberté avec sursis par le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz, le 16 janvier 2018.
Pour le reste, l’infraction la plus grave était le trafic de stupéfiants au sens de l’article 19 al. 2 LStup. Pour chacun des prévenus, la culpabilité était lourde. Elle l’était encore davantage pour ceux contre qui la circonstance aggravante de la bande avait été retenue, compte tenu de la dangerosité particulière qu’engendrait l’association de plusieurs auteurs qui était disposés à commettre une pluralité d’infractions. La condition de la mise en danger de la santé de nombreuses personnes était réalisée, à mesure que les quantités en jeu correspondaient à plusieurs fois la limite du cas grave. Le taux de pureté de la cocaïne était élevé, ce qui renforçait d’autant la mise en danger. La culpabilité du recourant 2 était d’autant plus lourde que ce dernier était apparemment établi en Espagne (famille, travail, maison, voiture, etc.) et qu’il aurait ainsi eu les moyens d’éviter de se comporter comme il l’avait fait. Une peine de trente-huit mois se justifiait pour le recourant 2. La prise en compte des facteurs personnels liés à la situation de l’intéressé conduisait à alourdir cette peine d’un mois supplémentaire (y compris la révocation du sursis). Pour réprimer les autres infractions, seule une peine privative de liberté pouvait entrer en considération. Pour le blanchiment d’argent, on pouvait aggraver la peine de deux mois et pour le séjour illégal également de deux mois. En définitive, il convenait de condamner le recourant 2 à une peine privative de liberté de quarante-trois mois dont il fallait déduire les jours de détention subis avant le jugement. La peine à infliger au recourant 1 pour sa participation au trafic de cocaïne était de vingt mois de privation de liberté. Comme il était un consommateur régulier de cocaïne et dépendant de cette substance, cette peine pouvait être ramenée à seize mois. La prise en compte des autres facteurs personnels – notamment ses antécédents – conduisait à ajouter 12 mois (y compris la révocation du sursis). À cela, il fallait ajouter un mois (art. 49 al.1 CP) pour tenir compte du concours avec le séjour illégal. La peine d’ensemble à prononcer à l’encontre du recourant 1 pouvait être arrêtée à vingt-neuf mois.
Le recourant 2, qui n’entretenait pas avec la Suisse des liens particulièrement étroits devait être expulsé. L’intérêt public qui présidait à son éloignement était élevé, vu le type d’infractions commises et la sévérité requise en présence de trafiquants de drogue qui contribuaient à répandre ce fléau, au mépris de la santé des toxicomanes, soit une population déjà fragile physiquement et psychiquement.
Le recourant 1 était venu en Suisse depuis le Maroc à l’âge de vingt-deux ans. Il n’avait plus de titre de séjour en Suisse et faisait déjà l’objet d’une décision de renvoi de Suisse, laquelle était datée du 6 octobre 2016. Il était le père d’une fille de douze ans qui vivait auprès de sa mère à V.________. Il ne vivait pas avec la mère de cet enfant et n’avait pas d’autres attaches en Suisse. Sa mère et ses frères, avec qui il entretenait des contacts, vivaient au Maroc. Il était sans emploi depuis de nombreuses années. S’il était indéniable que le prévenu avait des attaches avec la Suisse, il ne pouvait pas se prévaloir de la protection de l’article 8 CEDH, qui protégeait avant tout les relations qu’entretenaient les membres d’une famille dite nucléaire, quand la décision de l’expulsion avait pour effet d’imposer une séparation entre des époux ainsi qu’entre des parents et des enfants qui vivaient auparavant sous le même toit. En l’occurrence le recourant 1 ne pouvait pas se prévaloir d’appartenir à une famille dite nucléaire, même s’il entretenait une relation vivante avec sa fille. Il ne ressortait pas non plus du dossier que son expulsion aurait pour effet une dégradation de sa santé, parce qu’il ne serait plus en mesure de se procurer au Maroc un traitement antirétroviral. L’expulsion ne mettait dès lors pas le prévenu dans une situation personnelle grave et quoi qu’il en soit, l’intérêt public à son éloignement était élevé. L’expulsion du recourant 1 devait donc être ordonnée. Enfin, les frais judiciaires devaient être supportés par les prévenus qui avaient tous été condamnés.
F. a) Le 13 juillet 2021, le recourant 1 a déposé une déclaration d’appel motivée par laquelle il attaque le jugement en ce qu’il retient un taux de pureté trop élevé, dépassant les 62 %, soit le taux moyen résultant de l’étude de 2020 de la Société suisse de médecine légale. A cet égard, il fait valoir que la qualité de la cocaïne vendue le 8 avril 2020 à raison de 180 grammes était mauvaise. Le volume des ventes de l’appelant doit ainsi être ramené à 113.46 (111.6 + 1.86) grammes de cocaïne pure. Au moment de fixer la peine, le tribunal criminel n’a pas suffisamment pris en compte le rôle parasitaire et moins important qu’avait joué le prévenu qui était avant tout un toxicomane. Sa culpabilité, qui était plus faible que celle des autres prévenus, n’a donc pas été justement considérée. Les premiers juges n’ont pas non plus appliqué à sa juste mesure l’effet d’atténuation de la peine découlant des articles 19 al. 3 LStup, 47 et 48 CP. Il en résulte qu’une peine de vingt-neuf mois est bien trop élevée pour une personne dont les actes étaient dictés par sa forte dépendance aux produits stupéfiants. À mesure que la Cour pénale n’est pas tenue par le minimum légal d’un an de privation de liberté, la peine doit être ramenée à un maximum de dix mois et il doit être renoncé à la révocation d’un précédent sursis. En outre, le sursis partiel entrait en considération à mesure que le pronostic n’était pas mauvais, preuve en est la décision de l’Office d’exécution des sanctions et de probation du 5 juillet 2021 qui lui a accordé une liberté conditionnelle avec effet au 11 août 2021 en formulant un pronostic favorable. Le recourant 1 ne doit pas non plus être expulsé de Suisse pour une durée de cinq ans. Dans notre pays depuis l’âge de 22 ans, il y a passé une bonne part de sa vie ici et y a construit une vie familiale avec une épouse et un enfant de douze ans avec lesquels il entretient des relations étroites. Certes, il vivait séparé de la mère et de cet enfant, mais il a repris une relation stable avec elle malgré sa détention. Il s’était marié à Genève en 2009. A cette époque, les stupéfiants ne faisaient pas partie de sa vie. Il s’est ensuite installé avec sa famille à V.________ pour des motifs professionnels en 2011. Dès 2012, le prévenu a vécu une véritable descente aux enfers, en perdant son travail, en se séparant de son épouse, en attrapant le SIDA et en se retrouvant dans l’indigence. C’est dans ces conditions qu’il était tombé dans la drogue et qu’il a commis des infractions dont la plupart étaient peu graves. La vie l’a déjà suffisamment puni. Sa longue période d’incarcération lui a fait du bien et l’a changé. Séropositif, l’appelant doit prendre un traitement spécifique qui n’existe pas au Maroc, le traitement ordinaire n’apportant aucune amélioration et lui causant d’importantes séquelles. Pour ces motifs, il faut renoncer à son expulsion ou à tout le moins lui permettre de s’installer en France voisine pour qu’il puisse continuer à exercer son droit de visite sur sa fille. La part des frais de la procédure qui a été mise à sa charge, soit 7'287 francs est trop élevée au vu de son rôle accessoire dans cette affaire. La plupart des actes d’enquête ne concernait pas l’appelant qui avait collaboré. Sa part des frais doit ainsi être réduite à un maximum de 3'000 francs. Enfin, il fallait arrêter à 16'894.35 francs l’indemnité d’avocat d’office alloué à son conseil pour la procédure de première instance et non pas à 13'220.25 francs comme l’a fait le tribunal criminel.
b) Le 16 juillet 2021, le recourant 2 a déposé une déclaration d’appel motivée, par laquelle il attaque le jugement en ce qu’il retenait les quantités de drogue trop élevées figurant dans l’acte d’accusation et en ce qu’il fixait une peine trop sévère. Il invoque la violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi qu’une violation de sa présomption d’innocence, de même qu’une constatation incomplète ou erronée des faits au sens de l’article 398 al. 3 let. a et b CPP. Il s’en prend également au rejet de sa réquisition de preuve au sens de l’article 399 CPP. S’agissant du trafic de stupéfiants, il a nié toute implication dans la transaction du 8 avril 2020 portant sur 180 grammes et s’être trouvé en Suisse durant toute la période incriminée. Il conteste également toute infraction à la LEI et renouvelle sa demande de preuve en lien avec la production des extraits bancaires du compte en lien avec sa carte de crédit pour prouver qu’il n’était pas présent en Suisse et que son trafic était manifestement moins important que pour les autres coprévenus.
c) Le 10 septembre 2021 le ministère public a interjeté un appel joint qui s’en prend au jugement incriminé en ce qu’il s’est éloigné de ses réquisitions, en prononçant à l’encontre du recourant 2 une peine inférieure à cinq ans de privation de liberté et en infligeant au recourant 1 peine inférieure à trois ans sans sursis.
G. a) A l’audience du 27 avril 2022, le recourant 1 et le recourant 2 ont été interrogés et leurs déclarations ont fait l’objet de procès-verbaux séparés.
b) À l’ouverture des débats, la défense du recourant 2 a renouvelé son offre de preuve visant à ce que la Cour pénale requière la production des extraits de son compte ouvert auprès d’une banque espagnole et lié à sa carte de crédit, en vue d’établir qu’il n’était pas en Suisse durant toute la période incriminée, soit entre décembre et mars 2020. Ce moyen de preuve était décisif, parce que propre à influencer la mesure de la peine, les relevés devant permettre de montrer que le prévenu était parti avec son épouse durant trois semaines en Italie, soit à une période durant laquelle il lui était reproché d’avoir vendu de la drogue. A l’appui de sa requête, il a soulevé trois moyens préjudiciels. Dans le premier, il a fait valoir que le ministère public avait admis cette preuve par décision du 11 février 2021, sans formuler de réserve et qu’il avait ensuite refusé d’y donner suite, sans pour autant révoquer sa première décision. Ce procédé violait assurément les droits de la défense. Deuxièmement, le recourant 2 s’est plaint d’une violation de son droit d’être entendu au sens de l’article 29 Cst. féd., après que le tribunal criminel, qui avait rejeté son offre de preuve durant les débats en réservant sa motivation, n’y était ensuite plus revenu dans son jugement écrit. Troisièmement, la défense a formellement demandé l’administration de la preuve litigieuse, avant que la Cour pénale ne se prononce, ce qui revenait implicitement à demander le renvoi des débats.
En plaidoirie, la défense a exposé que le recourant 2 ne se présentait pas devant la Cour pénale pour tenter d’échapper à ses responsabilités, mais pour obtenir la réparation des injustices subies durant l’instruction et en première instance. D’abord, il avait été condamné à tort pour être entré et avoir séjourné illégalement en Suisse, alors même qu’il était en possession d’un passeport algérien valable et d’un permis d’établissement espagnol. Pourtant, ces deux documents lui donnaient le droit de voyager dans l’espace Schengen et, partant, de transiter par la Suisse, pour autant qu’il ne séjourne pas au-delà de 90 jours. En particulier, il n’avait aucune obligation de s’annoncer auprès des autorités, à son arrivée en Suisse, durant ce laps de temps.
Le recourant 2 a exposé qu’il n’avait pas eu un comportement actif en lien avec la transaction du 8 avril 2020 ayant porté sur 180 grammes bruts de cocaïne. Sur un point, il pouvait partager l’avis des premiers juges, quand ils avaient retenu que D.________, qui ne venait pas de la région et qui ne connaissait personne, n’avait aucune raison de mettre faussement en cause les protagonistes de cette affaire et que, partant, il était crédible. D.________ avait mis en cause uniquement le recourant 1 et E.________, mais pas le recourant 2 qui n’avait rien fait. En particulier, le recourant 2 n’avait pas participé aux négociations, ni reçu le moindre avantage en échange. E.________ avait décidé seul de faire l’intermédiaire entre l’acheteur valaisan et G.________. La circonstance aggravante de la bande n’était certes pas contestée, mais cela ne signifiait pas pour autant que les actes individuels des uns puissent être reprochés aux autres 2membres de l’organisation.
S’agissant de la présence en Suisse du recourant 2 entre décembre 2019 et mars 2020, la défense avait requis des documents bancaires en lien avec la carte de crédit du recourant 2. Le ministère public avait admis cette preuve, puis avait refusé d’exécuter sa propre décision. Le droit du prévenu à un procès équitable garanti par l’article 29 Cst. féd. n’avait pas été respecté. Cette offre de preuve était importante, à mesure que l’intéressé avait toujours avec lui sa carte de crédit – il l’avait d’ailleurs sur lui au moment de son arrestation – et que les relevés de son compte avec la liste de ses dépenses étaient propres à montrer les périodes durant lesquelles il n’était pas en Suisse entre décembre 2019 et mars 2020. Même en l’absence de cette preuve, le dossier contenait des indices qui appuyaient sa version. Il fallait d’abord relever les déclarations de certains consommateurs qui ne reconnaissaient pas le prévenu, ce qui montrait qu’il n’avait pas été très actif et celles d’autres qui avaient confirmé qu’il était arrivé en Suisse à la fin du mois de mars. Une toxicomane avait certes affirmé qu’il était en Suisse durant la période litigieuse, mais ses déclarations n’étaient guère plausibles, vu qu’elle confondait les trafiquants entre eux. La mention dans un rapport que des policiers – dont l’identité n’avait pas été spécifiée – auraient vu le recourant 2 à la gare de V.________ n’étaient guère convaincante. Au bénéfice du doute, il fallait donc retenir que le recourant 2 était arrivé en Suisse en mars 2020 et que la durée de son activité de trafiquant avait été nettement moindre que celle présentée dans l’acte d’accusation. S’agissant de la cocaïne vendue par l’appelant, il fallait s’en tenir aux 88 grammes purs et ignorer les conjectures de la police pour estimer les quantités de drogue vendues, en spéculant sur l’argent saisis lors des perquisitions.
La peine, qui ne tenait pas suffisamment compte des éléments à décharge, était trop sévère. Au stade de la procédure d’appel, s’était ajouté un autre motif de réduire la sanction. La Cour pénale avait violé le principe de célérité, en mettant neuf mois pour citer les parties à une audience de jugement. Selon la jurisprudence, se rapportant à une affaire plus compliquée, une attente de huit mois n’était déjà plus acceptable. Il fallait également retenir que la durée de l’activité criminelle n’avait été que de trois mois au lieu de neuf et le fait que le trafic n’avait été que local. Dans tous les cas, le résultat auquel étaient parvenus les premiers juges, soit que le recourant 2 fût le prévenu le plus durement condamné, ne reflétait pas la réalité. En tout cas, l’activité du recourant 2 ne se distinguait pas particulièrement de celle de ses acolytes. Le jugement entreprise était aussi contradictoire, en ce sens que l’appelant était celui qui présentait le meilleur pronostic de ne pas récidiver et que de tous, il était celui dont on pouvait être sûr qu’il ne reviendrait plus ici après sa libération, préférant assurément séjourner auprès de sa famille. Une peine privative de liberté assortie du sursis partiel et n’excédant pas trente mois paraissait ainsi la solution la plus adéquate car elle permettrait au condamné d’être libéré sur le champ et de retourner vers les siens, sans que la société ne s’en trouve menacée. Après avoir été expulsé et devant encore subir un solde de peine significatif, l’intéressé ne prendrait certainement pas le risque de revenir en Suisse. Au vu de ces éléments, il convenait de réformer le jugement attaqué dans le sens de la déclaration d’appel déposée par le recourant 2.
c) Après l’interrogatoire du recourant 1, la défense a soulevé ce qu’elle a nommé un « incident procédural » : à l’ouverture des débats, elle avait restreint la portée de son appel, le prévenu ne contestant plus la peine privative de liberté de 29 mois. De son côté, la représentante du ministère public avait annoncé qu’elle maintiendrait son appel joint et qu’elle allait requérir une peine de trois ans de privation de liberté. En raison du caractère accessoire de l’appel joint, la Cour pénale devrait ignorer les réquisitions du ministère public ayant trait à la peine, l’interdiction de la reformatio in pejus prévalant.
La défense a exposé que l’expulsion du recourant 1 le mettrait dans une situation personnelle grave et que l’intérêt public présidant à son éloignement ne l’emportait pas sur l’intérêt privé de l’étranger à demeurer en Suisse. En outre, des éléments médicaux décisifs et incontestables interdisaient qu’on l’expulse, sous peine de l’envoyer à une mort certaine.
La nature des infractions commises ne soutenait que faiblement l’intérêt public à l’expulsion ; certes, il avait pris part à un trafic de stupéfiants, ce qui in abstracto pouvait justifier une certaine fermeté, mais il l’avait fait alors qu’il était complètement dépendant de la cocaïne, consommée sous forme de crack. En outre, son rôle dans le trafic était resté assez secondaire, puisqu’il avait vendu seulement de très petites quantités. Pour ce qui était de la transaction du 8 avril 2020, il avait joué mollement un rôle d’intermédiaire – il s’était contenté de donner un unique renseignement –, dans le seul but de récolter au passage quelques grammes. Sa dangerosité n’était donc pas très élevée et il n’y avait pas lieu de se montrer sévère avec lui.
Ses liens avec la Suisse étaient importants. Arrivé dans notre pays à vingt-trois ans, il en avait aujourd’hui quarante-cinq. Il avait vécu la moitié de sa vie ici, où il avait fondé une famille et travaillé. Il avait une fille dont il s’occupait et des liens étroits avec son ex-femme et avec sa belle-famille.
Selon la jurisprudence de la CEDH, il n’y avait pas lieu de faire de différence entre les années durant lesquelles il avait séjourné en Suisse en étant au bénéfice d’un titre de séjour et celles durant lesquelles il était resté illégalement dans notre pays.
L’Etat de santé de l’appelant était préoccupant. Porteur du VIH, il prenait depuis son incarcération du Biktarvy®, soit une trithérapie de dernière génération qui lui convenait parfaitement, en maintenant son taux de lymphocytes T4 à un bon niveau et en maintenant basse sa charge virale, le tout sans effet secondaire. Malheureusement, ce médicament, que l’on ne pouvait se procurer qu’en Europe et au Canada, n’était pas disponible au Maroc. Les trithérapies plus anciennes, comme l’Atripla, ne lui convenaient pas. Il avait dû cesser ce traitement – l’Atripla – qui lui provoquait de nombreux effets secondaire indésirables, notamment de l’ostéoporose. Dans ces conditions, son renvoi au Maroc l’exposait à un risque important pour sa santé qui menaçait également sa vie. Si son renvoi était ordonné, il rencontrerait certainement des difficultés à s’intégrer au Maroc et à trouver un travail. N’ayant plus non plus de contact avec sa famille, il était prévisible qu’il n’aurait pas suffisamment d’argent pour se payer des médicaments, lesquels seraient de toute façon inadaptés.
Si contre toute attente, l’expulsion était tout de même ordonnée, la Cour pénale devrait au moins renoncer à l’inscription de cette mesure dans le système Schengen, pour qu’il puisse s’établir en France voisine, en conservant des contacts avec sa famille et l’accès à des soins médicaux.
Enfin, le tribunal de première instance avait accordé à Me S.________ une indemnité de 13’220.25 francs pour la défense d’office du recourant 1. Cette rémunération était arbitrairement trop basse. Preuve en était les montants alloués aux autres avocats d’office dans la même affaire, lesquels s’élevaient en moyenne à 20'000 francs. Si on tenait compte des critiques des premiers juges, sa rémunération devait au moins s’élever à 16'894.35 francs.
d) Dans son réquisitoire, le ministère public a conclu au rejet de l’incident de procédure soulevé par la défense du recourant 1. La portée de l’appel joint n’était pas dépendante des griefs soulevés dans l’appel principal et l’interdiction de la reformatio in pejus n’existe pas quand le ministère public avait interjeté un appel joint.
En ce qui concernait le recourant 2, les circonstances aggravantes de la quantité et de la bande n’étaient pas contestées, mais le prévenu n’avait fait que de minimiser ses responsabilités, ce dont il fallait déduire que sa prise de conscience était à peu près nulle. Même s’il avait pris part à un trafic de stupéfiants déployé sur le marché local, il y avait eu un nombre considérable de transactions. Le recourant 2 avait contesté être entré et avoir séjourné illégalement en Suisse. Pourtant, il avait déjà été condamné par ordonnance pénale en octobre 2019 pour la même chose, sans pour autant avoir fait opposition. Une carte de séjour espagnole n’était assurément pas un titre de séjour permettant de résider en Suisse. La décision de renvoi du SMIG datée du 30 octobre 2019 indiquait que le prévenu ne s’était pas légitimé au moyen d’un passeport valable et qu’il n’avait pas de visa. Il n’avait pas davantage recouru contre cette décision qui était en force. Le recourant 2, qui n’avait pas le droit d’entrer en Suisse, avait donc violé la loi sur les étranger et l’intégration. Quoi qu’il en dise, il était resté en Suisse plus de trois mois et y avait séjourné illégalement. Depuis le mois d’octobre 2019, soit quand il est arrivé en Suisse, l’intéressé n’était certainement pas rentré en Espagne où il gagnait seulement 1’000 euros par mois. Motivé par le seul appât du gain, il était sans doute resté en Suisse où son trafic lui rapportait bien plus d’argent. L’instruction avait permis d’établir l’implication du recourant 2 dans la transaction du 8 avril 2020 portant sur 180 grammes de cocaïne et il était inconcevable qu’il y ait assisté sans rien faire du tout, en se contentant d’accompagner E.________ avec qui il formait une bande pour le trafic de cocaïne. Il n’y avait ainsi aucun élément justifiant de s’écarter du jugement du tribunal criminel. L’appel du prévenu devait dès lors être rejeté intégralement. La peine prononcée par les premiers juges – quarante-trois mois de privation de liberté – n’était pas suffisamment sévère, c’était pourquoi le ministère public avait requis une peine de cinq ans. Il était impliqué pour des mises à disposition de cocaïne à hauteur de 209 grammes de drogue pure, ce qui représentait douze fois la limite du cas grave. Dans cette affaire, l’équivalent de 40'000 francs avaient été saisis. Les quittances de change pour l’achat d’euros remontaient à trois semaines. Il fallait en conclure que le trafic avait porté sur des quantités plus importantes dépassant allégrement le kilo, en retenant par expérience l’hypothèse d’un bénéfice d’au moins 30 francs le gramme.
Le recourant 1, quant à lui, n’avait certainement pas agi seulement pour financer sa propre consommation, même si le tribunal criminel n’avait pas retenu contre lui la circonstance aggravante de la bande, ce sur quoi le ministère public n’entendait plus revenir. La peine infligée au recourant 1 était trop basse. Certes sa situation personnelle n’était pas enviable, mais il fallait admettre qu’il s’était mis lui-même en difficulté. Durant plusieurs années, il n’avait rien fait, ni pour trouver du travail, ni pour se soigner et avait été renvoyé de Suisse en 2016. Il avait servi d’intermédiaire pour la transaction en lien avec la vente des 180 grammes de cocaïne. Son rôle avait été important et cela ne pouvait avoir qu’un effet aggravant sur la peine. Contrairement à ce qu’avait plaidé la défense, un tel comportement n’avait pas vraiment de lien avec sa situation personnelle peu enviable. Une peine de trois ans de privation de liberté était dès lors justifiée. Son expulsion de Suisse ne faisait aucun doute. L’intégration en Suisse du recourant 1 était mauvaise. Il était en Suisse depuis de nombreuses années, mais cela faisait longtemps qu’il ne travaillait plus et qu’il se complaisait dans cette situation. Les regrets qu’il avait exprimés portaient davantage sur sa situation personnelle que sur la gravité des actes commis. L’intérêt public présidant à son expulsion était important. Le casier judiciaire de l’appelant était chargé et le principe de l’égalité de traitement ne justifiait pas que l’on fasse une exception dans ce cas. Sa situation médicale ne faisait pas obstacle à son renvoi. A cet égard, sa situation en Suisse n’était pas très différente de celle qui serait la sienne au Maroc, puisqu’en Suisse il n’avait pas d’assurance maladie. Au Maroc, il ne tenait qu’à lui de s’intégrer et de travailler. Il pourrait ainsi se procurer les médicaments pour se soigner. Contrairement, à ce qu’il avait prétendu devant la Cour pénale, le recourant 1 avait toujours des contacts avec sa mère et ses frères dans son pays d’origine. Ces personnes pourraient veiller sur lui à son arrivée et l’aider à se constituer une situation au Maroc.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans les formes et délais légaux (art. 399 CPP), par deux parties ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal criminel, lequel a clos les procédures (art. 398 al. 1 CPP), les appels des prévenus sont recevables (à l’exception de la conclusion du recourant 1 portant sur l’indemnité d’avocat d’office allouée à son défenseur qui est irrecevable, ainsi qu’on le verra ensuite). Comme le jugement motivé de première instance a été notifié aux parties à l’issue de l’audience de lecture de jugement, une annonce d’appel n’était pas nécessaire (Moreillon/Parein-Reymond, Petit Commentaire CPP, 2e éd., n. 11 ad art. 399, avec des références à la jurisprudence).
2. Aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit en principe d’un plein pouvoir d’examen sur les points attaqués du jugement (al. 2), l’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l’acte d’appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable, dans l’intérêt du prévenu (art. 404 al. 2 CPP).
3. a) La défense du recourant 1 a soutenu qu’en raison du caractère accessoire de l’appel joint, la Cour pénale devrait ignorer les réquisitions du ministère public ayant trait à la peine, l’interdiction de la reformatio in pejus prévalant. En effet, dans son appel principal, le prévenu ne conteste désormais plus la peine privative de liberté de 29 mois.
b) L’article 401 al. 2 CPP stipule que l’appel joint n’est pas limité à l’appel principal, sauf si celui-ci porte exclusivement sur les conclusions civiles du jugement. Si l’appel principal est retiré ou fait l’objet d’une décision de non-entrée en matière, l’appel joint est caduc (al. 3).
c) Il convient, ainsi que l’a soutenu le ministère public, de rejeter cet incident en se référant à la jurisprudence du Tribunal fédéral (ATF 142 IV 234 cons. 1.2 et notamment l’arrêt du TF du 07.07.2016 [6B_1249/2015] cons. 1.2.2) qui rappelle expressément qu’il n’existe pas de lien entre l’appel principal et l’appel joint, à mesure que les limites posées par la jurisprudence et la doctrine portent uniquement sur le cercle des personnes concernées par la procédure d'appel. On ne saurait en déduire, sous peine de vider de son sens l'article 401 al. 2 CPP, que l'appel joint ne peut pas porter sur d'autres faits ou d'autres points de droit que ceux attaqués par l'appel principal. Autrement dit, l'appel joint n'est pas dépendant des griefs soulevés dans l'appel principal (cf. arrêt du TF du 24.05.2016 [6B_251/2016] concernant un appel joint formé par une partie plaignante ; voir aussi Schmid, Schweizerische Strafprozessordnung, Praxiskommentar, 2e éd. 2013, n. 8 ad art. 401 CPP ; le même, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2e éd. 2013, n. 1555 p. 697 s ; Jeanneret/Kuhn, Précis de procédure pénale, 2013, n. 19'018 p. 477 ; Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire, Code de procédure pénale, 2013, n.12 et 13, ad art. 401 CPP ; Kistler Vianin, in : CR CPP, 2011, n. 10, ad art. 401 CPP ; Piquerez/Macaluso, Procédure pénale suisse, 3e éd. 2011, n. 2011 p. 658).
4. a) En procédure d’appel, le recourant 2 a demandé l’administration de nouvelles preuves, soit l’édition des extraits d’une carte bancaire Visa émise à son nom par une banque espagnole, ce qu’il faut comprendre comme la réquisition des extraits bancaires en lien avec le compte lié à l’émission de cette carte. Il a entendu prouver ainsi qu’il n’était pas en Suisse durant une partie significative de la période incriminée et donc qu’il n’a pas pu prendre part à un trafic de stupéfiants, quand il était à l’étranger.
b) A l’ouverture des débats, le 27 avril 2022, la défense a réitéré cette demande de preuve, en se prévalant d’une décision du ministère public, laquelle était datée du 11 février 2021 et n’avait jamais été révoquée depuis, par laquelle le ministère public avait d’abord accepté cette preuve, sans finalement y donner suite. Il a également invoqué une violation de son droit d’être entendu et la violation de la garantie à un procès équitable, après que le tribunal criminel avait rejeté ce même moyen de preuve, sans fournir de motivation.
c) Selon l'article 389 al. 1 CPP, la procédure de recours se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. L'article 389 al. 3 CPP règle les preuves complémentaires. Ainsi, la juridiction de recours administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement du recours. Conformément à l'article 139 al. 2 CPP, il n'y a pas lieu d'administrer des preuves sur des faits non pertinents, notoires, connus de l'autorité ou déjà suffisamment prouvés. Le législateur a ainsi consacré le droit des autorités pénales de procéder à une appréciation anticipée des preuves. Le juge peut renoncer à l'administration de certaines preuves, notamment lorsque les faits dont les parties veulent rapporter l'authenticité ne sont pas importants pour la solution du litige. Le refus d'instruire ne viole ainsi le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a procédé, est entachée d'arbitraire (arrêts du TF du 19.02.2020 [6B_1000/2019] cons. 14.1 et du 04.04.2019 [6B_217/2019] cons. 2.1).
Le refus d’un moyen de preuve peut aussi être justifié en se fondant sur l’impossibilité radicale d’administrer une preuve ou sur une disproportion manifeste entre l’intérêt à la preuve et les difficultés de rapporter celle-ci (Bénédict, in : CR CPP, 2e éd., n. 27 ad art. 139 et des références).
La violation de l’obligation de motiver (absence de motivation, motivation incomplète, motifs insuffisants ou contradiction entre plusieurs motifs) peut justifier l’annulation de la décision lorsque l’autorité de recours ne dispose pas du même pouvoir de cognition en fait et en droit, ou justifier le prononcé d’une décision de remplacement (Moreillon/Parein-Reymond, op. cit., n. 9 ad art. 80 CPP). La violation du droit d’être entendu, qui comprend notamment le droit d’obtenir une décision motivée, n’entraîne pas systématiquement l’annulation du jugement de première instance. Pour autant qu’elle ne soit pas d’une gravité particulière, une telle violation peut être réparée lorsque l’appelant a eu la faculté de se faire entendre en instance supérieure par une autorité disposant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit. Cette réparation doit rester l’exception et n’être admise que si l’intéressé a aussi un intérêt à ce que la procédure ne soit pas rallongée par un renvoi à l’autorité précédente ; elle est exclue lorsque le vice constitue une violation particulièrement grave des droits d’une partie (Kistler Vianin, op. cit., n. 5 ad art. 409 CPP).
d) En l’occurrence, même à supposer que les extraits de comptes liés à la carte de crédit du recourant 2 contiennent une liste de paiements effectués avec la carte de crédit de l’intéressé durant la période incriminée depuis l’étranger, cela ne serait pas encore la preuve que l’appelant se trouvait véritablement à l’étranger ; en effet, cette carte pouvait aussi bien avoir été confiée à un tiers – par exemple à l’épouse du recourant 2 pour qu’elle puisse faire face aux dépenses courantes du ménage – jusqu’au 12 mars 2020, date du retour en Suisse de l’appelant (qui avait sur lui cette carte lors de son arrestation). Elle pouvait aussi avoir été utilisée en ligne par une personne disposant des codes nécessaires. Déjà pour ce motif, il n’y a pas lieu de donner suite à cette preuve qui est impropre à prouver le fait pour lequel elle est demandée. S’agissant du courriel du 13 mars 2021 que le prévenu a déposé au dossier, il ne signifie pas, comme le soutient la défense, le refus de la banque de renseigner l’avocat du prévenu et de lui fournir les relevés bancaires litigieux, mais la demande de formuler sa demande de renseignement à la banque en espagnol ou en basque. Ce document ne prouve dès lors pas qu’un avocat ne pourrait pas obtenir des renseignements en se prévalant d’une procuration signée par le prévenu. L’appelant n’a pas non plus établi qu’il ne pourrait pas lui-même obtenir par E-banking les relevés qu’il requière devant la Cour pénale. Dans ces conditions, la mise en œuvre d’une commission rogatoire – dont le déroulement prendrait des mois et le résultat serait assez aléatoire – pour obtenir ces documents serait disproportionnée. Le moyen de preuve requis par le prévenu doit dès lors être rejeté. C’est donc à bon droit que le ministère public a, en définitive, refusé ce moyen de preuve dans sa lettre du 25 février 2021, après avoir procédé à une administration anticipée des preuves qu’on peut partager. Le fait que le 11 février 2021, il ait initialement rendu une décision allant dans un sens différent n’y change rien.
L’appelant prétend que son droit d’être entendu aurait été violé, dans la mesure où le jugement entrepris n’explique pas son refus de requérir les extraits bancaires dont il a été question précédemment. La question d’un éventuel défaut de motivation dudit jugement peut demeurer indécise puisque, dans le cadre de son appel, l’intéressée a pu faire valoir ses arguments devant une instance supérieure disposant d’un plein pouvoir d’examen en fait et en droit ; une éventuelle violation du droit d’être entendu est donc quoi qu’il en soit réparée par la Cour pénale qui s’est prononcé de façon circonstanciée s’agissant du refus de cette preuve, laquelle n’est, comme on le verra ensuite, de toute façon pas décisive pour sceller le sort du prévenu.
5. a) Selon l’article 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu’elle n’est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies, selon l’intime conviction qu’il retire de l’ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).
b) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 29.07.2019 [6B_504/2019] cons. 1.1), la présomption d'innocence, garantie par les articles 10 CPP, 14 § 2 Pacte ONU 2, 6 § 2 CEDH et 32 al. 1 Cst. féd., ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves (au sens large ; ATF 144 IV 345 cons. 2.2.3.1). En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie, au stade du jugement, que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (cf. aussi ATF 127 I 38 cons. 2a ; arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.1). Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. Le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes; on parle alors de doute raisonnable (cf. ATF 120 Ia 31 ; arrêt du TF du 19.04.2016 [6B_695/2015] cons. 1.1). L'appréciation des preuves est l'acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre, car le juge peut par exemple accorder plus de crédit à un témoin, même un prévenu dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, malgré plusieurs témoins soutenant la thèse inverse; il peut fonder une condamnation sur un faisceau d'indices ; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d'autres termes, ce n'est ni le genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : CR CPP, n. 34 ad art. 10, et les références). Il convient de faire une évaluation globale de l'ensemble des preuves rassemblées au dossier, en s'attachant à la force de conviction de chaque moyen de preuve et non à la nature de la preuve administrée (cf. notamment arrêt du TF du 05.11.2014 [6B_275/2014] cons. 4.2).
c) Il est généralement admis qu’en présence de plusieurs versions successives et contradictoires des faits présentés par la même personne, le juge doit en principe accorder la préférence à celle qui a été donnée alors que l’intéressé en ignorait peut-être les conséquences juridiques, soit normalement la première, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (RJN 2019, p. 417, p. 421 ; 1995 p. 119 ; ATF 121 V 45 cons. 2a). Lorsque le prévenu fait des déclarations contradictoires, il ne peut en outre invoquer la présomption d’innocence pour contester les conclusions défavorables que le juge a, le cas échéant, tiré de ses déclarations (arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.2).
d) Le principe de l’appréciation libre des preuves interdit d’attribuer d’entrée de cause une force probante accrue à certains moyens de preuves, comme des rapports de police (arrêt du TF du 14.12.2015 [6B_353/2015] cons. 2 ; du 04.08.2006 [1P.283/2006] cons. 2.3 ; du 22.08.2016 [6B_146/2016] cons. 4.1). On ne saurait toutefois dénier d’emblée toute force probante à un tel document. Celui-ci est en effet, par sa nature, destiné et propre à servir de moyen de preuve, dans la mesure où le policier y reproduit des faits qu’il a constatés et où il est fréquent que l’on se fonde, dans les procédures judiciaires, sur les constatations ainsi transcrites (cf. arrêt du TF du 05.05.2011 [6B_750/2010] cons. 2.2 et l’arrêt du 22.08.2016 précité).
6. La Cour pénale retient les éléments suivants :
Organisation du trio formé par K.________, I.________, le recourant 2 et E.________
a) En 2019, la police a constaté la présence à la gare de V.________ de plusieurs trafiquants de cocaïne qui étaient d’origine étrangère et en situation illégale. Ceux-ci vendaient leur marchandise aux nombreux toxicomanes et marginaux qui se retrouvaient habituellement dans ces lieux, sans même prendre la précaution de se cacher. Ces activités créaient un sentiment d’insécurité pour les voyageurs et les autres usagers du quartier de la gare. La police a interpellé plusieurs dealers pris en flagrant délit, lesquels ont été condamnés par voie d’ordonnance pénale, ce qui a eu pour effet de les éloigner un peu de la gare.
b) Dès le mois de février 2020, il est apparu que certains de ces trafiquants étaient hébergés par C.________ qui habitait à la rue [aaaaa], soit dans une rue proche de la gare. Cet appartement a ensuite été vidé et restitué au début du mois de juin 2020. Dès la mi-avril, le trio I.________, le recourant 2 et E.________ ont trouvé deux autres lieux d’hébergement, soit, premièrement, à la rue [bbbbb] chez J.________ et, deuxièmement, à la rue [ccccc], soit à la nouvelle adresse de C.________. I.________, le recourant 2 et E.________ ont été interpellés dans l’appartement de la rue [ccccc], où il a été découvert entre autres choses cinquante-cinq parachutes de cocaïne, 6’750 francs en petites coupures, deux récépissés postaux au nom du recourant 2 attestant le paiement du loyer et un grand nombre de téléphones portables. Dans le logement de la rue [bbbbb], il a été constaté qu’une chambre était verrouillée et qu’elle contenait de l’argent, soit 25'980 euros avec des récépissés de change et 6'000 francs en petites coupures ainsi que des effets personnels appartenant à I.________ et au recourant 2 (notamment, un passeport algérien au nom du recourant 2, une clé de l’appartement de la rue [ccccc] et des téléphones portables).
c) Si I.________, le recourant 2 et E.________ ont reconnu avoir vendu de la cocaïne, seul E.________ s’est exprimé clairement. Lors de son deuxième interrogatoire par la police, le 13 octobre 2020, il a exposé que tant la drogue que l’argent qui se trouvaient à la rue [ccccc] lui appartenaient à parts égales avec I.________ et le recourant 2. Ils se fournissaient notamment auprès d’un autre dealer nommé « JJ :________» (soit G.________). Selon E.________, lui et ses deux autres compagnons achetaient de la cocaïne lorsque cela était nécessaire. Ils se réunissaient et décidaient qui d’entre eux irait en acheter. Les achats de cocaïne étaient regroupés et formaient un même stock dans lequel chacun pouvait se servir pour vendre. Quand E.________ se fournissait auprès de G.________, il prenait entre 10 et 30 grammes à 60 francs. Un téléphone de marque Huawei avec un écran cassé avait été acquis par les trois et ils l’utilisaient pour leur trafic. Chacun recevait un tiers de l’argent. L’argent de la drogue en francs suisses étant régulièrement changé en euros, en prévision d’un départ pour la France (E.________) ou l’Espagne (I.________, le recourant 2).
d) Les déclarations de E.________, qui contrairement à ses deux autres compagnons s’est expliqué clairement s’agissant des modalités du trafic, sont non seulement plausibles, mais aussi convaincantes. Elles sont en outre confirmées partiellement par celles du recourant 2 qui a indiqué qu’il obtenait la cocaïne auprès de I.________ et de E.________, ce qui suggère l’existence d’un stock commun, qui a admis s’être rendu à trois reprises à la gare pour changer de l’argent et qui a exposé que l’argent était mis en lieu sûr, en étant confié à C.________. En se fondant, d’une part, sur les déclarations de E.________, qui a répondu précisément à la police et qui a ainsi collaboré durant l’enquête en acceptant de s’incriminer, et, d’autre part, sur les constatations des enquêteurs lors de l’interpellation des prévenus, le 11 juin 2020, il y a lieu de retenir, à l’instar des premiers juges, l’existence de liens entre K.________, I.________, le recourant 2 et E.________ qui suggèrent qu’ils s’étaient associés en vue de commettre un nombre indéterminé d’infractions contre la loi sur les stupéfiants, en se répartissant les rôles et en se dotant d’une organisation permettant des achats de cocaïne chez un grossiste à un prix intéressant, de disposer toujours d’un stock suffisant, d’entretenir des contacts avec la clientèle sans se compromettre au moyen d’un téléphone dédié à cette activité, de changer l’argent et de le mettre en lieu sûr chez un dépositaire. Il ressort également du dossier que K.________, I.________, le recourant 2 et E.________ étaient vus par leurs clients comme appartenant à une entité commune (pour M.________, toxicomane, c’était « les trois frères », même si en réalité ils étaient quatre] ; selon le consommateur N.________, le recourant 2, I.________ et E.________ étaient les membres d’un trio ; O.________ parle d’une équipe ; etc.). Pour le surplus, sur cette question (celle de la perception par les toxicomanes de l’existence d’une bande formée par K.________, I.________, le recourant 2 et E.________), il peut être renvoyé au premier jugement dont la motivation est tout à fait convaincante (art. 82 al. 4 CPP ; cf. cons. 14, p. 18 et 19).
La transaction du 8 avril 2020 portant sur 180 grammes de cocaïne
e) Dans sa déclaration d’appel, le recourant 2 conteste avoir pris part à la transaction du 8 avril 2020. Lors de son deuxième interrogatoire par la police, le recourant 2 a soutenu qu’il se trouvait avec E.________ qui avait reçu un appel téléphonique de la part du recourant 1 qui lui faisait savoir qu’il avait un client pour de la cocaïne. Le recourant 2 avait donc suivi E.________ au terrain de football des [eeeee], où ils avaient retrouvé D.________ qui souhaitait acheter « en gros ». E.________ avait négocié avec le client ; le recourant 2 était resté totalement passif et n’avait joué aucun rôle dans cette transaction, même s’il avait été présent durant presque tout le processus, soit sur le terrain de sport et dans la chambre d’hôtel du recourant 1, dans laquelle les acheteurs avaient patienté, le temps nécessaire pour que le fournisseur puisse livrer. La drogue vendue ce jour-là – il était possible qu’il fût question de 180 grammes – ne venait pas de l’équipe de [ccccc], mais peut-être du fournisseur de E.________.
f) Dans sa version, E.________ a soutenu que le recourant 1 l’avait appelé par téléphone pour lui faire savoir qu’une personne venant du Valais voulait acheter une grosse quantité de cocaïne. E.________ et le recourant 2 l’avaient rencontré au terrain de sport de la rue des [eeeee] et lui avaient parlé. L’acheteur avait parlé à E.________, mais plus encore avec recourant 2 qui parlait mieux que lui le français. Il était question de 180 grammes de cocaïne. L’équipe de E.________ et le recourant 2 ne disposaient pas d’une telle quantité. Ils avaient donc appelé par téléphone « JJ.________ » qui était absent, mais qui leur avait dit qu’il vendrait cette cocaïne à 45 ou 50 francs l’unité, en leur recommandant de ne pas évoquer le prix avant qu’il ne revienne. Quatre heures plus tard, «JJ.________ » avait rappelé pour organiser la livraison. Durant ce temps, les acheteurs avaient patienté dans la chambre d’hôtel du recourant 1.
g) Entre ces deux versions il convient de retenir celle de E.________ qui est la plus crédible. La Cour pénale a en effet retenu que le recourant 2 s’était associé avec E.________, K.________ et I.________ pour déployer un trafic de stupéfiant à V.________. Il existait entre eux des liens et une organisation qui impliquaient une certaine répartition des rôles, notamment en ce qui concernait l’acquisition de la cocaïne auprès de G.________, l’usage d’un téléphone dédié au trafic, la mise à l’abri de l’argent chez une personne de confiance, les opérations de change nécessaires pour emporter le butin en Europe et la répartition du bénéfice entre eux. Dans un tel contexte, la version du recourant 2, qui soutient qu’il n’aurait joué aucun rôle et n’avoir fait qu’acte de présence, est tout à fait inconcevable, l’équipe avait en effet l’habitude de trafiquer ensemble et il n’est pas crédible que pour un gros coup, représentant potentiellement un profit substantiel, l’un des deux se soit simplement abstenu, apparemment sans raison. En tout cas, le recourant 2, n’a jamais prétendu qu’il aurait craint de collaborer avec E.________ pour une transaction dont l’importance dépassait de beaucoup ce qui s’était fait jusqu’alors.
En outre, la Cour pénale ne fait pas la même lecture des déclarations de D.________ que la défense, pour qui ce dernier aurait mis hors de cause le recourant 2, en disant de lui qu’il aurait assisté aux négociations en vue de la transaction des 180 grammes du 8 avril 2020 de façon uniquement passive, même s’il peut être donné acte à la défense que E.________ a apparemment eu un comportement plus actif que le recourant 2. A cet égard, D.________ a exposé qu’il avait rencontré grâce au recourant 1 deux « gars Maghrébins » dont le recourant 2. « Ce n’était pas forcément lui*[** le recourant 2, soit le gars au t-shirt rose**]** qui menait la discussion, mais son pote**[qu’il reconnaissait] sur la photo n°02424 (E.________)* »). Après la discussion, « E.________ et le gars au t-shirt rose [étaient] repartis ensemble». D.________, le recourant 1 et T.________ avaient quitté le terrain de football pour se rendre à la gare, puis avaient décidé d’attendre la suite des opérations dans la chambre d’hôtel du recourant 1. Après une attente d’une heure et demie, E.________ et le recourant 2 étaient arrivés dans la chambre du recourant 1 et avaient informé D.________ « que c’était ok, qu’il fallait attendre une demi-heure. C’était à nouveau E.________ qui parlait. ». À ce moment, D.________ avait dit « que ça devait se passer dans cette chambre car*[il ne voulait] pas [se] faire avoir. Au début, ils [lui] avaient répondu oui oui oui (sic). Mais plus tard. E.________ [avait] reçu un coup de fil et il fallait se déplacer car la marchandise était prête*». D.________ avait pris ses chiens, T.________ l’avait accompagné et E.________ était aussi monté dans la voiture pour aller chercher la cocaïne auprès de G.________. « Quant au * recourant 1 et le gars au t-shirt rose, ils[étaient]** restés sur place* ».
Contrairement à la version soutenue par la défense, il faut retenir de ce qui précède que la commande de la drogue a été adressée aux dealers de [ccccc], qu’ils ont décidé d’y donner suite, même si la quantité demandée par l’acheteur excédait ce qui était disponible et quitte à se fournir auprès de G.________. Le choix d’honorer la commande de 180 grammes par D.________ nécessitait que l’équipe des dealers de [ccccc], en tout cas certains d’entre eux – soit en l’occurrence E.________ et le recourant 2 –, discutent entre eux, décident ou non d’y donner suite et prennent la décision de se fournir auprès de G.________. Il ressort tant de la version du recourant 2 que de celles de E.________ ou du recourant 1 que les deux seuls représentants de l’équipe présents le 8 avril 2020 étaient le recourant 2 et E.________. Il s’ensuit que ce sont eux qui ont négocié la transaction, d’une part, avec D.________ et, d’autre part, avec G.________. Il faut donc retenir qu’ils ont pris chacun une part active à la transaction litigieuse. En outre, du point de vue de N.________, toxicomane client de la bande, le recourant 2 n’avait en tout cas pas un rôle de subalterne dans cette organisation. Selon lui, au contraire, le recourant 2 était « le chef» ; « * Si un client voulait une faveur, il fallait se référer à lui* ». Sur ce point, l’appel du recourant 2 doit être rejeté.
Présence en Suisse du recourant 2
h) Dans son appel, le recourant 2 soutient qu’il n’était pas en Suisse entre décembre 2019 et mars 2020 et que de ce fait, son implication dans le trafic avait été moindre que celle décrite dans l’acte d’accusation.
i) Lors de son deuxième interrogatoire, le 15 septembre 2020, le recourant 2 a exposé qu’il avait quitté l’Espagne pour la Suisse en octobre 2019 pour retrouver son frère K.________ – qui en Suisse porte un autre nom que son frère le recourant 2 après qu’une erreur phonétique soit intervenue lors de son enregistrement dans un centre d’asile – et le remettre dans le droit chemin. Il connaissait le penchant de son frère pour l’alcool et il avait appris que celui-là, en plus, s’était mis à consommer de la drogue. e recourant 2 avait trouvé à se loger chez des amis à la rue [fffff] et était resté en Suisse durant un peu plus d’un mois. Son frère n’avait pas voulu habiter avec lui et avait toujours voulu mettre de la distance entre eux, probablement en raison de sa toxicomanie. Vers la mi-décembre 2019, le recourant 2 était donc retourné en Espagne auprès de sa femme et y était resté jusqu’au mois de février 2020. Ayant reçu de mauvaises nouvelles au sujet de son frère, il était retourné à V.________, où il était arrivé le 12 mars 2020. Il avait séjourné durant dix ou quinze jours à la rue des [eeeee], où vivait son frère chez C.________ qui lui avait ensuite proposé de déménager à la rue [ccccc]. Il avait déménagé le 20 mars 2020, mais son frère n’avait pas voulu le suivre. Pour venir en Suisse, le recourant 2 avait voyagé seul. Il avait pris le bus depuis l’Espagne jusqu’à Lyon, puis avait pris le train jusqu’à Genève et enfin V.________. Dans son téléphone portable avaient été retrouvés deux billets Flexibus au départ de Genève à destination de VV.________/Espagne en passant par Grenoble pour le 29 février à 9h30 et de Bayonne à destination de Lyon-Perrache en passant par Paris avec une arrivée prévue le 12 mars 2020 à 17h15. Selon le prévenu, le second billet correspondait au billet qu’il avait pris pour revenir en Suisse et le premier billet avait été acheté par lui pour permettre à son frère de rentrer en Espagne. Malheureusement, K.________ n’avait pas voulu partir, ce qui faisait que ce billet avait été acheté en pure perte.
j) La version du recourant 2, n’est guère plausible et se heurte à certains éléments matériels du dossier. En premier lieu, la Cour pénale ne comprend pas pourquoi le recourant 1 qui avait selon lui une vie stable en Espagne auprès de son épouse et de leur fils, aurait brusquement décidé, alors qu’il se trouvait en voyage en Algérie (déclaration du prévenu devant la Cour pénale), de venir en octobre 2019 à V.________ pour retrouver son frère qui filait du mauvais coton en Suisse et pour quelle raison il ne serait rentré chez lui qu’en décembre 2019, alors que, d’une part, son frère voulait mettre de la distance avec lui et que, d’autre part, en tant que soutien de famille, un tel voyage, ayant duré plus d’un mois, était susceptible de compromettre sa capacité contributive pour l’entretien de son fils. On ne saisit pas non plus la raison pour laquelle le recourant 2 aurait à nouveau quitté l’Espagne en mars 2020, pour retourner auprès de son frère. En effet, celui-ci s’était installé dans une vie oisive qui lui convenait et la première tentative du recourant 2 de le ramener en Espagne avait déjà échoué en décembre 2019. Dès lors, les chances de succès de cette entreprise – ramener avec lui K.________ en Espagne – paraissaient d’emblée assez ténues. La Cour pénale n’est dès lors pas convaincue par les explications du recourant 2, selon qui, d’une part, il serait venu une première fois en Suisse depuis l’Algérie en octobre 2019 pour repartir ensuite en Espagne à mi-décembre 2019 et une seconde fois depuis l’Espagne le 12 mars 2020 et, selon qui, d’autre part, le but de ces voyages était en quelque sorte humanitaire pour détourner son frère aîné d’une mauvaise vie.
La crédibilité du recourant 2, qui a d’abord affirmé devant la police qu’il n’était pas impliqué dans un trafic de drogue et qui a formulé ensuite des aveux partiels, en adaptant ses déclarations aux résultats de l’enquête, n’est pas très élevée. S’agissant de sa présence en Suisse, ses explications ne sont pas seulement invraisemblables, elles sont également contredites par un élément matériel du dossier, soit la découverte dans le téléphone du prévenu de deux billets Flexibus dont un au départ de Genève à destination de VV.________/Espagne en passant par Grenoble pour le 29 février à 9h30 et l’autre de Bayonne à destination de Lyon-Perrache en passant par Paris avec une arrivée prévue le 12 mars 2020 à 17h15. Ces titres de transports à son nom montrent que le prévenu s’est absenté de Suisse assez peu de temps entre la fin du mois de février et la mi-mars 2020 et non pas entre mi-décembre 2019 et le 12 mars 2020, comme il le prétend. Les déclarations du recourant 2 selon lesquelles le billet du 29 février 2020 ne lui aurait pas été destiné, parce qu’il l’aurait acheté pour son frère (qui ne l’aurait pas utilisé) pour qu’il rentre en Espagne ne convainquent personne. La police a trouvé dans le téléphone de K.________ un billet de train numérique pour 29 octobre 2019 en partance de Marseille à destination de Lyon, ce qui montre qu’il voyageait à sa guise et par ses propres moyens, sans avoir besoin que son frère lui organise ses déplacements, en lui achetant des billets de bus ou de train. L’ensemble de ces éléments permettent de retenir que les deux billets de bus retrouvés dans le téléphone du recourant 2 n’étaient destinés qu’à lui seul. En outre, le recourant 2 n’a pu se prévaloir d’aucun billet de transport attestant qu’il serait rentré en Espagne en décembre 2019. A cet égard, ses explications évolutives devant la Cour pénale, selon lesquelles la preuve de l’achat d’un tel titre de transport se serait trouvée tantôt dans les relevés bancaires liés à sa carte de crédit, tantôt dans un autre téléphone après en avoir changé et tantôt dans une boîte aux lettres électroniques, sont plutôt fumeuses. Enfin, on ne voit pas très bien quel avantage pouvait rechercher le prévenu, en prétendant qu’il aurait été loin de la Suisse entre mi-décembre 2019 et le 12 mars 2020, alors que le Tribunal criminel a retenu qu’il aurait vendu environ 88 grammes de cocaïne entre octobre 2019 et le 11 juin 2020 et qu’il ne conteste plus cette quantité (qui représente des transactions établies sans extrapolation liée à la durée de son séjour). La Cour pénale retient donc que le recourant 2 s’est trouvé principalement en Suisse entre octobre 2019 et le 11 juin 2020, sans que l’on puisse exclure une ou l’autre allées et venues entre la Suisse et l’Espagne comme celle entre le 29 février et le 12 mars 2020. Enfin, contrairement à ce qu’a soutenu la défense devant la Cour pénale, on ne peut pas tirer grand-chose d’éclairant – en tout cas pas ce qui a été soutenu en plaidoirie – des déclarations assez confuses des toxicomanes qui étaient clients du prévenu, s’agissant des dates de présence en Suisse du recourant 2 (L.________, qui a identifié le prévenu, s’est fourni auprès de lui seulement depuis le début de l’année 2020 ; M.________ a prétendu qu’il s’était fourni auprès du recourant 2 seulement depuis janvier 2020, mais l’avoir rencontré déjà en été 2019 ; N.________ s’est souvenu d’avoir acheté de la cocaïne au prévenu depuis la fin de l’année 2019 ; O.________ se souvient d’avoir rencontré le prévenu dès le printemps ou l’été 2019 ; U.________ ne l’a jamais vu). L’appel du recourant 2 devra ainsi être rejeté sur ce point.
Le taux de pureté des 180 grammes de cocaïne vendus le 8 avril 2020
k) Le 11 juin 2020, la police, qui a procédé à l’interpellation de E.________, du recourant 2 et de I.________ ainsi que procédé à des perquisitions, a saisi 55 parachutes de cocaïne et un parachute d’héroïne à la rue [ccccc] à V.________. Les enquêteurs ont procédé à des analyses de la cocaïne séquestrée en distinguant les parachutes – tous inférieurs à un gramme – par leurs tailles, en les classant en trois catégories : « grands », « * moyens* » et « petits » et en procédant à trois prélèvements aléatoires par catégories. Il en est ressorti que le taux de pureté pour les grands parachutes était de 77.4 %, celui pour les moyens de 74.9 % et celui pour les petits de 84.5 %. Selon « La statistique stupéfiants de contenu héroïne et cocaïne, valeurs 2020 » établie par la Société suisse de médecine légale (ci-après : SSML), le taux de pureté médian pour les échantillons de masse similaires (< 1g) en 2020 était de 62 %.
l) Le Tribunal criminel a retenu plusieurs taux de pureté pour la cocaïne : 67.4 % pour la transaction de 180 grammes, en se fondant, en l’absence de saisie, sur l’étude annuelle de 2020 de la SSML, dont il a déjà été question, 76.7 % pour les « transactions individuelles» de cocaïne provenant de l’équipe formée par K.________, I.________, le recourant 2 et E.________ en s’appuyant sur les analyses chimiques faites par la police et en calculant un « taux médian » et, finalement, 62 % pour les « transactions individuelles » faites par le recourant 1 avec de la drogue d’une autre source, en l’absence d’analyse et en se référant à l’étude annuelle pour 2020 de la SSML.
m) Le recourant 1, dans son appel, plaide pour que le taux de pureté de la cocaïne pour la transaction du 8 avril 2020 portant sur 180 grammes soit ramené à 62 % et que la Cour pénale prenne en compte le taux moyen ressortant de l’étude annuelle de la SSML pour 2020, ainsi que les éléments du dossier selon lesquels cette drogue était de mauvaise qualité (soit les déclarations de D.________ et celles du recourant 1). Il soutient dès lors que les 180 grammes contenaient en réalité seulement 116.6 grammes de cocaïne pure et pas 121.30 grammes. Ce taux devant également être appliqué aux autres ventes conclues par le recourant 1, qui portaient sur 3 grammes de cocaïne brut, il en déduit que cette dernière quantité correspondait à 1.86 grammes de cocaïne pure.
n) La Cour pénale, à l’instar de ce que plaide la défense, retient que les 180 grammes de cocaïne brut livrés le 8 avril 2020 à D.________ n’étaient apparemment pas de bonne qualité. Certes, les enquêteurs n’ont pas été en mesure d’analyser la composition chimique de cette marchandise, mais plusieurs éléments permettent de douter qu’elle fût bonne. Selon le recourant 1, cette drogue venait de G.________ qui était connu pour faire goûter des échantillons de très bonne qualité pour faire envie et, finalement, livrer une drogue mauvaise («il va donner un échantillon de très bonne qualité pour faire envie, mais ensuite il vend de la merde»). De son côté, D.________ expliqué qu’il n’avait pas pu tester le produit à la livraison. Ce n’était que plus tard, une fois dans sa voiture, qu’il avait pu goûter. La marchandise avait un goût d’acétone « la qualité n’était pas eu rendez-vous et*[il s’était] fait avoir*». En outre, le recourant 1 a révélé qu’au départ G.________ n’avait que 70 grammes, alors que D.________ cherchait à acquérir 180 grammes. C’était pour cette raison que les choses avaient traîné et que les acheteurs avaient dû attendre plusieurs heures avant d’être livrés. Dans un tel contexte, il paraît tout à fait plausible que G.________ ait coupé la cocaïne et que la qualité ait été moins bonne que d’ordinaire. En définitive il paraît équitable de retenir un taux de pureté de 62 %, comme le soutient la défense. Sur ce point, l’appel du recourant 1 peut donc être admis.
o) Cela dit, en matière de stupéfiants, les chiffres pris en compte par la police pour récapituler les quantités de drogue acquises, consommées et/ou vendues résultent toujours d’estimations, qu’il s’agisse d’examiner le volume de la drogue brut en jeu et/ou la quantité de drogue pure, lorsqu’il n’a pas été possible d’effectuer des analyses. De même qu’il n’est en général pas possible de reconstituer au gramme près la réalité d’un trafic, les chiffres sur lesquels se fonde l’accusation – en particulier en ce qui concerne le taux de pureté déterminé à l’aide de statistiques – peuvent toujours être discutés. Pour éviter que les protagonistes d’un trafic de stupéfiants soient traités trop sévèrement, le juge, d’une part, respecte la présomption d’innocence, en s’en tenant, en cas de doute, toujours aux chiffres les plus bas des estimations des enquêteurs et, d’autre part, au stade de la fixation de la peine, comme on le verra ultérieurement, en mesurant la culpabilité du délinquant au vu de l’ensemble des circonstances de l’affaire et non pas de façon schématique, en considérant uniquement les quantités de drogue. Ceci pour dire que la quantité litigieuse (180 grammes de drogue brute), qui représente selon le taux de pureté retenu 121 ou 111 grammes de cocaïne pure, ne représente pas un enjeu décisif faisant apparaître l’activité du recourant 1, si l’on retenait une valeur plutôt qu’une autre, bien moins grave. Dans les deux cas, le trafic déployé devra être considéré comme assez important, parce que dépassant de beaucoup la limite du cas grave dont il sera question ultérieurement.
7. a) L’article 19 al. 1 LStup réprime d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire la production, le commerce et la possession illicites de stupéfiants sous toutes ses formes. La liste des actes punissables est exhaustive (ATF 118 IV 405 cons. 2a).
b) Sont considérés comme des stupéfiants notamment les méthamphétamines (parmi lesquelles la Crystal meth et les amphétamines thaïes), les amphétamines (dont les ecstasies sont un dérivé synthétique, le speed, etc.), la cocaïne (ATF 145 IV 312) et les stupéfiants ayant des effets de type cannabique, ces deux dernières catégories étant considérées comme des drogues « douces » (ATF 145 IV 312 cons. 2.1.1).
c) L’article 19 al. 1 let. b LStup vise tous les actes caractéristiques du commerce, qui interviennent avant la vente proprement dite (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. II, 3e éd., 2010, n°24 ad art. 19 LStup). Cette disposition réprime notamment l’importation, qui est un cas de transport qui se caractérise par le fait que la drogue est introduite en Suisse en provenance d’un pays étranger (Corboz, op. cit., n. 30 ad art. 19 LStup ; Albrecht, Die Strafbestimmungen des Betäubungsmittelgesetzes, art. 19-28 BetmG, 3e éd., 2016, n. 58 ad art. 19 LStup). L’article 19 al. 1 let. c LStup vise tous les actes qui ont pour effet la remise de stupéfiants à autrui (Corboz, op. cit., n. 31 ad art. 19 LStup). Aliéner vise le fait de transférer à autrui la possession de stupéfiants ou de substances psychotropes, quelle qu’en soit la cause juridique. Il faut considérer que l’infraction, sous cette forme, n’est consommée qu’au moment où se produit effectivement le transfert de possession. « Procurer de toute autre manière » est une expression générale qui englobe tout comportement qui conduit à la remise de stupéfiants à autrui. Tel est le cas lorsque la remise ne s’effectue pas par l’auteur lui-même, mais qu’il fait intervenir un tiers à cette fin (Corboz, op. cit., n. 35 ad art. 19 LStup ; ATF 142 IV 401 cons. 3.3 et 3.4 p. 404ss). L’article 19 al. 1 let. c LStup inclut dès lors toute activité d’intermédiaire consistant soit à mettre en relation l’un avec l’autre un aliénateur et un acquéreur potentiels, soit à négocier, même en partie, pour l’un d’eux (Corboz, op. cit., n.35 ad art. 19 LStup). Quant à la notion de « mise dans le commerce », il s’agit de la mise sur le marché des stupéfiants, soit la vente de ceux-ci (Corboz, op. cit., n. 36 ad art. 19 LStup). L’article 19 al. 1 let. d LStup vise la possession, détention ou acquisition de stupéfiant, ainsi que le fait de s’en procurer « de toute autre manière ». L’article 19 al. 1 let. e LStup réprime le financement ou l’activité d’intermédiaire pour le financement. Il s’agit du financement au sens large : le terme englobe tous les comportements qui rendent possibles les opérations financières nécessaires au trafic de drogue et peut constituer, par exemple, en un prêt, un don ou une prise de participation. L’infraction est intentionnelle. Il suffit que l’auteur sache qu’en déployant son activité de financement, il contribue directement ou indirectement à la mise en circulation de stupéfiants ; il n’est pas nécessaire qu’il connaisse les détails du trafic ou l’identité de tous les participants. Il suffit que celui qui octroie un prêt accepte l’éventualité qu’il soit utilisé pour l’achat de drogue en vue de la revente (Favre/Pellet/Stoudmann, op cit., n. 1.23ss ad art. 19 LStup et les arrêts cités).
d) L’article 19 al. 2 LStup prévoit les cas aggravés pour lesquels une peine privative de liberté d’un an au moins doit être prononcée. Il en va notamment ainsi de l’auteur qui sait ou ne peut ignorer que l’infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes (let. a), de celui qui agit comme membre d’une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants (let. b), ou qui se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d’affaires ou un gain important (let. c). Le cas doit être considéré comme grave au sens de l’article 19 al. 2 let. a LStup lorsque le trafic de cocaïne porte sur une quantité supérieure à 18 grammes de substance pure (ATF 145 IV 312 cons. 2.4). Cette quantité limite correspond à la drogue pure, alors qu’en pratique les stupéfiants et les substances psychotropes qui se trouvent sur le marché sont toujours plus ou moins dilués. Pour déterminer si le seuil est atteint, il faut déterminer la quantité de drogue pure sur laquelle a porté l’infraction, qui est seule décisive (ATF 145 IV 312 cons. 2.1.1 et des références). Si l’examen est impossible, dès lors que la drogue n’a pas pu être saisie, le juge peut admettre sans arbitraire, en l’absence d’autres éléments que la drogue était d’une qualité moyenne et se référer au degré de pureté habituel sur le marché à l’époque et au lieu en question (ATF 138 IV 100 cons. 3.5 et des références). Ainsi, lorsque la drogue n’est plus disponible pour une analyse, le taux de pureté peut être déterminé sur une base statistique en référence au degré de pureté habituel à l’époque du trafic (arrêt du TF du 15.11.2018 [6B_965/2018] cons. 1.5). Quant à l’affiliation à une bande, elle est réalisée lorsque deux ou plusieurs auteurs manifestent expressément ou par actes concluants la volonté de s’associer en vue de commettre ensemble plusieurs infractions indépendantes, même si elles ne sont pas encore déterminées (ATF 135 IV 158 cons. 2 p. 159). Deux personnes suffisent pour constituer une bande. Il faut prendre en considération davantage le degré d’organisation et l’intensité de la collaboration entre les auteurs que le nombre de participants : le fait qu’il y ait des coauteurs n’implique pas forcément que l’on soit en présence d’une bande (ATF 124 IV 86 cons. 26). Cette jurisprudence s’applique aussi en matière de stupéfiants (ATF 132 IV 132 cons. 5.2 p. 137).
e) Au niveau subjectif, l’article 19 al. 1 LStup est une infraction intentionnelle, le dol éventuel étant toutefois suffisant (ATF 126 IV 198 cons. 2 p. 201). L’intention doit porter sur tous les éléments constitutifs de l’infraction. L’auteur doit adopter volontairement le comportement prohibé et savoir que des stupéfiants sont en cause et qu’il n’est pas au bénéfice de l’une des autorisations prévues par la loi (art. 3e, 4 al. 1, 5 al. 1, 7 al. 1, 8 al. 5, et 9 à 14a LStup). S’agissant du cas grave de l’article 19 al. 2 let. a LStup, l’auteur doit savoir ou accepter que l’infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la vie de nombreuses personnes, le dol éventuel étant toutefois suffisant (Fingerhuth/Schlegel/Jucker, BetmG Kommentar, 3e éd., 2016, n. 201 ad art. 19 LStup et les réf.).
f) Si l’auteur a accompli plusieurs des actes énumérés à l’article 19 al. 1 LStup, on considère, sans appliquer les règles sur le concours, qu’il s’agit d’une seule infraction, jugée en application de l’alinéa premier ou second de l’article 19 LStup, selon que la quantité globale de drogue en cause est ou non de nature à mettre en danger la santé de nombreuses personnes (ATF 110 IV 99 cons. 3 p. 100/101 ; Corboz, op. cit., n.145 ad art. 19 LStup).
8. a) En l’occurrence, le recourant 1 ne conteste pas avoir contribué, le 8 avril 2020, d’une manière délibérée, au succès de la transaction portant sur 180 grammes de cocaïne, en faisant l’intermédiaire entre des acheteurs valaisans et l’équipe de trafiquants formée par K.________, I.________, le recourant 2 et E.________. Il a aussi reconnu avoir vendu trois grammes de cocaïne entre le mois de novembre 2019 et le 13 juillet 2020, en plusieurs fois à C.________. En retenant un taux de pureté moyen de 62 %, il a ainsi admis des mises à disposition de cette drogue à des consommateurs à hauteur de 113.46 grammes et avoir enfreint l’article 19 al. 1 let. c et 2 LStup.
b) De son côté, le recourant 2 ne remet pas en cause le jugement du tribunal criminel, en ce qu’il le condamne pour avoir agi en bande avec K.________, I.________ et E.________ et pris part à un important trafic de stupéfiants, notamment de cocaïne. Comme on l’a vu précédemment, son appel, en ce qu’il porte sur des infractions à la loi sur les stupéfiants, doit être rejeté (son premier grief selon lequel les premiers juges n’auraient pas tenu compte de son absence de Suisse entre décembre 2019 et le 12 mars 2020 et celui qui a trait au fait qu’il n'aurait pas participé activement à la transaction du 8 avril 2020 portant sur 180 grammes de cocaïne). Il n’y a dès lors aucun motif de s’écarter du jugement entrepris en ce qu’il a retenu que le recourant 2 avait vendu 88.61 grammes purs de cocaïne lors de transactions individuelles. A cette quantité, il faut ajouter 111.6 grammes purs de cette même drogue pour sa participation à la transaction du 8 avril 2020, dont on a vu qu’il convenait de retenir au bénéfice du doute un taux de pureté de 62 %, plutôt que de 67.4 %. La Cour pénale retient donc que le recourant 2 s’est rendu responsable, en agissant comme le membre d’une bande de trafiquants, d’aliénations de cocaïne à hauteur de 200 grammes en chiffre rond au lieu des 209.9 grammes purs retenus par le tribunal de première instance. Cette faible différence (5 %), n’aura que peu d’effet sur la peine dont la fixation dépend de nombreux autres paramètres.
9. a) Aux termes de l’article 115 al. 1 let. a et b LEI, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque contrevient aux dispositions sur l’entrée en Suisse (art. 5) (let. a) ; séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé (let. b).
b) La simple tolérance de séjour ne peut pas être assimilée à une décision d’autorisation et n'a pas pour effet de conférer un titre réel de séjour (ATF 130 II 39 cons. 3 et 4, 136 I 254 cons. 4.3.3). D'une manière générale, seul le séjour expressément autorisé doit être considéré comme légal, et non celui d'une personne sous le coup d'une décision de renvoi, même si les autorités renoncent à une exécution forcée, du moins aussi longtemps qu'aucune admission provisoire n'a été décidée. Lorsque la présence d'un étranger est uniquement tolérée, notamment en raison de l'effet suspensif accordé dans un litige relatif à l'obtention ou au maintien d'un titre de séjour, le séjour n'est pas considéré comme étant légal (ATF 137 II 10 cons. 4.3-4.7, RDAF 2012 516).
c) L’appelant conteste avoir séjourné illégalement en Suisse au motif qu’il résidait légalement en Espagne, ce qui lui donnait le droit de travailler dans tous les pays de l’Union européenne. Si son titre de séjour espagnol ne lui donnait peut-être pas le droit de travailler en Suisse, il lui donnait certainement celui de venir en Suisse et d’y séjourner durant trois mois, comme il l’avait fait. Il était d’abord venu voir son frère en novembre et avait été expulsé par la police. Il était revenu en Suisse avant la fermeture des frontières et avait travaillé au noir dans une entreprise de peinture.
d) Le 30 octobre 2019, le recourant 2 s’est vu notifier une décision de renvoi avec effet au 9 novembre 2019, au motif qu’il était entré en Suisse sans document de voyage ; pourtant, il est établi que le prévenu était au bénéfice d’un passeport algérien valable et d’un titre d’un titre de séjour permanent européen qui lui avait été délivré en Espagne. Selon le site internet du secrétariat aux migrations, les ressortissants algériens qui sont au bénéfice d’un document de voyage reconnu et en cours de validité, ainsi que d’une autorisation de séjour valable délivrée par un État Schengen sont exemptés de l’obligation de visa. Ils peuvent dès lors séjourner en Suisse durant 90 jours, sans avoir à demander un visa pour entrer en Suisse (https://www.sem.admin.ch/sm/fr/home/-publiservice/weisungen-Kreisschreiben/visa.html). L’intéressé n’a pas formé de recours contre cette décision – celle du 30 octobre 2019 –, même si celle-ci a apparemment été rendue en se fondant sur une fausse interprétation du droit des étrangers. Il s’ensuit que, ni la description des faits de la prévention, (qui est incomplète parce qu’elle ne mentionne pas l’existence d’une ou éventuellement de plusieurs allées et venues entre la Suisse et l’Espagne), ni la qualification juridique erronée des faits de l’acte d’accusation ne peuvent être suivies. Il convient donc d’abandonner cette infraction. Sur ce point, l’appel du recourant 2 est bien fondé.
10. Le recourant 2 ne discute pas la peine prononcée pour elle-même ; il sied tout de même de fixer à nouveau celle-ci – vu l’appel joint déposé par le ministère public et compte tenu de son acquittement de la prévention de séjour illégal. En revanche, ni la condamnation du recourant 2 pour des actes de blanchiment d’argent (art. 305bis CP), ni son expulsion ne sont plus discutées. Il n’y a donc pas lieu de revenir sur ces questions (art. 404 al. 1 CPP). En outre, les premiers juges ont renoncé à réprimer les contraventions par une amende. Il n’y a pas lieu non plus d’y revenir, le ministère public ne remettant pas cela en cause et compte tenu de l’interdiction de la reformatio in pejus sur ce point (art. 391 al. 2 CPP).
11. Le recourant 1 attaque le jugement en reprochant aux premiers juges de l’avoir condamné à des peines excessives. Plus particulièrement, le recourant 1 se plaint d’une violation des règles présidant à la fixation de la peine et invoque une violation des articles 19 al. 3 LStup, 47 et 48 CP. Selon lui, les premiers juges n’auraient, d’une part, pas pris en compte les particularités de l’intéressé qui s’était limité à jouer un rôle parasitaire et nettement moins important que celui des autres prévenus et, d’autre part, auraient négligé d’importants facteurs atténuant la peine, notamment sa forte dépendance à la cocaïne. Dans ces conditions, la peine de 29 mois serait manifestement excessive.
Fixation de la peine, en général
12. a) Selon l’article 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1).
b) En matière de trafic de stupéfiants, il y a lieu de tenir compte plus spécifiquement des éléments suivants. Même si la quantité de drogue ne joue pas un rôle prépondérant, elle constitue sans conteste un élément important. Elle perd cependant de l’importance au fur et à mesure que l’on s’éloigne de la limite, pour la cocaïne de 18 grammes, à partir de laquelle le cas doit être considéré comme grave au sens de l’article 19 al. 2 let. a LStup (ATF 138 IV 100 cons. 3.2 p. 103). Le type de drogue et sa pureté doivent aussi être pris en considération. Si l’auteur sait que la drogue est particulièrement pure, sa culpabilité sera plus grande. En revanche, sa culpabilité sera moindre s’il sait que la drogue est diluée plus que normalement (ATF 122 IV 299 cons. 2c p. 301s ; 121 IV 193 cons. 2b/aa p. 196). Le type et la nature du trafic en cause sont aussi déterminants. L’appréciation est différente selon que l’auteur a agi de manière autonome ou comme membre d’une organisation. Dans ce dernier cas, il importera de déterminer la nature de sa participation et sa position au sein de l’organisation. L’étendue du trafic entrera également en considération. Un trafic purement local sera en règle générale considéré comme moins grave qu’un trafic avec des ramifications internationales. Le délinquant qui traverse les frontières, qui sont surveillées, doit en effet déployer une énergie criminelle plus grande que celui qui transporte des drogues à l’intérieur du pays et qui limite son risque à une arrestation fortuite lors d’un contrôle. À cela s’ajoute que l’importation en Suisse de drogues a des répercussions plus graves que le seul transport à l’intérieur des frontières. Enfin, le nombre d’opérations constitue un indice pour mesurer l’intensité du comportement délictueux. Celui qui écoule une fois un kilo de drogue sera en principe moins sévèrement puni que celui qui vend cent grammes à dix reprises. S’agissant d’apprécier les mobiles qui ont poussé l’auteur à agir, le juge doit distinguer le cas de celui qui est lui-même toxicomane et agit pour financer sa propre consommation de celui qui participe à un trafic uniquement poussé par l’appât du gain (arrêt du TF du 23.01.2019 [6B_1192/2018] cons. 1.1 et du 07.04.2015 [6B_843/2014] cons. 1.1.1).
c) La peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première, qui porte atteinte au patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction plus clémente qu'une peine privative de liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle (ATF 144 IV 313 cons. 1.1.1).
d) Selon l’article 41 al. 1 CP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (let. a), ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (let. b). Pour choisir la nature de la peine, le juge doit prendre en considération l'opportunité de la sanction envisagée, ses effets sur l'auteur et son milieu social, ainsi que son efficacité préventive (ATF 134 IV 97 cons. 4). L’impossibilité d’exécuter la peine pécuniaire doit être liée à la personne du condamné. Il y a donc lieu d’admettre qu’une peine pécuniaire ne peut être prononcée lorsque le condamné ne s’acquittera vraisemblablement pas des jours-amende, par exemple en présence d’un risque de fuite ou parce qu’il ne dispose pas des moyens suffisants, notamment parce que le condamné vit de prestations sociales ou d’un revenu minimum insaisissable au sens de la loi sur la poursuite et la faillite (Dupuis et al., op.cit., ad art. 41, n. 3 avec des références). L’obligation pour le juge de motiver le choix d’une peine privative de liberté en lieu et place de la peine pécuniaire découle avant tout de l’article 50 CP. Elle est cruciale puisque le choix d’une peine privative de liberté ne devrait s’imposer qu’avec retenue (idem, n. 5).
e) Aux termes de l'article 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine. La jurisprudence (ATF 144 IV 313 cons. 1.1.1 et 1.1.2) exige que, pour appliquer l'article 49 al. 1 CP, les peines soient de même genre et que, dans cette hypothèse, le juge, dans un premier temps, fixe la peine pour l'infraction abstraitement la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, et, dans un second temps, augmente cette peine pour sanctionner chacune des autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives.
f) Selon l'article 49 al. 2 CP, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l'auteur a commise avant d'avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l'auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l'objet d'un seul jugement. Cette disposition vise à empêcher que la peine fixée pour les infractions antérieures frappe le délinquant plus durement que si un seul juge avait été saisi de l’ensemble des infractions entrant en concours à l’époque du précédent jugement.
g) Le juge doit examiner si, eu égard au genre de peine envisagé, une application de l'article 49 al. 2 CP entre en ligne de compte. Si tel est le cas, il doit fixer une peine complémentaire à la peine de base en tenant compte du principe de l'aggravation découlant de l'article 49 al. 1 CP. Si, en revanche, l'article 49 al. 2 CP ne peut être appliqué, ainsi parce que le genre de peine envisagé pour sanctionner les infractions antérieures au jugement diffère de celui de la sanction déjà prononcée, le juge doit retenir une peine cumulative (ATF 145 IV 1 cons. 1.3).
h) Concrètement, en présence d'un concours rétrospectif, le juge se demande d'abord quelle peine d'ensemble aurait été prononcée si toutes les infractions avaient été jugées simultanément. La peine complémentaire est constituée de la différence entre cette peine d'ensemble et la peine de base (Grundstrafe), à savoir celle prononcée précédemment (ATF 141 IV 61 cons. 6.1.2). Le juge doit exposer au moyen de chiffres comment il a fixé la peine qu'il prononce (ATF 142 IV 265 cons. 2.3.3; arrêt du TF du 13.09.2017 [6B_984/2016] 3.1.4).
i) Le fait que le deuxième juge doive fixer la peine complémentaire d’après les principes développés à l’article 49 al. 1 CP ne l’autorise pas, dans le cadre du concours rétrospectif, à revenir sur la peine de base entrée en force. Son pouvoir d’appréciation se limite à l’aggravation à laquelle il doit procéder selon l’article 49 al. 2 CP entre la peine de base entrée en force et la peine à prononcer pour les infractions qui n’ont pas encore été jugées (ATF 142 IV 265, JdT 2017 IV 129 cons. 2.4.2).
j) La jurisprudence (ATF 142 IV 265, JdT 2017 IV 129 cons. 2.4.4) précise qu’il importe de distinguer entre l’hypothèse où la peine de base contient l’infraction la plus grave et celle où ce sont les nouveaux actes à juger qui la contiennent. Dans le premier cas, il convient, dans un premier temps, d’augmenter la peine de base dans une juste proportion en raison des différentes peines des nouvelles infractions à juger. Dans un second temps, on déduit la peine de base de la peine d’ensemble hypothétique, ce qui donne la peine complémentaire. Dans la seconde hypothèse, c’est la peine à prononcer pour les nouvelles infractions qui doit être augmentée, dans une juste proportion, de la peine de base. La diminution de la peine de base entrée en force, résultant de l’application du principe de l’aggravation, doit être déduite de la peine à prononcer pour les nouvelles infractions, le résultat de la soustraction constituant la peine complémentaire. Si la peine de base et la peine à prononcer pour les nouvelles infractions constituent de leur côté des peines d’ensemble, le deuxième juge peut, pour fixer la peine complémentaire, tenir compte de façon modérée de l’effet déjà produit de l’application du principe de l’aggravation lors de la fixation de ces peines d’ensemble.
k) Se pose finalement la question de la manière de traiter d’éventuelles infractions dont la commission débute avant une précédente condamnation et se termine après celle-ci ou encore d’infractions qui sont appréhendées comme un tout, telles l’escroquerie par métier (art. 146 al. 2 CP) ou les infractions à la LStup. S’agissant de l’escroquerie par métier, le Tribunal fédéral, reconnaissant qu’une condamnation pour escroquerie par métier pose des problèmes particuliers à l’égard du concours rétrospectif partiel, a retenu qu’il se justifie de considérer qu’une telle infraction s’insère dans le groupe d’infractions dans lequel prend place le dernier acte d’escroquerie retenu. Partant, si le dernier acte d’escroquerie retenu est postérieur à la dernière condamnation, la peine prononcée pour cette infraction sera une peine indépendante et il ne sera pas fait application de l’article 49 al. 2 CP (ATF 145 IV 377 cons. 2.3.3). Cette jurisprudence doit également s’appliquer pour les infractions à la LStup pour lesquelles l’ensemble des quantités découlant des diverses transactions reprochées à un prévenu est additionné, notamment pour déterminer si l’on se trouve en présence d’un cas grave au sens de l’article 19 al. 2 LStup (en ce sens : arrêt du 05.09.2019 de la Cour d’appel pénale du canton de Fribourg, dans la cause 501 2017 223).
l) L’article 46 al. 1 CP prévoit, en cas de sursis et d’échec de la mise à l’épreuve lorsque le condamné commet un crime ou un délit et qu’il y a lieu de révoquer le sursis ou le sursis partiel, que le juge doit fixer une peine d’ensemble en appliquant par analogie l’article 49 CP, si la peine révoquée et la nouvelle peine sont du même genre.
A cet égard, notre Haute Cour rappelle (arrêt du TF du 15.05.2020 [6B_291/2020] cons. 2.3) que la commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Celle-ci ne se justifie qu'en cas de pronostic défavorable, à savoir lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF 134 IV 140 cons. 4.2 et 4.3). Par analogie avec l'article 42 al. 1 et 2 CP, le juge se fonde sur une appréciation globale des circonstances du cas d'espèce pour estimer le risque de récidive (ATF 134 IV 140 cons. 4.4 ; arrêt du TF du 26.03.2018 [6B_1400/2017] cons. 2.2). Lors de l'appréciation des perspectives d'amendement, le juge doit prendre en considération l'effet dissuasif que la nouvelle peine peut exercer, si elle est exécutée (ATF 134 IV 140 précité cons. 4.4 et 4.5). Il peut parvenir à la conclusion que l'exécution, le cas échéant, de la nouvelle peine aura un effet dissuasif suffisant, justifiant de renoncer à la révocation du sursis antérieur. L'inverse est également admissible : si le sursis précédent est révoqué, l'exécution de la peine qui en était assortie peut conduire à nier l'existence d'un pronostic défavorable pour la nouvelle peine et, partant, à assortir cette dernière du sursis (ATF 134 IV 140 cons. 4.5 Page d'impression 5 de 7 p. 144). L'existence d'un pronostic défavorable quant au comportement futur du condamné, bien qu'elle soit une condition aussi bien du sursis à la nouvelle peine que de la révocation d'un sursis antérieur, ne peut pas faire l'objet d'un unique examen, dont le résultat suffirait à sceller tant le sort de la décision sur le sursis à la nouvelle peine que celui de la décision sur la révocation du sursis antérieur. Le fait que le condamné devra exécuter une peine – celle qui lui est nouvellement infligée ou celle qui l'avait été antérieurement avec sursis – peut apparaître suffisant à le détourner de la récidive et, partant, doit être pris en considération pour décider de la nécessité ou non d'exécuter l'autre peine. Il constitue donc une circonstance nouvelle, appelant un réexamen du pronostic au stade de la décision d'ordonner ou non l'exécution de l'autre peine. Le juge doit motiver sa décision sur ce point, de manière à ce que l'intéressé puisse au besoin la contester utilement (arrêts du 08.08.2019 [6B_514/2019] cons. 5.1 ; du 06.03.2019 [6B_143/2019] cons. 2.1 ; du 08.03.2018 [6B_887/2017] cons. 5.1 ; du 11.10.2016 [6B_105/2016] cons. 1.1 ; du 01.05.2014 [6B_1165/2013] cons. 2.2 et les références citées).
m) La jurisprudence (arrêt du TF du 15.05.2020 [6B_291/2020] cons. 2.2.4) rappelle qu’aux termes de l'article 19 al. 3 let. b LStup, le tribunal peut atténuer librement la peine dans le cas d'une infraction visée à l'article 19 al. 2 LStup, si l'auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants, étant précisé, qu'entre autres conditions d'application, pour bénéficier de cette disposition, l'auteur doit être toxicodépendant et non seulement consommateur (arrêt du TF du 19.05.2015 [6B_858/2014] cons. 2.2, publié in SJ 2015 I 439; cf. aussi, Macaluso, Les dispositions pénales de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 20 mars 2008 : une révision velléitaire ? in SJ 2010 II 145, p.154).
Le Tribunal fédéral (arrêt du TF précité [6B_858/2014] cons. 2.2) précise à cet égard que pour bénéficier de cette disposition, l'auteur doit être toxicodépendant et non seulement consommateur, comme c'est souvent le cas pour les trafiquants de cocaïne (Initiative parlementaire, révision partielle de la loi sur les stupéfiants, rapport de la Commission de la sécurité sociale et de la santé publique du Conseil national, FF 2006 p. 8141 ss, p. 8179 ch. 3.1.11.3 ad art. 19 al. 4 P-LStup). La Commission précitée renvoie, pour distinguer consommateurs et personnes dépendantes, aux critères développés dans la classification statistique internationale des maladies et des problèmes de santé connexes établie par l'OMS (ci-après CIM-10). Le chapitre V ch. F14 CIM-10 renvoie, s'agissant des « troubles mentaux et du comportement liés à l'utilisation de cocaïne », aux subdivisions figurant avant le ch. F10 du chapitre V CIM-10. Celles-ci décrivent le symptôme de dépendance comme un ensemble de phénomènes comportementaux, cognitifs et physiologiques survenant à la suite d'une consommation répétée d'une substance psychoactive, typiquement associés à un désir puissant de prendre la drogue, à une difficulté à contrôler la consommation, à une poursuite de la consommation malgré des conséquences nocives, à un désinvestissement progressif des autres activités et obligations au profit de la consommation de cette drogue, à une tolérance accrue, et, parfois, à un syndrome de sevrage physique. Le syndrome de dépendance peut concerner une substance psychoactive spécifique (par exemple le tabac, l'alcool ou le diazépam), une catégorie de substances (par exemple les substances opiacées) ou un ensemble plus vaste de substances psychoactives pharmacologiquement différentes.
n) D’après l’article 42 al. 2 CP, l'octroi du sursis est exclu si, durant les cinq ans qui précèdent l'infraction, l'auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins, sauf s'il justifie de circonstances particulièrement favorables, c'est-à-dire de circonstances propres à renverser la présomption de pronostic négatif attachée à un tel antécédent (arrêts du TF du 02.07.2010 [6B_390/2010] cons. 2.1, du 26.10.2015 [6B_258/2015] cons. 2.2.2 et du 19.10.2016 [6B_100/2016] cons. 2.1). Cela vaut aussi pour le sursis partiel (arrêt du TF du 26.06.2014 [6B_97/2014] cons. 1.1). Cette règle ne fixe pas à proprement parler une condition objective ou subjective. L'élément objectif consistant en la condamnation antérieure ne constitue qu'un facteur dans le pronostic global, subjectif par essence, sur le risque de réitération. En soulignant qu'il faut des circonstances particulièrement favorables pour faire contrepoids à une précédente condamnation à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de six mois au moins, le législateur indique simplement au juge à partir de quelle gravité un antécédent pénal constitue un indice sérieux que le condamné pourrait commettre de nouveaux délits. C'est en ce sens que l'article 42 al. 2 CP règle une particularité de l'établissement du pronostic. L'existence d'antécédents pénaux est un point non seulement pertinent, mais incontournable du pronostic. Les antécédents visés par l'article 42 al. 2 CP pèsent lourdement dans l'appréciation d'ensemble et un pronostic défavorable ne peut alors être exclu qu'en présence d'autres circonstances susceptibles de contrebalancer positivement cet élément négatif (arrêt du TF du 04.10.2010 [6B_510/2010] cons. 1.2). Les circonstances sont particulièrement favorables lorsqu'elles empêchent que l'infraction antérieure ne détériore le pronostic. La présomption d'un pronostic favorable, respectivement du défaut d'un pronostic défavorable, ne s'applique plus, dans l'application de l'article 42 al. 2 CP. L'octroi du sursis n'entrera donc en considération que si, malgré l'infraction commise, on peut raisonnablement supposer, à l'issue de l'appréciation de l'ensemble des facteurs déterminants, que le condamné s'amendera. Le juge doit examiner si la crainte de récidive fondée sur l'infraction commise peut être compensée par les circonstances particulièrement favorables. Tel sera notamment le cas si l'infraction à juger n'a aucun rapport avec l'infraction antérieure ou que les conditions de vie du condamné se sont modifiées de manière particulièrement positive (ATF 134 IV 1 cons. 4.2.3 p. 7 ; arrêt du TF du 19.10.2016 [6B_100/2016] cons. 2.1). Peuvent aussi, notamment, entrer en considération pour établir des circonstances particulièrement favorables une stabilité professionnelle nouvelle, une prise de conscience des responsabilités, l’expression de remords et de regrets et un bon comportement en procédure, mais pas le simple fait de ne pas avoir commis de nouvelles infractions (arrêt du TF du 26.06.2014 [6B_97/2014] cons. 1.4).
o) La jurisprudence fédérale a aussi retenu (arrêt du TF du 29.08.2013 [6B_320/2013] cons. 2.1) que, suivant la jurisprudence européenne, il y a lieu d'admettre que la directive sur le retour n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers qui ont commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits (art. 2 al. 2 let. b de la Directive sur le retour) en dehors du droit pénal sur les étrangers.
p) Les articles 5 CPP et 29 al. 1 Cst. garantissent notamment à toute personne le droit à ce que sa cause soit traitée dans un délai raisonnable. Ces dispositions consacrent le principe de la célérité et prohibent le retard injustifié à statuer. L'autorité viole cette garantie lorsqu'elle ne rend pas une décision qu'il lui incombe de prendre dans le délai prescrit par la loi ou dans le délai que la nature de l'affaire et les circonstances font apparaître comme raisonnable (arrêt du TF du 02.07.2019 [6B_36/2019] cons. 3.5.1 ; ATF 143 IV 373 cons. 1.3.1; cf. ATF 130 I 312 cons. 5.1). Comme on ne peut pas exiger de l'autorité pénale qu'elle s'occupe constamment d'une seule et unique affaire, il est inévitable qu'une procédure comporte quelques temps morts. Lorsqu'aucun d'eux n'est d'une durée vraiment choquante, c'est l'appréciation d'ensemble qui prévaut ; des périodes d'activités intenses peuvent donc compenser le fait que le dossier a été laissé momentanément de côté en raison d'autres affaires. Le principe de la célérité peut être violé même si les autorités pénales n'ont commis aucune faute ; elles ne sauraient exciper des insuffisances de l'organisation judiciaire (ATF 130 IV 54 cons. 3.3.3). Il incombe au juge d'indiquer comment et dans quelle mesure il a tenu compte de la violation du principe de célérité (arrêt du TF du 02.07.2019 [6B_36/2019] cons. 3.5.1). Le principe de la célérité impose aux autorités, dès le moment où l'accusé est informé des soupçons qui pèsent sur lui, de mener la procédure pénale sans désemparer, afin de ne pas maintenir inutilement l'accusé dans les angoisses qu'elle suscite (ATF 124 I 139 cons. 2a). Selon la jurisprudence (arrêt du TF du 13.09.2011 [1B_419/2011] cons. 2.1), après la clôture de l’instruction, le prévenu doit en principe être renvoyé devant le juge du fond dans un délai qui, pour être conforme aux exigences des articles 10 Cst. féd., 5 CPP et 3 CEDH, ne devrait pas excéder quelques semaines. Dans les affaires relativement complexes, un délai de l’ordre de 4 mois peut se justifier. Dans une affaire d’une ampleur exceptionnelle, impliquant la mise en œuvre de mesures de sécurité importantes durant les débats, un délai d’environ huit mois avait été considéré comme tout juste compatible avec le principe de célérité (arrêt du TF du 14.05.2008 [1B_95/2008] cons. 5.4 et ATF 134 IV 237 confirmé par la CEDH dans un arrêt du 05.11.2009, §65). Enfin, comme les retards dans la procédure pénale ne peuvent être guéris, le Tribunal fédéral a fait découler de la violation du principe de la célérité des conséquences sur le plan de la peine. Le plus souvent, la violation de ce principe conduira ainsi à une réduction de la peine, parfois même à la renonciation à toute peine ou encore à une ordonnance de non-lieu (en tant qu'ultima ratio dans des cas extrêmes ; ATF 117 IV 124 cons. 4d, 124 I 139 cons. 2a).
Fixation de la peine à infliger au recourant 1
13. a) En l’occurrence, face à un prévenu endurci, qui à tout le moins paraît indifférent aux condamnations dont il a déjà fait l’objet et qui commet des infractions toujours plus graves, une peine privative de liberté s’impose pour toutes les infractions à sanctionner. À cela s’ajoute que l’appelant se trouve de toute façon dans une situation administrative et financière précaire qui ne lui permettrait pas de s’acquitter d’une quelconque peine pécuniaire (art. 41 al. 1 let. a et b CP).
b) L’appelant doit être condamné pour des infractions graves et des contraventions à la loi sur les stupéfiants entre le mois de novembre et le 13 juillet 2020 ainsi que pour avoir séjourné de manière illégale en Suisse entre le 9 mars et le 13 juillet 2020. Il convient dès lors de fixer la peine encourue pour les infractions les plus graves soit sa participation à un trafic de stupéfiants.
c) La culpabilité du recourant 1 doit être qualifiée de moyenne à grave eu égard à la quantité de stupéfiants remise à des tiers ou susceptible de l’être – en particulier, on ne sait pas ce qu’il est advenu des 180 grammes bruts de cocaïne vendus le 8 avril 2020 à des acheteurs valaisans. La totalité des mises à disposition s’élève à 113.46 grammes purs de cocaïne, ce qui représente un peu plus de six fois la limite du cas grave. Même s’il faut admettre que la quantité de drogue perd de l’importance dans le cadre de la fixation de la peine, plus on s’éloigne de la limite définie par l’article 19 al. 2 let. a LStup, les quantités de cocaïne – drogue incontestablement dangereuse – dont il est ici question sont tout sauf anecdotiques. Pour parvenir à écouler cette quantité en neuf mois, le prévenu n’a toutefois pas fait preuve d’une grande énergie criminelle, puisqu’il s’est contenté de vendre de temps en temps de petites doses de cocaïne à un autre dealer (les premiers juges ont retenu trois grammes bruts de cocaïne lors de « transactions individuelles » avec C.________). Le 8 avril 2020, il a agi d’une façon opportuniste en jouant un rôle d’intermédiaire qui a rendu possible la vente d’une grosse quantité de cocaïne – les fameux 180 grammes – à des acheteurs qui s’étaient déplacés spécialement depuis le Valais et qui n’arrivaient pas à joindre une personne de contact qui était censée se trouver à V.________. Consommateur de cocaïne – prise sous forme de crack – le recourant 1 connaissait bien le marché local et avait de nombreux contacts dans le milieu. En particulier, il a gravité autour de la bande formée du recourant 2, K.________, I.________ et E.________. Il a également fréquenté d’autres dealers dont G.________ et a joué un rôle de « facilitateur indépendant» comme l’a décrit la défense. Apparemment le trafic de cocaïne du prévenu est resté local. Si, dans la chaîne du commerce de la drogue, il se trouvait plutôt en bas de l’échelle. Le trafic existait avant qu’il ne s’y intéresse. Le recourant 1, qui avait un rôle en retrait, n’a pas subi de pression de tiers pour l’inciter à poursuivre son activité, alors qu’il aurait décidé d’y mettre fin. Pourtant, il n’a pas cessé son activité de son propre chef et ce n’est qu’après l’intervention de la police qu’il s’est arrêté. Enfin, le prévenu, qui est père d’une fille de douze ans et qui vit séparé de la mère de celle-ci, a traversé depuis ces dernières années une période difficile qui s’apparente à une forme de déchéance sociale ayant perdu progressivement travail, revenus réguliers et dû affronter des difficultés conjugales ainsi qu’une séparation. À ce tableau peu enviable s’est ajouté une toxicodépendance d’une certaine intensité. Les antécédents du recourant 1 qui a déjà été condamné cinq fois sont plutôt mauvais. Si la Cour pénale avait eu à juger ces seules infractions, elle aurait condamné le recourant 1 à une peine privative de liberté de deux ans.
Depuis son arrestation, le recourant 1 ne s’est jamais préoccupé d’une quelconque dépendance à la cocaïne ; en tout cas il n’a requis pour cela aucune prise en charge médicale et a affirmé devant la police qu’il s’était sevré en détention ce dont il était fier et qu’il se sentait guéri. En prison, sa prise en charge médicale n’a porté que sur le traitement du SIDA que le prévenu avait interrompu de son propre chef dès 2015, soit durant environ trois ans, après avoir été confronté aux effets secondaires du premier traitement qui lui avait été prescrit (rapport de l’Établissement de détention de La Promenade du 28 mai 2021 in dossier OESP). Si le prévenu a beaucoup consommé de cocaïne – même sous la forme de crack – il dit avoir tout de même toujours nourri un grand intérêt pour sa fille, de sorte que le désinvestissement tel que mentionné dans la classification CIM-10 pour retenir une réelle dépendance n’était pas totalement présent. S’il a essayé une première fois sans succès de se désintoxiquer en se faisant hospitaliser à Préfargier, il y est apparemment parvenu durant son incarcération sans aucune aide médicale. A l’instar des premiers juges, il convient certainement de retenir que l’appelant était toxicodépendant, mais il faut nuancer les effets de ce constat, en relevant que cet état n’était pas d’une telle intensité qu’elle lui aurait supprimé toute intention délictueuse. La prise en compte de l’article 19 al. 3 let. b LStup, conduit à une atténuation de peine de six mois. La Cour pénale infligerait ainsi au recourant 1 pour son trafic de stupéfiant une peine de dix-huit mois de privation de liberté.
d) Pour avoir séjourné de façon illégale en Suisse du 9 mars 2020 au 13 juillet 2020, il convient d’aggraver la peine de deux mois supplémentaires.
e) A ce stade du raisonnement, la peine d’ensemble hypothétique à prononcer s’élèverait à 20 mois, soit à une peine compatible avec le sursis (art. 42 al.1 CP). Parmi les anciennes condamnations du prévenu, il faut mentionner celle du 16 janvier 2018 par le Tribunal de police des montagnes et du Val-de-Ruz à 9 mois de privation de liberté avec sursis durant trois ans. Cette condamnation est intervenue moins de cinq ans avant les nouvelles infractions à juger, de sorte qu’en principe l’octroi du sursis est exclu, à moins de circonstances particulièrement favorables telles qu’une stabilité professionnelle nouvelle, une prise de conscience des responsabilités, l’expression de remords et de regrets et un bon comportement en procédure. En revanche, le simple fait de ne pas avoir commis de nouvelles infractions ne suffit pas. En l’occurrence aucun élément particulièrement favorable, qui pourrait justifier l’octroi du sursis malgré tout, ne figure au dossier. Le comportement en prison du recourant 1, n’a certes pas été mauvais, mais il ne peut pas non plus être qualifié d’exemplaire. Durant l’instruction, le prévenu a collaboré, mais pas dans une mesure telle que le travail de la police s’en serait trouvé grandement simplifié. On ne peut pas non plus retenir qu’il aurait fait montre d’une profonde remise en question et d’un repentir sincère suggérant chez lui une prise de conscience décisive qui empêcherait l’infraction antérieure de détériorer le pronostic. Le lien vivant qu’entretient le recourant 1 avec sa fille n’a pas été suffisant pour le dissuader de se lancer dans un trafic de drogue, alors qu’il avait été condamné peu de temps avant à une peine privative de liberté de plusieurs mois avec sursis durant un délai de trois mois pour des actes de violence – des lésions corporelles simples commises avec un objet dangereux –, condamnation, qui aurait dû le dissuader définitivement de commettre des infractions. Pourtant, il a récidivé en dépit de cet avertissement et de ses responsabilités de père de famille. On ne peut donc pas aujourd’hui poser un pronostic particulièrement favorable et se convaincre qu’il en irait assurément tout autrement. Il n’y a dès lors pas lieu d’assortir la peine d’ensemble hypothétique de 20 mois d’un sursis.
f) Se pose encore la question d’une éventuelle révocation du sursis accordé par le Tribunal de police des montagnes et du Val-de-Ruz, le 16 janvier 2018. Comme rappelé précédemment, la commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Celle-ci ne peut en effet intervenir qu’en cas de pronostic défavorable, lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve. En l’occurrence, l’appelant a été condamné en janvier 2018 à une peine de neuf mois de privation de liberté avec sursis durant un délai d’épreuve de trois ans pour s’en être pris d’une façon assez gratuite à deux personnes avec un objet dangereux en les blessant. Déjà depuis novembre 2019, il s’est lancé dans un trafic de stupéfiants d’une certaine envergure, même si on peut admettre, ainsi que l’a plaidé la défense qu’il est resté un peu en retrait et qu’il n’a pas joué un rôle de premier plan, comme certains autres trafiquants qui ont été jugés dans cette affaire. Cette récidive est néanmoins suffisamment grave pour hypothéquer sérieusement les perspectives de succès de la première mise à l’épreuve et augmente drastiquement le risque de nouveaux passages à l’acte à court et à moyen terme. Les nouveaux faits à juger ont montré que le prévenu était disposé à prendre une part active à un trafic de cocaïne. S’il a probablement agi ainsi pour une bonne part pour se ménager un accès assez commode au produit, cela fait également plusieurs années qu’il a cessé de travailler, préférant l’oisiveté, malgré des responsabilités de père de famille qu’il savait ne plus pouvoir assumer en entrant dans la clandestinité et en vivant désormais d’expédients. Ce tableau est objectivement très peu encourageant et fait apparaître le risque de commission de nouvelles infractions du même genre, pas seulement comme plausibles, mais comme à peu près inéluctables, que le prévenu ait subi ou non préalablement les 20 mois de privation de liberté de la peine d’ensemble hypothétique dont il a été précédemment question. Il convient dès lors de révoquer le sursis octroyé le 16 janvier 2018.
g) En application de l’article 46 al.1 CP, il sied donc de fixer une peine d’ensemble à mesure que la peine à prononcer et celle qui l’a été par le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz, le 16 janvier 2018, sont du même genre. Cette dernière peine doit être considérée comme étant la peine de base. En outre, dans notre cas, c’est la peine à prononcer qui contient les faits objectivement les plus graves (le cas aggravé du trafic de stupéfiants devant être réprimé par une peine minimale d’un an et pouvant encourir une peine maximale de 20 ans). Il s’ensuit que c’est cette peine qui doit être augmentée, dans une juste proportion, de la peine de base. Pour faire cela, il faut déduire de la peine à prononcer pour les nouvelles infractions une juste proportion de la peine de base (pour tenir compte du principe de l’aggravation, cf. art. 49 al. 1 CP). Il sera tenu compte que d’une façon restreinte du principe de l’aggravation lors de la fixation de la peine d’ensemble à mesure que les deux peines à prendre en considération ont déjà été tempérées l’une et l’autre par ce même principe. Ensuite il conviendra d’ajouter à la peine à prononcer la peine de base. En suivant cette méthode, il sied de diminuer la peine hypothétique de 20 mois de deux mois et d’ajouter la peine de base de 9 mois. La peine d’ensemble à prononcer est donc de 27 mois. Il en résulte une légère diminution de peine par rapport à celle que le tribunal criminel avait fixée, ce qui s’explique par le fait que le tribunal criminel a omis, après avoir révoqué le sursis de tenir compte, même d’une façon limitée, du principe de l’aggravation au moment de fixer la peine d’ensemble. Même si le prévenu ne s’en prend plus à la peine, il convient tout de même de réformer d’office le jugement entrepris dans ce sens (art. 404 al. 2 CPP). En revanche, l’appel joint doit être rejeté sur ce point.
Fixation de la peine à infliger au recourant 2
h) Pour les mêmes raisons – si ce n’est que le prévenu n’a qu’un seul antécédent – que celles mentionnées précédemment (cons. 11. a), une peine privative de liberté s’impose également dans le cas du recourant 2 pour toutes les infractions à sanctionner.
i) L’appelant doit être condamné pour des infractions graves et des contraventions à la loi sur les stupéfiants dès le mois d’octobre 2019. Pour du blanchiment d’argent au sens de l’article 305bis CP commis à la même période et pour un séjour illégal. Il convient dès lors de fixer la peine qu’il conviendrait de prononcer pour l’infraction la plus grave, soit sa participation à un trafic de stupéfiants (seule infraction pour laquelle le prévenu encourt une peine privative de liberté de 20 ans au plus et d’un an au minimum).
j) La culpabilité du recourant 2 doit être qualifiée de lourde eu égard à la quantité de stupéfiants remis à des tiers ou susceptible de l’être qui s’élève en chiffre rond à 200 grammes de cocaïne pure, y compris les 180 grammes bruts de la transaction du 8 avril 2020, ce qui représente un peu plus d’onze fois la limite du cas grave. Même s’il faut admettre, comme cela a déjà dit, que la quantité de drogue perd de l’importance dans le cadre de la fixation de la peine, plus on s’éloigne de la limite définie par l’article 19 al. 2 let. a LStup, les quantités de cocaïne – drogue incontestablement dangereuse – dont il est ici question sont substantielles. En outre, le prévenu a agi en tant que membre d’une bande formée de l’appelant, K.________, I.________ et de E.________. Cette organisation, bien que peu hiérarchisée, a été constituée indéniablement pour s’adonner au trafic de cocaïne, en offrant à ses membres, qui se trouvaient en situation illégale, un hébergement (la rue [ccccc]), une cache pour l’argent et leurs effets personnels (à la rue [bbbbb]), la possibilité d’exploiter un téléphone dédié au trafic, un accès à un ou plusieurs fournisseurs pour se procurer à bon prix de la cocaïne (notamment la filière de E.________ auprès de G.________), ainsi qu’une procédure pour changer l’argent en euros et pour se le répartir en vue d’emporter le butin en France ou en Espagne. Le prévenu, qui a vendu 200 grammes de cocaïne en neuf mois, a fait preuve d’une énergie criminelle, qui si elle n’était pas acharnée, n’était toutefois pas négligeable. La plupart du temps, il s’est apparemment contenté de vendre à des consommateurs de petites doses de cocaïne – ce que les premiers juges ont appelé transactions individuelles – dont le cumul a atteint 88.61 grammes de cocaïne pure, soit environ 10 grammes par mois. Le 8 avril 2020, de concert avec E.________, il a joué un rôle indispensable pour trouver un fournisseur en mesure de livrer en une fois une grosse quantité de cocaïne – les fameux 180 grammes – à des acheteurs qui s’étaient déplacés spécialement depuis le Valais et qui n’arrivaient pas à joindre une personne de contact censée être à V.________. Ne consommant pas de cocaïne le recourant 2 a agi uniquement par esprit de lucre. Apparemment le trafic de cocaïne du prévenu est resté local. Dans la chaîne du commerce de la drogue, il se trouvait plutôt en bas de l’échelle et avait des contacts avec d’autres dealers et aussi avec d’autres toxicomanes. Ce trafic existait avant qu’il n’y prenne part, mais le recourant 2 n’a pas subi de pression de la part des autres membres de la bande pour l’inciter à poursuivre son activité, alors qu’il aurait décidé d’y mettre fin. Pourtant, il n’a pas cessé son activité de son propre chef et ce n’est qu’après l’intervention de la police qu’il s’est arrêté. Enfin, le prévenu, qui est père d’un enfant de huit ans et qui vit apparemment en Espagne encore avec la mère de celui-ci, est venu en Suisse pour des raisons peu claires, apparemment pour y commettre des infractions et a adopté un mode de vie compromettant clairement ses obligations familiales. Avant cette procédure, il n’a été condamné qu’une fois en Suisse pour avoir séjourné illégalement en Suisse. Cet unique antécédent n’est ainsi pas très relevant. En définitive, si la Cour pénale avait eu à juger que cette infraction, elle aurait condamné le recourant 2 à une peine privative de liberté de trois ans et demi.
k) S’agissant d’une prétendue violation du principe de célérité, il faut retenir que le ministère public a ouvert, le 11 juin 2020, une instruction pénale contre le recourant 2. Étaient également visés sept autres prévenus. Au terme de l’instruction, ils ont tous été renvoyés devant le tribunal criminel pour avoir pris part en bande à un trafic de stupéfiants portant sur des quantités qui dépassaient de plusieurs fois la limite du cas grave. Le Tribunal criminel a été saisi de l’affaire, le 25 février 2021, en pleine pandémie de coronavirus. Vu l’ampleur de l’affaire et le nombre prévisible des comparants, le président du tribunal criminel a dû trouver une salle suffisamment vaste pour que les mesures de distanciation sociales puissent être respectées, ce qui a certainement retardé la procédure. Les prévenus ont été cité à une audience devant se tenir sur plusieurs jours entre les 23 et 25 juin 2021. L’appelant ne reproche d’ailleurs pas aux premiers juges d’avoir violé le principe de célérité. Le jugement motivé a été notifié le 7 juillet 2021 soit un an et un mois après l’ouverture de l’instruction. Le recourant 2 a saisi la Cour pénale d’une déclaration d’appel, le 16 juillet 2021. L’audience de jugement d’appel s’est tenu le 27 avril 2022, et le jugement d’appel motivé a été notifié environ 10 jours plus tard. Dans leur ensemble, les procédures de première et de deuxième instances ont duré à peu près 22 mois, soit moins de deux ans. Pour une procédure pénale de cette ampleur (gravité des faits, nombre de prévenus et attitude peu collaborante des prévenus), la durée de la procédure prise dans son ensemble apparaît acceptable, même si les débats d’appel n’ont pu être organisés que neuf mois après le dépôt des déclarations d’appel en raison du rôle chargé de la Cour pénale et à cause du manque de disponibilité de la seule salle qui convenait à ce type d’audience. La jurisprudence invoquée par la défense (l’arrêt précité du TF du 13.09.2011 [1B_419/2011] cons. 2), qui traite du délai dans lequel le tribunal de première instance doit tenir des débats après la clôture de l’instruction ne peut en outre pas être transposée sans autre précaution à la procédure d’appel, à mesure que contrairement à la situation qui prévaut entre la clôture de l’instruction et les débats de première instance, la Cour pénale est amenée à se prononcer après qu’un premier jugement a été rendu, ce qui renforce considérablement les soupçons de culpabilité, quand les prévenus ont été condamnés à de lourdes peine, comme c’est le cas ici. Il n’y a dès lors pas matière à alléger la peine pour ce motif.
l) En outre, le recourant 2 s’est livré à plusieurs actes (trois ou quatre fois selon lui) de blanchiment en allant changer, notamment au guichet de la poste, en euros, l’argent de la drogue perçu auprès des consommateurs suisses en francs. Cette infraction, qui n’est pas contestée, justifie une augmentation de peine de quatre mois. La peine d’ensemble qu’il convient de prononcer sera donc fixée à quarante-six mois.
m) S’agissant du sursis octroyé par le ministère public au recourant 2, le 31 octobre 2019, il convient de rappeler que la commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Il faut considérer que l’appelant, dont les antécédents ne sont pas mauvais, saura s’amender après avoir passé plusieurs années en prison et qu’il ne récidivera pas. En outre, l’appelant réfléchira certainement à deux fois avant de revenir en Suisse illégalement et de risquer une nouvelle privation de liberté pour une rupture de bans, puisqu’il a été expulsé. Il s’ensuit qu’il n’y a pas lieu de révoquer le sursis octroyé au prévenu le 31 octobre 2019 par le ministère public et qui assortissait une peine privative de liberté de 45 jours pour une entrée et un séjour illégaux ainsi qu’un faux dans les certificats.
n) Il en résulte le rejet de l’appel du recourant 2 dans son intégralité et l’admission partielle de l’appel joint du ministère public.
Expulsion du recourant 1
14. a) Le recourant 1 s’en prend également au jugement entrepris en ce qu’il prononce son expulsion de Suisse pour une durée de cinq ans.
b) En vertu de l’article 66a CP, le juge expulse de Suisse pour une durée de 5 à 15 l’étranger qui est condamné, quel que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre, notamment pour infraction à l’article 19 al. 2 LStup (art. 66a al. 1 let 0 CP).
c) Aux termes de l’article 66a al. 2 CP, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l’étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l’expulsion ne l’emportent pas sur l’intérêt privé de l’étranger à demeurer en Suisse. À cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l’étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.
Selon la jurisprudence (arrêt du TF du 06.03.2019 [6B_143/2019] cons. 3.2), les conditions pour appliquer l'article 66a al. 2 CP sont cumulatives. Afin de pouvoir renoncer à une expulsion prévue par l'article 66a al. 1 CP, il faut, d'une part, que cette mesure mette l'étranger dans une situation personnelle grave et, d'autre part, que les intérêts publics à l'expulsion ne l'emportent pas sur l'intérêt privé de l'étranger à demeurer en Suisse. Le juge doit faire usage du pouvoir d'appréciation qui lui est conféré par une norme potestative dans le respect des principes constitutionnels. S'il devait refuser de renoncer à l'expulsion alors que les conditions de la clause de rigueur sont remplies, le principe de proportionnalité ancré à l'article 5 al. 2 Cst. féd. serait violé. Le juge doit ainsi renoncer à l'expulsion lorsque les conditions de l'article 66a al. 2 CP sont réunies, conformément au principe de proportionnalité.
La même jurisprudence (cons. 3.3.1) rappelle que la loi ne définit pas ce qu'il faut entendre par une « situation personnelle grave » (première condition cumulative) ni n'indique les critères à prendre en compte dans la pesée des intérêts (seconde condition cumulative).
En recourant à la notion de cas de rigueur dans le cadre de l'article 66a al. 2 CP, le législateur a fait usage d'un concept ancré depuis longtemps dans le droit des étrangers. Compte tenu également du lien étroit entre l'expulsion pénale et les mesures du droit des étrangers, il est justifié de s'inspirer, de manière générale, des critères prévus par l'article 31 al. 1 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA ; RS 142.201) et de la jurisprudence y relative, dans le cadre de l'application de l'article 66a al. 2 CP. L'article 31 al. 1 OASA prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. Elle commande de tenir compte notamment de l'intégration du requérant, du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant, de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation, de la durée de la présence en Suisse, de l'état de santé ainsi que des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance. Comme la liste de l'article 31 al. 1 OASA n'est pas exhaustive et que l'expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l'examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réinsertion sociale du condamné. En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'article 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'article 8 CEDH.
La jurisprudence (même arrêt, cons. 3.3.2) précise que pour se prévaloir du respect au droit de sa vie privée au sens de l'article 8 par. 1 CEDH, l'étranger doit établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres et en n'accordant qu'un faible poids aux années passées en Suisse dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance.
Par ailleurs, les relations visées par l'article 8 par. 1 CEDH en matière de « vie familiale » sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire, soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun. Sous réserve de circonstances particulières, les concubins ne sont donc pas habilités à invoquer l'article 8 CEDH. D'une manière générale, il faut que les relations entre les concubins puissent, par leur nature et leur stabilité, être assimilées à une véritable union conjugale pour bénéficier de la protection de l'article 8 par. 1 CEDH.
Toujours selon le Tribunal fédéral (même arrêt, cons. 3.4), l’examen de la question de savoir si l’intérêt privé du prévenu à rester en Suisse peut l’emporter sur les intérêts présidant à son expulsion implique en particulier de déterminer si la mesure litigieuse respecte le principe de la proportionnalité découlant des articles 5 al. 2 Cst. et 8 par. 2 CEDH. Les intérêts présidant à l'expulsion sont importants quand l’auteur s'est livré à un trafic de stupéfiants : compte tenu des ravages de la drogue dans la population, les autorités sont fondées à faire preuve d'une grande fermeté à l'encontre de ceux qui contribuent à la propagation de ce fléau.
d) En outre, l'article 25 al. 3 Cst. dispose que nul ne peut être refoulé sur le territoire d'un État dans lequel il risque la torture ou tout autre traitement ou peine cruels et inhumains. L'article 3 CEDH dispose que nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants.
e) Le Tribunal fédéral (arrêt du TF du 05.11.2019 [6B_908/2019] cons. 2.1.2) rappelle que selon la jurisprudence de la CourEDH, pour tomber sous le coup de l'art. 3 CEDH, un mauvais traitement doit toutefois atteindre un minimum de gravité (arrêt CourEDH Saadi contre Italie du 28.02.2008 [requête n° 37201/06] § 125 et 128;). L'appréciation de ce minimum dépend de l'ensemble des données de la cause (ATF 134 I 221 cons. 3.2.1). Si l'existence d'un tel risque est établie, l'expulsion, respectivement le refoulement de celui-ci emporterait nécessairement violation de l'art. 3 CEDH, que le risque émane d'une situation générale de violence, d'une caractéristique propre à l'intéressé, ou d'une combinaison des deux (cf. arrêt de la CourEDH F.G. contre Suède précité § 116 et les références citées).
f) Selon la CourEDH, concernant le défaut de traitement médical approprié dans le pays de renvoi, ce n'est que dans des situations exceptionnelles, en raison de « considérations humanitaires impérieuses », que la mise à exécution d'une décision d'éloignement d'un étranger peut emporter violation de l'art. 3 CEDH (arrêts CourEDH N. contre Royaume-Uni du 27 mai 2008 [requête n°26565/05] § 42; Emre contre Suisse précité § 89). Les étrangers qui sont sous le coup d'un arrêté d'expulsion ne peuvent en principe revendiquer le droit de rester sur le territoire d'un État contractant afin de continuer à y bénéficier de l'assistance médicale. Ainsi, le fait que la situation d'une personne dans son pays d'origine serait moins favorable que celle dont elle jouit dans le pays d'accueil n'est pas déterminant du point de vue de l'article 3 CEDH (arrêt CourEDH Emre contre Suisse précité § 91). Dans ce cas également, il faut des motifs sérieux et avérés de croire que l'intéressé, si on l'expulse vers le pays de destination, y courra un risque réel d'être soumis à un traitement contraire à l'article 3 CEDH (arrêt CourEDH N. contre Royaume-Uni précité § 30) (idem 2.1.3).
g) La CourEDH a clarifié son approche en rapport avec l'éloignement de personnes gravement malades. Elle a précisé qu'à côté des situations de décès imminent, il fallait entendre par « autres cas très exceptionnels » pouvant soulever un problème au regard de l'article 3 CEDH, les cas d'éloignement d'une personne gravement malade dans lesquels il y a des motifs sérieux de croire que cette personne, bien que ne courant pas de risque imminent de mourir, ferait face, en raison de l'absence de traitements adéquats dans le pays de destination ou de défaut d'accès à ceux-ci, à un risque réel d'être exposée à un déclin grave, rapide et irréversible de son état de santé entraînant des souffrances intenses ou à une réduction significative de son espérance de vie (arrêt CourEDH Paposhvili contre Belgique du 13.12.2013 [requête n° 41738/10] § 183 ; cf. arrêt du 27.09.2019 [6B_2/2019] cons. 6.1) (idem).
h) Selon la CourEDH, il appartient aux intéressés de produire des éléments susceptibles de démontrer qu'il y a des raisons sérieuses de penser que, si la mesure litigieuse était mise à exécution, ils seraient exposés à un risque réel de se voir infliger des traitements contraires à l'article 3 CEDH. Lorsque de tels éléments sont produits, il incombe aux autorités de l'État de renvoi, dans le cadre des procédures internes, de dissiper les doutes éventuels à leur sujet. L'évaluation du risque allégué doit faire l'objet d'un contrôle rigoureux à l'occasion duquel les autorités de l'État de renvoi doivent envisager les conséquences prévisibles du renvoi sur l'intéressé dans l'État de destination, compte tenu de la situation générale dans celui-ci et des circonstances propres au cas de l'intéressé. Dès lors qu'il s'agit de l'obligation négative de ne pas exposer quelqu'un à un risque de mauvais traitements prohibés par l'article 3 CEDH, les conséquences du renvoi sur l'intéressé doivent être évaluées en comparant son état de santé avant l'éloignement avec celui qui serait le sien dans l'État de destination après y avoir été envoyé. S'agissant des facteurs à prendre en considération, il y a lieu pour les autorités de l'État de renvoi de vérifier au cas par cas si les soins généralement disponibles dans l'État de destination sont suffisants et adéquats en pratique pour traiter la pathologie dont souffre l'intéressé afin d'éviter qu'il soit exposé à un traitement contraire à l'article 3 CEDH (arrêt CourEDH Paposhvili contre Belgique précité, § 186-189) (idem).
i) En l’espèce, le prévenu, de nationalité marocaine est arrivé en Suisse le 16 mars 2009 alors qu’il était âgé de 32 ans. À Genève, le même jour, Il a épousé A.________, ressortissante suisse, de dix ans sa cadette. Un enfant est issu de cette union, il s’agit de B.________, née en 2009. Les époux recourant 1/A.________ sont arrivé à V.________ le 10 octobre 2011 et se sont séparés le 1er novembre 2012. Depuis 2008, le recourant 1 dit être porteur du virus du SIDA. Le 13 février 2015, le Tribunal régional des Montagnes et du Val-de-Ruz a prononcé le divorce des époux. L’intéressé n’a plus exercé d’activité professionnelle depuis de nombreuses années, de sorte que le SMIG l’a rendu attentif au fait que la dépendance à l’aide sociale pouvait entraîner une révocation de son autorisation de séjour. En définitive, le 6 octobre 2016, le SMIG refusé de prolonger l’autorisation de séjour du recourant 1 et a prononcé son renvoi. Un délai au 30 novembre 2016 lui a été signifié pour quitter la Suisse. Ce dernier a recouru contre cette décision. Le 21 mars 2019, la Cour de droit public a confirmé la décision du SMIG. Depuis lors le prévenu, qui n’a pas quitté la Suisse, vit dans la clandestinité. Entre 2013 et 2019, il a été condamné à cinq reprises. Il a conservé de bonnes relations avec sa fille et la mère de celle-ci, comme cela ressort de la correspondance échangée avec elle durant sa détention et des rapports de la prison.
j) A cela s’ajoute que l’appelant a déposé plusieurs documents selon lesquels le médicament qu’il prend actuellement pour se soigner du SIDA, le Biktarvy®, une trithérapie de dernière génération, ne serait pas disponible au Maroc. En outre, selon le prévenu, il ne supporterait que ce médicament et pas ceux de première génération qui sont disponibles au Maroc. Pour appuyer ses dires, il se réfère à un certificat médical établi le 28 octobre 2021 par la Dre AA.________ qui mentionne ceci : « A la demande du recourant 1, nous vous informons que son infection au VIH est bien contrôlée sous le traitement actuel Biktarvy*®** (bictegravir/emtricitabine/ténofovir alafénamide). La poursuite du traitement antirétroviral à vie est indispensable. Vu une mauvaise tolérance de l’ancien régime associant le ténofovir disoproxil, l’emtricitabine et l’efavirenz, il est proposé de poursuivre un traitement avec des molécules modernes et donc mieux tolérées tel que le régime actuel, ou par un autre inhibiteur de l’intégrase tel que le dolutégravir (Tivicay**®**) afin de garantir une bonne tolérance et ainsi une bonne adhérence* ») Le 23 juillet 2021, la même médecin avait déjà écrit ceci dans une autre attestation : « A la demande du recourant 1, nous vous confirmons par la présente lettre qu’il est atteint d’une infection à VIH (sic). De ce fait, le recourant 1 a besoin d’un traitement à vie par une thérapie antirétrovirale standard ainsi qu’un suivi médical régulier. En l’absence de traitement de son infection VIH, le patient est à risque de développer des infections opportunistes avec une issue fatale à moyen terme ».
Aucune de ces attestations médicales ne permet de retenir que l’appelant ne supporterait que le médicament qui lui est prescrit actuellement, soit le Biktarvy® – une trithérapie de dernière génération qui n’est pas disponible au Maroc –, puisque la Dre AA.________ a relevé que l’appelant pourrait également être soigné de façon profitable au moyen d’une autre molécule moderne (Tivicay®). L’appelant n’a pas dit qu’il serait intolérant à cet autre médicament, ni que celui-ci ne serait pas disponible au Maroc. La médecin de l’appelant n’a pas non plus attesté que le recourant 1 ne pourrait être traité convenablement avec aucune trithérapie plus ancienne qui serait encore sur le marché, même si certaines qu’il a essayées lui causaient des effets secondaires indésirables, en favorisant chez lui l’apparition d’ostéoporose. Les certificats médicaux déposés par l’appelant n’attestent donc pas que le prévenu, s’il n’était plus traité avec du Biktarvy®, mais avec un autre médicament se trouverait exposé à un risque imminent de mort ou à celui d’une évolution défavorable de sa maladie propre à le conduire à un déclin grave, rapide et irréversible de son état de santé entraînant des souffrances intenses ou à une réduction significative de son espérance de vie.
Enfin, il ne ressort pas du dossier que le recourant 1 n’aurait plus du tout de contact avec sa famille au Maroc et qu’il serait laissé à lui-même s’il était expulsé de Suisse et contraint de retourner s’installer dans son pays d’origine. Contrairement à ce qu’il a avancé devant la Cour pénale (déclaration de l’intéressé devant la Cour pénale), le recourant 1 a déclaré devant le ministère public qu’il était encore allé au Maroc en 2015 et qu’il y avait toujours sa mère et ses deux petits frères avec qui il avait des contacts réguliers, sa mère venant le voir en Suisse depuis le Maroc deux à trois fois par année. En outre, le fait que l’appelant ait fréquenté pendant vingt ans une école privée suggère qu’il appartient à une famille qui dispose de certains moyens financiers. Certes, la mère de l’intéressé semble affirmer le contraire, mais l’attestation censée montrer la modicité de sa rente de personne retraitée, à laquelle elle s’est référée dans sa lettre adressée à l’avocat de son fils, n’a toutefois pas été déposée. Le prévenu est d’ores et déjà sevré de la cocaïne ; à sa sortie de prison, de retour au Maroc, sa capacité de travail sera dès lors entière, de sorte qu’avec l’aide de ses proches, il sera en mesure de s’y faire une situation. Dans ces conditions, le prévenu n’a pas établi qu’une mesure d’expulsion constituerait un traitement inhumain et violerait l’article 3 CEDH.
k) Par ailleurs, on peut douter qu’un renvoi de l’appelant au Maroc constituerait une atteinte à son droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l’article 8 § 1 CEDH et le mette dans une situation personnelle grave. On rappellera à cet égard que selon la jurisprudence (arrêt du TF du 22.08.2018 [6B_612/2018] cons. 2.2) un étranger peut se prévaloir de l'article 8 par. 1 CEDH (et de l'art. 13 Cst.), qui garantit le droit au respect de la vie privée et familiale, pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille, pour autant qu'il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 144 II 1 cons. 6.1 ; 139 I 330 cons. 2.1 et les références citées). D'après une jurisprudence constante, les relations visées par l'article 8 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire, soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 144 II 1 cons. 12 ; 135 I 143 cons. 1.3.2). Sous réserve de circonstances particulières, les concubins ne sont donc pas habilités à invoquer l'article 8 CEDH. D'une manière générale, il faut que les relations entre les concubins puissent, par leur nature et leur stabilité, être assimilées à une véritable union conjugale pour bénéficier de la protection de l'article 8 par. 1 CEDH (arrêts du TF du 09.08.2018 [2C_492/2018] cons. 4.1 ; 10.01.2018 [2C_389/2017] cons. 5.1 et les références citées).
l) Cela étant, même si l’on retenait que la première condition cumulative de l’article 66a al. 2 CP était réalisée, l’intérêt public présidant à son expulsion l’emporterait sur son intérêt privé à rester en Suisse.
m) En l’espèce, les intérêts privés de l’appelant à demeurer en Suisse sont d’une certaine importance, puisque celui-ci y a passé plus de dix ans, dont un certain nombre sans disposer d’une autorisation de séjour. À cela s’ajoute, selon lui, que la trithérapie de dernière génération (Biktarvy®) dont il bénéficie en Suisse pour se soigner du SIDA, selon lui le seul médicament qui lui convienne, n’est pas disponible au Maroc. Malgré tout, l’intégration de ce dernier en Suisse n’est pas du tout réussie, mise à part sa bonne relation avec son ex-femme avec laquelle il ne vit pas et ses liens forts avec sa fille âgée de bientôt treize ans. Pour le reste, le prévenu n’a pas tissé des liens sociaux et culturels particulièrement étroits qui témoigneraient d’une vie sociale active. Cela fait plusieurs années qu’il ne travaille plus et qu’il vit en dépendant de l’aide sociale. Ses dernières années, il a consommé beaucoup de cocaïne et a pris part à un important trafic de drogue.
Né au Maroc, il dispose de la nationalité de ce pays où sa mère vit encore ainsi que ses deux petits frères avec qui il entretient des contacts réguliers. Se définissant comme athée, il dit que sa vie, s’il retournait au Maroc serait difficile à cause de la religion, vu qu’il ne respecte pas toutes les règles du Coran.
n) L’intérêt public présidant à l’expulsion de l’appelant s’avère considérable, compte tenu de la gravité des infractions commises et le nombre de ses antécédents. Le pronostic quant à une récidive est assez mauvais de sorte qu’il faut considérer qu’il présente, en tant que trafiquant de cocaïne, une indéniable dangerosité. En définitive, malgré la présence en Suisse de sa fille avec qui il pourra continuer d’entretenir des relations par le biais des moyens de communication modernes, et compte tenu de la gravité des actes pour laquelle il a été condamné, du risque effectif de récidive, l’intérêt public à l’éloignement de l’appelant l’importe sur l’intérêt privé de celui-ci à demeurer en Suisse. Ainsi, il n’y a pas lieu de faire application de la clause de rigueur. La mesure prononcée par le tribunal criminel doit ainsi être confirmée. La durée de l’expulsion a été fixée au minimum légal, soit cinq ans.
15. a) Le tribunal criminel a non seulement ordonné l’expulsion du recourant 1, mais il a encore ordonné l’inscription de la mesure d’éloignement dans le système d’information Schengen (ci-après : SIS) aux fins de non-admission ou d’interdiction de séjour, ce qui a pour conséquence que le jugement attaqué déploie ses effets dans tous les États membres de l’espace Schengen.
b) Le Tribunal fédéral (ATF 146 IV 172 cons. 3.2.2 ; trad. in JdT 2020 IV p. 312 ss), précise que si le tribunal prononce une expulsion, il doit, s’agissant de ressortissants d’États tiers, obligatoirement aussi décider, si l’expulsion doit être signalée dans le SIS, indépendamment d’une requête en ce sens du ministère public. Il lui incombe d’examiner au fond la question du signalement de l’expulsion et obligatoirement de mentionner dans le dispositif du jugement pénal, si le signalement doit être effectué ou s’il y est renoncé (c. 3.2.5).
c) A ce propos, la jurisprudence (ATF 146 IV 172 cons. 3.2.2 ; trad. in JdT 2020 IV p. 312 ss) rappelle que conformément au principe de proportionnalité consacré à l’article 21 du règlement (CE) no 1987/2006 du Parlement européen et du Conseil du 20 décembre 2006 sur l’établissement, le fonctionnement et l’utilisation du système d’information Schengen de deuxième génération (ci-après : Règlement-SIS-II), un signalement de ressortissants de pays tiers au sens de l’article 3 let. d du Règlement-SIS-II ne peut être introduit dans le SIS que si le cas est suffisamment approprié, pertinent et important pour justifier cette introduction. La condition préalable à un signalement dans le SIS est un signalement national résultant d’une décision de l’autorité nationale compétente (administrative ou judiciaire) (art. 24 § 1 du Règlement-SIS-II). Le signalement est introduit lorsque la décision est fondée sur la menace pour l’ordre public ou la sécurité publique ou pour la sécurité nationale que peut constituer la présence d’un ressortissant d’un pays tiers sur le territoire d’un État membre (art. 24 § 2 1re phrase du Règlement-SIS-II). Tel peut notamment être le cas si la personne concernée a été condamnée dans un État membre pour une infraction passible d’une peine privative de liberté d’au moins un an (art. 24 § 2 let. a du Règlement-SIS-II), ou s’il existe des raisons sérieuses de croire qu’elle a commis un fait punissable grave, ou des indices réels qu’elle envisage de commettre un tel fait sur le territoire d’un État membre (art. 24 § 2 let. b du Règlement-SIS-II).
d) Dans un arrêt récent (arrêt du TF du 10.03.2021 [6B_1178/2019] cons. 4.8), notre Haute Cour précise que pour savoir si une condamnation doit être inscrite au SIS, il faut examiner la réalisation de deux conditions cumulatives. La première est remplie si l’étranger a été condamné pour une infraction passible d’une peine menace d’au moins un an, peu importe si en définitive la peine prononcée est inférieure à cette limite. La deuxième condition requiert que l’expulsé représente une menace pour la sécurité ou l’ordre public. Pour ce dernier critère, il n’y a pas lieu de poser des exigences trop élevées quant à l’hypothèse d’un tel danger : il n’est pas exigé que le comportement individuel de la personne concernée constitue une menace grave concrète et imminente à un intérêt fondamental de la société. Ainsi, le seul fait qu’un risque de récidive ait été nié au moment d’accorder le sursis à un étranger, n’empêche pas le signalement de l’expulsion dans le SIS.
e) En l’occurrence, l’appelant est expulsé après avoir été condamné à une peine privative de liberté de 27 mois pour avoir pris part à un important trafic de drogue. Les infractions graves à la loi sur les stupéfiants sont passibles d’une peine privative de liberté dépassant largement la limite d’un an. La première condition pour ordonner le signalement de l’expulsion au SIS est dès lors manifestement réalisée. Il reste à déterminer si l’expulsé représente une menace pour la sécurité ou l’ordre publics. Le bien juridiquement protégé par l’article 19 al. 1 et 2 LStup est la santé publique, le trafic de drogue étant considéré comme un fléau social dont il convient de protéger la société au moyen notamment de la répression des trafiquants. Les antécédents de l’appelant sont en outre mauvais de sorte qu’il représente indéniablement une menace sérieuse pour la sécurité et l’ordre public. Il existe dès lors un intérêt à éloigner l’intéressé également du territoire des autres États de l’espace Schengen qui tous répriment le trafic de drogues. Le signalement de l’appelant au SIS aux fins de non-admission ou d’interdiction de séjour s’impose dès lors. L’inscription au SIS apparaît donc tout à fait proportionnée.
16. a) Il résulte de ce qui précède que l’appel du recourant 2 doit être entièrement rejeté parce que mal fondé. L’appel du recourant 1est partiellement admis, à mesure qu’il a obtenu une légère diminution de la peine, mais qu’il succombe sur la question de la non-révocation du sursis et s’agissant de l’expulsion. L’appel joint du ministère public doit être rejeté s’agissant de la peine requise contre le recourant 1 et partiellement admis s’agissant de celle prononcée contre le recourant 2.
b) Il n’y a cependant pas lieu de revenir sur la répartition des frais et dépens fixés en première instance, puisque l’ensemble des opérations de procédure effectuées était utile pour tous les faits reprochés aux appelants et que toutes les préventions ont été retenues (pas d’acquittement, même partiel) (cf. arrêts du TF 15.01.2015 [6B_803/2014] cons. 3.4.1 et du 09.02.2015 [6B_1025/2014] cons. 2.3.1). En cas d’acquittement ou d’acquittement partiel des poursuites, les frais doivent être attribués au condamné proportionnellement, dans la mesure des infractions pour lesquelles il est reconnu coupable (Moreillon / Parein-Reymond, PC CPP, 2e éd., n.6 ad art. 426 et des références).
Contrairement à ce qu’avance la défense, il n’y a rien d’inéquitable à avoir fixé en première instance à la charge du recourant 1 sa part des frais arrêtée à 7'287 francs, après l’avoir condamné à 29 mois de privation de liberté, peine finalement ramenée à 27 mois en procédure d’appel, ce qui correspond à environ 11 % de la part des frais facturés aux prévenus (sur un total de 64'264.20 francs). La part des frais de l’instruction et du tribunal criminel qui a été mise à la charge des prévenus est ainsi relativement faible par rapport à la totalité qui peut être estimée en chiffre rond à 160'000 francs (108'042.90 + 43'366.90 de frais d’instruction et un solde à titre d’émolument perçu par le tribunal criminel). Cette proportion – les 11 % précité – se justifie également, en considérant le rapport entre la peine infligée à l’appelant et la somme des peines prononcées pour tous les protagonistes, y compris ceux non concernés par le présent jugement après la procédure d’appel (soit 27 mois sur un total de 268 mois). La répartition des frais opérée par le tribunal criminel ne prête dès lors pas le flanc à la critique. Sur ce point également, l’appel du recourant 1 doit être rejeté.
c) L’appelant critique également l’indemnité d’avocat d’office qui a été allouée à son défenseur au terme de la procédure de première instance à hauteur de 13'220.25 francs, alors que le mémoire d’honoraires portait sur 20'644.85 francs et que celle-ci aurait dû au moins s’élever à au moins 16'894.35 francs, si l’on prenait en compte les critiques du tribunal criminel contre son relevé d’activités.
d) Le prévenu n’a pas qualité pour recourir en vue d’augmenter une indemnité jugée trop basse, à défaut d’un intérêt juridique : c’est au seul défenseur qu’il appartient d’agir (Harari/Jakob/Santamaria, in : CR CPP, 2e éd., n. 38 ad art. 135 CPP et des références à la jurisprudence). Il s’ensuit que la déclaration d’appel est irrecevable en ce qu’elle vise à obtenir une indemnité d’avocat d’office plus élevée que ce qui a été octroyé en première instance.
e) Dès réception du jugement motivé par le tribunal criminel, Me S.________ a transmis un nouveau mémoire d’honoraires qui tenait compte des correctifs qui avaient été appliqués à son mémoire d’honoraires, mais aboutissant à une indemnité plus élevée que celle qui lui avait été accordée et demandant aux premier juges de bien vouloir reconsidérer leur décision sur ce point. Par lettre du 9 juillet 2021, il lui a été répondu que l’on s’en tiendrait au dispositif du jugement et que « [s i]* le montant retenu relève, comme vous l’indiquez, d’une erreur, le Tribunal cantonal ne manquera pas de la rectifier* ».
f) L’article 83 al. 1 CPP stipule que l’autorité pénale qui a rendu un prononcé dont le dispositif est peu clair, contradictoire ou incomplet ou qui est en contradiction avec l’exposé des motifs, l’explique ou le rectifie à la demande d’une partie ou d’office. Il en résulte qu’en principe, il appartient à la seule autorité qui a rendu la décision litigieuse de la rectifier en application de cette disposition.
g) Cela étant, on peut au passage observer, sans examiner dans le détail le mémoire de frais et honoraires final du 8 juillet 2021 de Me S.________ pour la défense d’office du recourant 1, portant sur 16'894.35 francs, qu’une indemnité de 13'220.25 était insuffisante eu égard à l’activité nécessaire à la défense de l’intéressé. Pour parvenir à ce constat, la Cour pénale s’est livrée à une comparaison avec les mémoires des autres avocats d’office et avec les indemnités allouées à ces derniers, lesquelles étaient largement plus élevées – en moyenne de 20'665.80 francs – que celle accordée au défenseur du recourant 1, dont la nature et la difficulté de la cause ne se distinguait pas de celles des autres prévenus.
h) En l’occurrence, il convient d’interpréter la lettre du 9 juillet 2021 émanant du tribunal criminel comme une délégation expresse en faveur de la Cour pénale, en vue de faire usage de l’article 83 al. 1 CPP au cas où il apparaissait que le calcul de l’indemnité d’avocat d’office allouée à Me S.________ s’avérait erronée. Vu ce qui précède, il convient de rectifier d’office sur ce point le jugement de première instance qui est empreint d’arbitraire. L’indemnité allouée à Me S.________ pour la défense d’office du recourant 1 sera donc portée à 16'894.35 francs.
i) Les frais d’appel peuvent être arrêtés à 5’000 francs et, vu le sort de la cause (le recourant 2 a obtenu gain de cause s’agissant de la prévention de séjour illégal de laquelle il a été acquitté ; le recourant 1 a partiellement obtenu gain de cause sur la peine ; de son côté le ministère public n’obtient gain de cause que dans une faible mesure s’agissant de la peine infligée au recourant 2), mis à la charge du recourant 2 et du recourant 1 à raison de 1'250 francs chacun, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
j) L’avocat d’office du recourant 1 a déposé un mémoire d’honoraires portant sur une activité de 32,98 heures au tarif de 180 francs de l’heure, représentant 5'936.99 francs auxquels s’ajoutent des frais effectifs, y compris des frais de déplacements et la TVA, les honoraires s’élevant en définitive à 6'713.95 francs. Cette rémunération est manifestement trop élevée eu égard à la nature et à la difficulté de la cause. Elle ne tient pas compte non plus du fait que Me S.________ défendait le recourant 1 en première instance et qu’il disposait déjà d’une bonne connaissance du dossier. Le mémoire d’honoraires contient également de nombreux courriers au prévenu, dont un grand nombre s’avère être plutôt des lettres de transmission ressortant de l’activité de chancellerie plutôt que de celle de l’avocat. Il convient également de rappeler que les contacts avec le client, qui ne doivent pas relever d’une prise en charge à caractère social, doivent se limiter à ce qui est nécessaire à l’exercice du mandat. Il s’ensuit que l’activité admissible de l’avocat d’office est la suivante : 2h00 pour la déclaration d’appel, 2h00 pour les contacts avec le client, 4h00 de préparation d’audience, 8h00 d’audience, 4h00 pour les deux requêtes de libération, 1h20 de correspondance et 120 francs de frais de déplacement. L’indemnité peut donc être arrêtée à 4'478.15 francs (total des heures 21.33h, soit 1280 min. ; 21.33 x 180 = 3’840 francs ; 3’840 francs + 120 francs de déplacement = 3’960 francs ; + 5 % = 198 francs ; 3'960 francs + 198 francs = 4'158 francs ; + 7.7 % de TVA = 320.16 ; 4'158 francs + 320.16 francs = 4'478.16).
k) Pour la procédure d’appel, l’avocat d’office du recourant 2 a déposé un mémoire d’honoraires non détaillé portant sur une activité de 28,9 heures au tarif de 180 francs de l’heure, représentant 5’202 francs auxquels s’ajoutent des frais forfaitaires, et la TVA, les honoraires s’élevant en définitive à 5'882.70 francs. Cette activité est également excessive. En l’absence d’un mémoire d’honoraires détaillé, il paraît raisonnable et équitable d’allouer à Me BB.________ la même indemnité que celle octroyée pour le défenseur d’office du recourant 1 à mesure que la défense des deux appelants présentait un niveau de difficulté comparable, même si les enjeux que représentait la procédure pour l’un et l’autre n’étaient pas les mêmes. L’indemnité accordée à Me BB.________ pour la défense d’office du recourant 2 peut ainsi être arrêtée à 4'478.15 francs.
l) Ces indemnités seront remboursables par moitié tant par le recourant 2 que par le recourant 1 aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.
17. Les deux prévenus sont en exécution anticipée de peine. Leur détention doit se poursuivre sans autre.
**Par ces motifs,
la Cour pénale décide**
Vu les articles 19 al. 1 let c et d et al. 2 LStup, 10, 46 al. 1, 47, 49, 51, 66a, 305bis CP, 115 al.1 let b LEI, 83, 426 et 428 CPP,
I. L’appel du 13 juillet 2021 du recourant 1 est partiellement admis dans la mesure où il est recevable.
II. L’appel joint du ministère public du 10 septembre 2021 est partiellement admis.
III. L’appel du 16 juillet 2021 du recourant 2 est partiellement admis.
IV. Le jugement rendu par le Tribunal criminel des Montagnes et du Val-de-Ruz le 25 juin 2021 est réformé en ce qui concerne le recourant 1 et le recourant 2, le dispositif étant désormais le suivant :
[…]
22. Reconnaît le recourant 2 coupable d’infractions aux articles 19 al. 1 et 2 et 19a LStup entre le 1er novembre 2019 et le 11 juin 2020 et à l’article 305bis CP entre le 13 mai et le 2 juin 2020.
23. Renonce à révoquer le sursis portant sur une peine privative de liberté de 45 jours résultant de l’ordonnance pénale du 31 octobre 2019 rendue par le Ministère public du canton de Neuchâtel.
24. Condamne le recourant 2 à une peine privative de liberté d’ensemble de 46 mois, sous déduction de 182 jours de détention avant jugement (hors exécution anticipée de peine), ainsi qu'au paiement de sa part des frais de la cause, arrêtée à 7'346.10 francs.
25. Renonce à prononcer une peine d’amende pour la contravention.
27. Ordonne l’expulsion (art. 66a al. 1 CP) du recourant 2 pour une durée de 5 ans.
28. Reconnaît le recourant 1 coupable d’infractions aux articles 19 al. 1 et 2 LStup, 19a LStup et 115 al. 1 let. b LEI entre le 2 novembre 2019 et le 13 juillet 2020.
29. Acquitte le recourant 1 de la prévention de blanchiment d’argent.
30. Révoque le sursis portant sur une peine privative de liberté de 9 mois résultant du jugement du 16 janvier 2018 rendu par le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz.
31. Condamne recourant 1._______________ à une peine privative de liberté d’ensemble de 27 mois, sous déduction de 91 jours de détention avant jugement (hors exécution anticipée de peine), ainsi qu'au paiement de sa part des frais de la cause, arrêtée à 7'287 francs.
32. Renonce à prononcer une amende pour la contravention.
34. Ordonne l’expulsion (art. 66a al. 1 CP) du recourant 1._______________ pour une durée de 5 ans et son signalement dans le Système d’information Schengen (art. 20 Ordonnance N SIS).
[…]
56. Ordonne la restitution au recourant 2:-_______ de l’étui noir avec des cartes à son nom, de son passeport algérien et d’une décision de renvoi du 30 octobre 2019 séquestrés en cours d’enquête.
[…]
59. Ordonne la confiscation de la somme de 40'096.25 francs séquestrée en cours d’enquête (comprenant 25'980 euros convertis en francs suisses) et sa dévolution à l’Etat.
60. Ordonne la confiscation des récépissés postaux au nom du recourant 2:-_______, d’un relevé bancaire Banque [1] au nom de C.________ et d’un exemplaire de son bail à loyer [ccccc] et dit qu’ils restent au dossier à titre de pièces à conviction.
61. Ordonne la confiscation et la destruction du solde des objets saisis en cours d’enquête, en particulier la drogue, les téléphones, et les armes (spray au poivre et cartouches de munition).
[…]
65. Fixe à 21'457.90 francs y compris frais, débours et TVA, l’indemnité due par l’Etat à Me BB.________, mandataire d’office du recourant 2:-_______, dont à déduire les acomptes de 6'629.05 francs fixé le 15 septembre 2020 et CHF 2'000.00 fixé le 11 mars 2021.
66. Fixe à 16'894.35 francs y compris frais, débours et TVA, l’indemnité due par l’Etat à Me S.________, mandataire d’office du recourant 1._______________, étant précisé qu’aucun acompte n’a été fixé.
[…]
V. Recourant 2:-_______ et recourant 1._______________ restent détenus sous le régime de l’exécution anticipée de peine.
VI. Les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 5’000 francs, sont mis à la charge des recourant 2:-_______ et recourant 1._______________ à hauteur de 1’250 francs chacun, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.
VII. Une indemnité de 4'478.15 francs, frais et TVA compris, est allouée à Me BB.________ à titre d’indemnité d’avocat d’office pour la défense du recourant 2:-_______ devant la Cour pénale. Cette indemnité sera remboursable par moitié par le recourant 2:-_______ aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.
VIII. Une indemnité de 4'478.15 francs, frais et TVA compris, est allouée à Me S.________ à titre d’indemnité d’avocat d’office pour la défense du recourant 1._______________ devant la Cour pénale. Cette indemnité sera remboursable par moitié par le recourant 1._______________ aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.
IX. Le présent jugement est notifié au recourant 1._______________, par Me S.________, au recourant 2:-_______, par Me BB.________, au ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2020.784), au Tribunal criminel des Montagnes et du Val-de-Ruz, à La Chaux-de-Fonds (CRIM.2021.10), à CC.________, à ZZ.________, à T.________, au WW.________, à l’Office d’exécution des sanctions et de probation, à La Chaux-de-Fonds, au Service des migrations, à Neuchâtel. Copie pour information est adressée à C.________, par Me DD.________, à I.________, par Me EE.________, à K.________, par Me FF.________, à H.________, par Me GG.________, à G.________, par Me HH.________ et à E.________, par Me II.________.
Neuchâtel, le 27 avril 2022
Art. 46 CP
Échec de la mise à l’épreuve
1 Si, durant le délai d’épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu’il y a dès lors lieu de prévoir qu’il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel. Si la peine révoquée et la nouvelle peine sont du même genre, il fixe une peine d’ensemble en appliquant par analogie l’art. 49.35
2 S’il n’y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation. Il peut adresser au condamné un avertissement et prolonger le délai d’épreuve de la moitié au plus de la durée fixée dans le jugement. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour le délai d’épreuve ainsi prolongé. Si la prolongation intervient après l’expiration du délai d’épreuve, elle court dès le jour où elle est ordonnée.
3 Le juge appelé à connaître du nouveau crime ou du nouveau délit est également compétent pour statuer sur la révocation.
4 L’art. 95, al. 3 à 5, est applicable si le condamné se soustrait à l’assistance de probation ou viole les règles de conduite.
5 La révocation ne peut plus être ordonnée lorsque trois ans se sont écoulés depuis l’expiration du délai d’épreuve.
35 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF ** 2012** 4385).
Art. 47 CP
Fixation de la peine
Principe
1 Le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir.
2 La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures.
Art. 49 CP
Concours
1 Si, en raison d’un ou de plusieurs actes, l’auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l’infraction la plus grave et l’augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.
2 Si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l’auteur a commise avant d’avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l’auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l’objet d’un seul jugement.
3 Si l’auteur a commis une ou plusieurs infractions avant l’âge de 18 ans, le juge fixe la peine d’ensemble en application des al. 1 et 2 de sorte qu’il ne soit pas plus sévèrement puni que si les diverses infractions avaient fait l’objet de jugements distincts.
Art. 66a66CP
Expulsion obligatoire
1 Le juge expulse de Suisse l’étranger qui est condamné pour l’une des infractions suivantes, quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre, pour une durée de cinq à quinze ans:
a. meurtre (art. 111), assassinat (art. 112), meurtre passionnel (art. 113), incitation et assistance au suicide (art. 115), interruption de grossesse punissable (art. 118, al. 1 et 2);
b. lésions corporelles graves (art. 122), mutilation d’organes génitaux féminins (art. 124, al. 1), exposition (art. 127), mise en danger de la vie d’autrui (art. 129), aggression (art. 134);
c. abus de confiance qualifié (art. 138, ch. 2), vol qualifié (art. 139, ch. 2 et 3), brigandage (art. 140), escroquerie par métier (art. 146, al. 2), utilisation frauduleuse d’un ordinateur par métier (art. 147, al. 2), abus de cartes-chèques ou de cartes de crédit par métier (art. 148, al. 2), extorsion et chantage qualifiés (art. 156, ch. 2 à 4), usure par métier (art. 157, ch. 2), recel par métier (art. 160, ch. 2);
d. vol (art. 139) en lien avec une violation de domicile (art. 186);
e. escroquerie (art. 146, al. 1) à une assurance sociale ou à l’aide sociale, obtention illicite de prestations d’une assurance sociale ou de l’aide sociale (art. 148a, al. 1);
f. escroquerie (art. 146, al. 1), escroquerie en matière de prestations et de contributions (art. 14, al. 1, 2 et 4, de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif67), fraude fiscale, détournement de l’impôt à la source ou autre infraction en matière de contributions de droit public passible d’une peine privative de liberté maximale d’un an ou plus;
g. mariage forcé, partenariat forcé (art. 181a), traite d’êtres humains (art. 182), séquestration et enlèvement (art. 183), séquestration et enlèvement qualifiés (art. 184), prise d’otage (art. 185);
h.68 actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187, ch. 1), contrainte sexuelle (art. 189), viol (art. 190), actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191), encouragement à la prostitution (art. 195), pornographie (art. 197, al. 4, 2e phrase);
i. incendie intentionnel (art. 221, al. 1 et 2), explosion intentionnelle (art. 223, ch. 1, al. 1), emploi, avec dessein délictueux, d’explosifs ou de gaz toxiques (art. 224, al. 1), emploi intentionnel sans dessein délictueux (art. 225, al. 1), fabriquer, dissimuler et transporter des explosifs ou des gaz toxiques (art. 226), danger imputable à l’énergie nucB.________ire, à la radioactivité et aux rayonnements ionisants (art. 226bis), actes préparatoires punissables (art. 226ter), inondation, écroulement causés intentionnellement (art. 227, ch. 1, al. 1), dommages intentionnels aux installations électriques, travaux hydrauliques et ouvrages de protection (art. 228, ch. 1, al. 1);
j. mise en danger intentionnelle par des organismes génétiquement modifiés ou pathogènes (art. 230bis, al. 1), propagation d’une maladie de l’homme (art. 231, ch. 1), contamination intentionnelle d’eau potable (art. 234, al. 1);
k. entrave qualifiée de la circulation publique (art. 237, ch. 1, al. 2), entrave intentionnelle au service des chemins de fer (art. 238, al. 1);
l.69 actes préparatoires délictueux (art. 260bis, al. 1 et 3), participation ou soutien à une organisation criminelle ou terroriste (art. 260ter), mise en danger de la sécurité publique au moyen d’armes (art. 260quater), financement du terrorisme (art. 260quinquies), recrutement, formation et voyage en vue d’un acte terroriste (art. 260sexies);
m. génocide (art. 264), crimes contre l’humanité (art. 264a), infractions graves aux conventions de Genève du 12 août 194970 (art. 264c), autres crimes de guerre (art. 264d à 264h);
n. infraction intentionnelle à l’art. 116, al. 3, ou 118, al. 3, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers71;
o. infraction à l’art. 19, al. 2, ou 20, al. 2, de la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup)72;
p.73 infraction visée à l’art. 74, al. 4, de la loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens)74.
2 Le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l’étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l’expulsion ne l’emportent pas sur l’intérêt privé de l’étranger à demeurer en Suisse. À cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l’étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.
3 Le juge peut également renoncer à l’expulsion si l’acte a été commis en état de défense excusable (art. 16, al. 1) ou de nécessité excusable (art. 18, al. 1).
66 Introduit par le ch. I 1 de la LF du 20 mars 2015 (Mise en œuvre de l’art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels), en vigueur depuis le 1er oct. 2016 (RO 2016 2329; FF ** 2013** 5373).
67 RS 313.0
68 Erratum de la CdR de l’Ass. féd. du 28 nov. 2017, publié le 12 déc. 2017 (RO 2017 7257).
69 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. II 2 de l’AF du 25 sept. 2020 portant approbation et mise en œuvre de la Convention du Conseil de l’Europe pour la prévention du terrorisme et de son Protocole additionnel et concernant le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé, en vigueur depuis le 1er juil. 2021 (RO 2021 360; FF 2018 6469).
70 RS 0.518.12; ** 0.518.23**; ** 0.518.42**; ** 0.518.51**
71 RS 142.20
72 RS 812.121
73 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. II 2 de l’AF du 25 sept. 2020 portant approbation et mise en œuvre de la Convention du Conseil de l’Europe pour la prévention du terrorisme et de son Protocole additionnel et concernant le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé, en vigueur depuis le 1er juil. 2021 (RO 2021 360; FF 2018 6469).
74 RS 121
Art. 305bis349CP
1. Celui qui aura commis un acte propre à entraver l’identification de l’origine, la découverte ou la confiscation de valeurs patrimoniales dont il savait ou devait présumer qu’elles provenaient d’un crime ou d’un délit fiscal qualifié,sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.350
1bis. Sont considérées comme un délit fiscal qualifié, les infractions mentionnées à l’art. 186 de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’impôt fédéral direct351 et à l’art. 59, al. 1, 1er paragraphe, de la loi fédérale du 14 décembre 1990 sur l’harmonisation des impôts directs des cantons et des communes352, lorsque les impôts soustraits par période fiscale se montent à plus de 300 000 francs.353
2. Dans les cas graves, la peine sera une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire de 500 jours-amende au plus est également prononcée.354
Le cas est grave, notamment lorsque le délinquant:
a.355 agit comme membre d’une organisation criminelle ou terroriste (art. 260ter);
b. agit comme membre d’une bande formée pour se livrer de manière systématique au blanchiment d’argent356;
c. réalise un chiffre d’affaires ou un gain importants en faisant métier de blanchir de l’argent.
3. Le délinquant est aussi punissable lorsque l’infraction principale a été commise à l’étranger et lorsqu’elle est aussi punissable dans l’État où elle a été commise.357
349 Introduit par le ch. I de la LF du 23 mars 1990, en vigueur depuis le 1er août 1990 (RO 1990 1077; FF ** 1989** II 961).
350 Nouvelle teneur selon le ch. I 4 de la LF du 12 déc. 2014 sur la mise en oeuvre des recommandations du Groupe d’action financière, révisées en 2012, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 1389; FF ** 2014** 585). Voir aussi disp. trans. de cette mod. à la fin du texte.
351 RS 642.11
352 RS 642.14
353 Introduit par le ch. I 4 de la LF du 12 déc. 2014 sur la mise en oeuvre des recommandations du Groupe d’action financière, révisées en 2012, en vigueur depuis le 1er janv. 2016 (RO 2015 1389; FF ** 2014** 585).
354 Nouvelle teneur des phrases selon le ch. II 1 al. 16 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3459; FF 1999 1787).
355 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. II 2 de l’AF du 25 sept. 2020 portant approbation et mise en œuvre de la Convention du Conseil de l’Europe pour la prévention du terrorisme et de son Protocole additionnel et concernant le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé, en vigueur depuis le 1er juil. 2021 (RO 2021 360; FF ** 2018** 6469).
356 Nouvelle teneur selon l’art. 43 de la LF du 10 oct. 1997 sur le blanchiment d’argent, en vigueur depuis le 1er avr. 1998 (RO 1998 892; FF ** 1996** III 1057).
357 Rectifié par la CdR de l’Ass. féd. (art. 33 LREC; RO 1974 1051).
Art. 115 LEI
Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d’une activité lucrative sans autorisation
1 Est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque:
a. contrevient aux dispositions sur l’entrée en Suisse (art. 5);
b. séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé;
c. exerce une activité lucrative sans autorisation;
d. entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7).
2 La même peine est encourue lorsque l’étranger, après être sorti de Suisse ou de la zone internationale de transit des aéroports, entre ou a pris des dispositions en vue d’entrer sur le territoire national d’un autre État, en violation des dispositions sur l’entrée dans le pays applicables dans cet État.411
3 La peine est l’amende si l’auteur agit par négligence.
4 Lorsqu’une procédure de renvoi ou d’expulsion est pendante, une procédure pénale ouverte sur la seule base d’une infraction visée à l’al. 1, let. a, b ou d est suspendue jusqu’à la clôture définitive de la procédure de renvoi ou d’expulsion. Lorsqu’une procédure de renvoi ou d’expulsion est prévue, la procédure pénale peut être suspendue.412
5 Lorsque le prononcé ou l’exécution d’une peine prévue pour une infraction visée à l’al. 1, let. a, b ou d fait obstacle à l’exécution immédiate d’un renvoi ou d’une expulsion entrés en force, l’autorité compétente renonce à poursuivre pénalement la personne concernée, à la renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine.413
6 Les al. 4 et 5 ne s’appliquent pas lorsque la personne concernée est à nouveau entrée en Suisse en violation d’une interdiction d’entrée, ni lorsque, par son comportement, elle a empêché l’exécution du renvoi ou de l’expulsion.414
411 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 juin 2014 (Violation du devoir de diligence et de l’obligation de communiquer par les entreprises de transport aérien; systèmes d’information), en vigueur depuis le 1er oct. 2015 (RO 2015 3023; FF ** 2013** 2277).
412 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF ** 2018** 1673).
413 Introduit par le ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF ** 2018** 1673).
414 Introduit par le ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF ** 2018** 1673).
Art. 1991LStup
1 Est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire:
a. celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants;
b. celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit;
c. celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce;
d. celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s’en procure de toute autre manière;
e. celui qui finance le trafic illicite de stupéfiants ou sert d’intermédiaire pour son financement;
f. celui qui, publiquement, incite à la consommation de stupéfiants ou révèle des possibilités de s’en procurer ou d’en consommer;
g. celui qui prend des mesures aux fins de commettre une des infractions visées aux let. a à f.
2 L’auteur de l’infraction est puni d’une peine privative de liberté d’un an au moins, cette sanction pouvant être cumulée avec une peine pécuniaire:
a.92 s’il sait ou ne peut ignorer que l’infraction peut directement ou indirectement mettre en danger la santé de nombreuses personnes;
b. s’il agit comme membre d’une bande formée pour se livrer de manière systématique au trafic illicite de stupéfiants;
c. s’il se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d’affaires ou un gain important;
d. si, par métier, il propose, cède ou permet de toute autre manière à des tiers d’avoir accès à des stupéfiants dans les lieux de formation principalement réservés aux mineurs ou dans leur périmètre immédiat.
3 Le tribunal peut atténuer librement la peine:
a. dans le cas d’une infraction visée à l’al. 1, let. g;
b. dans le cas d’une infraction visée à l’al. 2, si l’auteur est dépendant et que cette infraction aurait dû servir au financement de sa propre consommation de stupéfiants.
4 Est également punissable en vertu des al. 1 et 2 celui qui commet l’acte à l’étranger, se trouve en Suisse et n’est pas extradé, pour autant que l’acte soit également punissable dans le pays où il a été commis. La législation de ce dernier est applicable si elle est plus favorable à l’auteur. L’art. 6 du code pénal93 est applicable.
91 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 2008, en vigueur depuis le 1er juil. 2011 (RO 2009 2623, ** 2011** 2559; FF ** 2006** 8141 8211).
92 RO 2011 3147
93 RS 311.0