Détermination de la lex mitior. Fixation de la peine d’amende après renvoi du Tribunal fédéral.

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N° dossier: CPEN.2021.49

Autorité: CPEN

Date décision: 29.01.2024

Publié le: 20.12.2024

Revue juridique: RJN 2024, P.233

Titre: Détermination de la lex mitior. Fixation de la peine d’amende après renvoi du Tribunal fédéral.

Résumé:

**Mise à disposition de cinq appareils de jeux illégaux dans deux établissements publics différents.

Détermination de la lex mitior dans le cas d'une infraction de droit pénal administratif qui, auparavant, réprimait l'exploitation clandestine de machines à sous par des jours-amende, puis, suite à une révision de la loi fédérale sur les jeux d'argent, plus que par une amende.

L’amende prévue par l’article 56 al. 1 let. a aLMJ doit dans tous les cas être considérée comme une sanction plus clémente que celles envisagées à l’article 130 al. 1 let. a LJAr, soit une privation de liberté ou une peine pécuniaire, peu importe le montant de l’amende et les modalités d’exécution de celle-ci.

Fixation d'une amende, sans sursis, dont la quotité s'avère en définitive plus élevée que la sanction pécuniaire initialement infligée avec sursis.

____________________

Par arrêt du 23.09.2024 (réf. 6B_180/2024), le TF a déclaré irrecevable le recours en matière pénale déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 130 al. 1 litt. a LJAR Art. 56 al. 1 LMJ

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 23.09.2024 [6B_180/2024]

A. A.________ est né en 1967 en Turquie. Il est arrivé en Suisse en 1987 et a acquis la nationalité suisse dans les années 1990, probablement en 1995. Il est le père de quatre enfants majeurs nés d’un premier mariage. Le 11 avril 2016, il a épousé C.________, originaire d’Albanie, dont il a divorcé en septembre 2021. Aucun enfant n’est issu de cette seconde union. Depuis 1996, il exploite une boutique dont l’enseigne est « D.________ » et qui se trouve à la rue [aaa] à Z.________. Il est locataire de son logement. Copropriétaire d’une maison à V.________(VD), il a entrepris de la rénover. Un extrait du casier judiciaire daté du 19 décembre 2023 a été versé au dossier ; il confirme que A.________ n’a jamais été condamné par la justice pénale, en dehors de cette affaire.

B. a) Dans son jugement d’appel du 8 février 2022, la Cour pénale a retenu, d’une façon qui a échappé à toute critique de la part du Tribunal fédéral et qui ne peut plus être remise en question à ce stade, les faits suivants :

a.a) Du 23 décembre 2015 au 17 février 2016, puis depuis une date indéterminée jusqu’au 28 juin 2016, à l’établissement public E.________, à Z.________, ainsi qu’entre le mois de janvier 2016 et le 26 février 2016, à l’établissement public F.________, à W.________, A.________ a mis à disposition des clients de ces établissements des appareils servant à des jeux de casino électroniques, sans disposer des concessions nécessaires.

a.b) En janvier et février 2016, en sa qualité de gérant de E.________, A.________ a employé son beau-frère, G.________, ressortissant d’Albanie, alors qu’il n’était pas au bénéfice d’une autorisation de travail valable. Il l’a en outre employé, sans autorisation, à des travaux domestiques et de peinture pour sa maison, à V.________, l’ayant par ailleurs hébergé et entretenu durant deux mois au moins entre octobre 2015 et février 2016.

a.c) Le 18 février 2016, à tout le moins, A.________ a possédé, sans autorisation, un appareil à électrochocs, dissimulé sous la forme d’une lampe de poche.

b) En droit, la Cour pénale a considéré que l’article 130 al. 1 let. a LAJr était plus favorable à A.________ que l’article 56 al. 1 let. a aLMJ et l’a appliqué en tant que lex mitior, dans la mesure où une peine pécuniaire avec sursis était possible avec cette disposition, alors que la sanction prévue par l’ancienne disposition, en vigueur au moment des faits incriminés, était l’amende, peine qui ne pouvait pas être assortie du sursis.

c) Elle a ensuite acquitté A.________ du chef d’accusation d’instigation à entrave à l’action pénale et l’a reconnu coupable d’infraction à l’article 130 al. 1 LJAr, d’incitation au séjour illégal (art. 116 al. 1 let. a LEI), d’emploi d’un étranger sans autorisation (art. 118 al. 1 LEI) et d’infraction au sens de l’article 33 al. 1 let. a LArm.

d) En définitive, la Cour pénale a condamné le prévenu à une peine d’ensemble de 100 jours-amende à 40 francs, avec sursis pendant deux ans, ainsi qu’à une amende de 800 francs.

C. Dans son recours en matière pénale au Tribunal fédéral, A.________ a conclu à son acquittement des infractions aux articles 117 LEI et 130 al. 1 LJAr et à ce qu’il soit condamné, pour le surplus, à une peine pécuniaire de 30 jours-amende à 40 francs avec sursis pendant deux ans.

D. Par arrêt du 22 mars 2023 [6B/392_2022], le Tribunal fédéral a partiellement admis le recours de A.________ et renvoyé la cause à la Cour pénale pour qu’elle statue à nouveau, en appliquant l’article 56 al. 1 let. a aLMJ à la place de l’article 130 al. 1 let. a LAJr. Les juges fédéraux ont rappelé que, dans un arrêt de principe (cf. ATF 147 IV 471), ils avaient déjà examiné ces deux dispositions et distingué laquelle correspondait au droit le plus favorable pour le prévenu. À cet égard, le Tribunal fédéral a retenu que la révision de la législation en matière de jeux d’argent et des dispositions pénales y relatives traduisait la volonté du législateur de durcir le cadre légal et d’aggraver les sanctions encourues, en transformant des infractions ayant rang de contraventions sous l’empire de l’ancien droit en délits, voire en crime, sous l’angle du nouveau droit. En outre, l’amende et la peine pécuniaire n’étaient pas des peines de même genre, si bien qu’en cas de modification législative impliquant la transformation d’une contravention en un délit ou inversement, l’amende qui sanctionnait la contravention représentait une peine plus favorable que la peine pécuniaire, et ce indépendamment des modalités d’exécution ou de l’ampleur du montant. De ce fait, l’article 130 al. 1 let. a LAJr n’avait pas vocation à s’appliquer rétroactivement à la place de l’article 56 al. 1 let. a aLMJ en présence de faits antérieurs à son entrée en vigueur au 1er janvier 2019. Ainsi, la Cour pénale avait appliqué à tort l’article 130 al. 1 let. a LAJr à titre de lex mitior.

E. Dans ses observations du 8 mai 2023, A.________ a fait valoir qu’il n’avait pas la maîtrise sur les machines installées dans l’établissement E.________. Cet établissement n’était qu’une couverture pour l’exploitation des machines à sous de H.________, qui avait été condamné pour cela en juillet 2020 à l’issue d’une procédure simplifiée après avoir admis les charges qui étaient décrites dans l’acte d’accusation du 1er mai 2019 qu’avait établi le ministère public du canton de Soleure. Les investigations du ministère public soleurois n’avaient pas permis d’identifier A.________ comme coauteur, sinon il en aurait été question dans l’annexe 1 de l’acte d’accusation, laquelle faisait état de la participation de vingt-sept autres personnes impliquées dans cette affaire. Si A.________ avait eu un rôle de gérant de fait, il n’en demeurait pas moins que sa participation n’avait été que celle d’un acteur interchangeable dont l’implication n’avait pas été décisive pour la commission d’infractions. Dans ces conditions, seule une éventuelle complicité pouvait être retenue, mais sûrement pas une coaction. À mesure que l’article 56 aLMJ ne réprimait pas la complicité, il devait être acquitté de toute prévention. Quoi qu’il en soit, en cas de condamnation, l’amende ne devrait pas dépasser les 1'500 francs.

F. Par courrier du 9 juin 2023, la CFMJ a relevé que A.________ avait agi dans son propre intérêt et que son activité avait été déterminante dans la réalisation de l’infraction. Il n’avait pas agi en simple soutien de H.________. I.________, responsable du restaurant F.________, avait d’ailleurs déclaré que A.________ lui avait fourni un ordinateur donnant accès aux jeux de casino et qu’il l’avait instruit sur le fonctionnement de cet appareil. H.________ n’était pas impliqué pour les infractions commises au sein de l’établissement F.________. Les activités de H.________ et A.________ n’étaient pas toujours liées et le rôle de ce dernier était principal, tant au restaurant F.________ qu’au au bar E.________, dont il était gérant de fait. Il ne faisait aucun doute que A.________ était auteur de l’infraction d’organisation de jeu de hasard à l’extérieur d’une maison de jeux au sens de l’article 56 al. 1 let. a aLMJ. Dans le cadre de la fixation de la peine, la CFMJ avait appliqué le barème habituel. A.________ avait mis à disposition du bar E.________ pendant environ six mois deux terminaux, puis les avait remplacés par deux nouveaux appareils offrant chacun quarante-trois jeux d’argent différents. L’intéressé avait également installé, pendant environ huit mois, un ordinateur avec vingt jeux de casino au restaurant F.________. Il avait agi intentionnellement et pour des motifs purement égoïstes, à savoir financiers. Ces éléments permettaient de fixer une peine de départ à 15'000 francs, correspondant à 3'000 francs par machine. Interrogé le 14 mars 2019, A.________ avait exposé qu’il était marié, qu’il avait deux enfants, qu’il percevait un revenu mensuel moyen de 3'750 francs et qu’en comptant le salaire de son épouse, les deux gagnaient 5'750 francs par mois. Lors d’un contrôle de police le 17 février 2016, deux appareils à sous avaient été saisis au bar E.________. Par la suite, la police avait également enlevé un ordinateur permettant l’accès à des jeux de casino au restaurant F.________. Ces interventions n’avaient pas empêché A.________ de remettre deux appareils à sous au bar E.________. Pour ce motif, la peine devait être augmentée de deux fois 1'000 francs. Ainsi, une amende de 17'000 francs apparaissait appropriée.

G. Dans son courrier du 16 juin 2023, A.________ a observé que, contrairement à ce que prétendait la CFMJ, H.________ avait un lien avec l’établissement F.________. Dans son audition du 26 février 2016, I.________ avait déclaré que les gains de casino étaient destinés à J.________ (soit « jj.________»), homme de main de H.________. L’instruction avait démontré que A.________ n’avait pas installé les machines prohibées, qu’il ne bénéficiait pas du revenu de celles-ci et que son rôle était interchangeable avec celui des autres gérants. Par ailleurs, conformément au principe de l’interdiction de la reformatio in pejus, A.________ ne pourrait pas être puni d’une amende supérieure aux 1'500 francs d’amende auxquels il avait été condamné en première instance.

H. Par courrier du 30 juin 2023, la CFMJ a relevé que, lors de son audition, I.________ avait décrit A.________ comme étant la personne principale de contact en lien avec l’appareil à sous installé dans son établissement. Au vu de la nouvelle jurisprudence du Tribunal fédéral concernant la lex mitior (ATF 147 IV 471), la condamnation à une amende ferme pour contravention, au lieu d’une peine pécuniaire avec sursis pour un délit, n’était pas contraire au principe de l’interdiction de la reformatio in pejus.

C O N S I D E R A N T

1. Conformément au principe de l’autorité de l’arrêt de renvoi, l’autorité cantonale, à laquelle une affaire est renvoyée, est tenue de fonder sa nouvelle décision sur les considérants de droit de l’arrêt du Tribunal fédéral. Sa cognition est limitée par les motifs de l’arrêt de renvoi, en ce sens qu’elle est liée par ce qui a déjà été tranché définitivement par le Tribunal fédéral, ainsi que par les constatations de fait qui n’ont pas été attaqués devant lui ou l’ont été sans succès (ATF 143 IV 214 cons. 5.2.1 ; arrêts du TF du 24.11.2020 [6B_804/2020] cons. 2.1 et du 16.04.2019 [6B_338/2019] cons. 1). La motivation de l’arrêt de renvoi détermine dans quelle mesure la Cour cantonale est liée à la première décision et fixe aussi bien le cadre d’un nouvel état de fait que celui de la nouvelle motivation juridique. Les parties ne peuvent plus faire valoir, dans un nouveau recours de droit fédéral contre la nouvelle décision cantonale, des moyens que le Tribunal fédéral avait expressément rejetés dans l’arrêt de renvoi ou qu’il n’avait pas eu à examiner, les parties ayant omis de les invoquer dans la première procédure de recours, alors qu’elles pouvaient et devaient le faire (arrêt du TF du 16.04.2019 précité cons. 1 ; arrêt du TF du 28.04.2015 [6B_187/2015] cons. 1.1.2). En définitive, la Cour cantonale est liée par ce qui a été jugé définitivement par le Tribunal fédéral et il n’est plus possible de remettre en cause ce qui a été admis (même implicitement) par ce dernier (arrêt du TF du 26.10.2009 [6B_643/2009] cons.2.1).

2. a) Dans son jugement du 9 avril 2021, le tribunal de police a retenu que l’application de la nouvelle loi, soit la LJAr, était plus favorable au prévenu, dans la mesure où une peine pécuniaire avec sursis pouvait être infligée, alors que seule une amende – ferme – était prévue par l’ancienne loi, soit la aLMJ, en vigueur au moment des faits reprochés à l’intéressé. A.________ n’a pas contesté l’application de la LJAr à titre de lex mitior et la Cour pénale a fait sienne cette appréciation dans son arrêt du 8 février 2022. En se fondant sur l’ATF 147 IV 471, le Tribunal fédéral a, par arrêt du 22 mars 2023, revu d’office cette question ayant trait à la stricte application du droit. Il a retenu que c’était à tort que le tribunal de police, puis la Cour pénale, avaient appliqué l’article 130 al. 1 let. a LJAr qui ne constituait pas une norme plus favorable pour le prévenu que l’article 56 al. 1 let. a aLMJ. Le jugement du 8 février 2022 a été annulé dans cette mesure et la cause renvoyée à la Cour pénale afin qu’elle statue à nouveau en appliquant l’article 56 al. 1 let. a aLMJ.

b) Plus particulièrement, le Tribunal fédéral a retenu que les agissements de A.________ au sein des établissements F.________ et E.________ étaient constitutifs, sous l’angle de l’article 56 al. 1 let. a aLMJ, d’organisation et d’exploitation de jeux de hasard hors d’une maison de jeu (cons. 2.5). Ainsi, le Tribunal fédéral a considéré que la Cour pénale n’avait pas violé le droit fédéral, en estimant qu’outre les éléments constitutifs de l’infraction décrite à l’article 130 al. 1 let. a LJAr, ceux exposés à l’article 56 al. 1 let. a aLMJ étaient également réalisés (cons. 2.6). De ce fait et contrairement aux nouveaux griefs exposés par A.________, il n’y a plus lieu de revenir sur l’implication et le degré de participation de ce dernier dans l’exploitation des machines à sous illégales.

c) Compte tenu de la motivation du Tribunal fédéral (cons. 2.5 et 2.6), à laquelle la Cour pénale est liée, il apparaît que A.________ s’est rendu coupable d’une violation de l’article 56 al. 1 let. a aLMJ. Au vu des motifs soulevés par A.________ dans le recours formé devant le Tribunal fédéral, des conclusions qu’il a prises devant lui ainsi que de la teneur de l’arrêt de renvoi, il ne reste plus qu’à la Cour pénale de fixer la peine prévue – une amende – à l’article 56 al. 1 let. a aLMJ.

d) Contrairement à ce que soutient l’appelant, même si le montant de l’amende devait finalement se révéler plus élevé que la peine pécuniaire initialement infligée, il ne s’agirait pas d’une violation du principe de la reformatio in pejus, à mesure que, précisément, selon l’arrêt de renvoi, l’amende prévue par l’article 56 al. 1 let. a aLMJ doit dans tous les cas être considérée comme une sanction plus clémente que celles envisagées à l’article 130 al. 1 let. a LJAr, soit une privation de liberté ou une peine pécuniaire, peu importe le montant de l’amende et les modalités d’exécution de celle-ci.

3. a) Aux termes de l’article 56 al. 1 let. a aLMJ, celui qui aura organisé ou exploité par métier des jeux de hasard à l’extérieur d’une maison de jeu sera puni des arrêts ou d’une amende de 500’000 francs au plus.

b) Selon l’article 8 DPA, les amendes n’excédant pas 5’000 francs sont fixées selon la gravité de l’infraction et de la faute ; il n’est pas nécessaire de tenir compte d’autres éléments d’appréciation. L’article 9 DPA prévoit que les dispositions de l’article 68 aCP sur le concours d’infractions ou de lois pénales ne sont pas applicables aux amendes ou aux peines prononcées en conversion d’amendes. La jurisprudence (ATF 148 IV 96 cons. 4.3.4 ; JdT 2023 IV p.35) rappelle que l’article 68 aCP correspond à l’actuel article 49 CP, qui établit le principe de l’aggravation pour le cas où l’auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même nature en raison d’un ou de plusieurs actes. L’article 49 CP s’applique tant lors d’un concours idéal (unité d’acte, ou application conjointe de plusieurs dispositions pénales) que lors d’un concours réel (pluralité d’actes, ou jugement conjoint de plusieurs comportements punissables).

c) Plus particulièrement, selon une jurisprudence constante applicable à la fixation de toutes les peines, y compris contraventionnelles, la faute de l’auteur constitue le critère principal à prendre en considération dans le processus de fixation de la peine. Les critères généraux de l’art. 47 CP sont applicables également (Jeanneret, in : CR CP I, n. 5 ad art. 106 al. 1 CP et les réf. cit.).

d) En vertu de l’article 106 CP, sauf disposition contraire de la loi, le montant maximum de l’amende est de 10'000 francs (al. 1). Cette réserve vise le cas d’amendes avec un plafond plus élevé dans des domaines particuliers comme la fiscalité, les banques, les douanes, les substances thérapeutiques, les jeux d’argent, etc. (Jeanneret, op.cit., n. 2 ad art. 106 CP). Comme on l’a vu précédemment, l’article 56 aLMJ prévoit une amende de 500'000 francs au maximum. Il s’agit d’une dérogation massive au plafond de 10'000 francs qui prévaut habituellement pour fixer les amendes (cf. la loi fédérale sur les médicaments et les dispositifs médicaux qui prévoit un plafond de 50'000 francs [art. 87 LPTh], la limite de 50'000 francs pour les amendes prononcées en vertu de la loi sur l’impôt fédéral direct [art. 177 al. 2 et 178 al. 2 LIFD], le maximum de 500'000 francs dans la loi fédérale concernant la lutte contre le blanchiment d’argent et le financement du terrorisme [art. 37 al. 1 LBA], etc.). La méthode du législateur, qui consiste à prévoir des amendes très élevées dans certaines affaires, a vocation à réprimer des contraventions de droit administratif dans des domaines, où l’auteur a agi, non pas par facilité, coup de sang, ou négligence – comme c’est souvent le cas dans le domaine de la sécurité routière, des injures, voies de fait et autres violations ponctuelles de droit cantonal ou fédéral –, mais de façon délibérée, souvent répétée et avec une solide intention de s’enrichir.

e) Le juge prononce dans son jugement, pour le cas où, de manière fautive, le condamné ne paie pas l'amende, une peine privative de liberté de substitution d'un jour au moins et de trois mois au plus (art. 106 al. 2 CP). Le montant de l’amende et la quotité de peine privative de liberté de substitution sont décidés en tenant compte de la situation de l’auteur, afin que la peine corresponde à la faute commise (al. 3). Le juge doit tenir compte du revenu de l’auteur et de sa fortune, de son état civil et de ses charges de famille, de sa profession et de son gain professionnel, de son âge et de son état de santé, ainsi que de l’économie réalisée par la commission de l’infraction (ATF 129 IV 6 cons. 6 ; ATF 119 IV 330 cons. 3).

f) Les deux critères essentiels qui président à la fixation de la peine, à savoir la gravité de la faute et la situation de l’auteur ne sont toutefois pas individualisés dans la formulation de la condamnation à l’amende, à la différence de ce que permet le système des jours-amende. Le juge exprime la mesure dans laquelle il a tenu compte des différents critères pertinents, puis les traduits globalement en une somme d’argent, sans qu’il soit possible de distinguer quelles ont été les influences respectives de la faute et de la situation financière sur la détermination d’un montant forfaitaire retenu, la loi n’imposant pas de règle de pondération entre les différents éléments pris en compte (Jeanneret, op.cit., n. 9 ad art. 106 CP).

g) Le processus de fixation de l’amende, qui suppose la pondération de nombreux critères est ainsi une tâche complexe, alors que ce genre de peine est en principe destiné à réprimer les infractions les moins graves et les plus nombreuses de l’ordre juridiques. Pour surmonter ce paradoxe, la pratique a tranché en édictant des lignes directrices, qui sont souvent présentées sous forme de tarifs, qui proposent à l’autorité en charge du jugement des montants évalués en fonction de la gravité objective du comportement incriminés, lesquelles font en général fi de la situation financière du contrevenant. De même, en matière de droit pénal administratif, lorsqu’il s’agit de réprimer des infractions au sens des lois spéciales prévoyant des amendes potentiellement élevées – comme c’est le cas ici – l’administration édicte des règles de bonne pratique pour définir dans quelle mesure la progressivité de l’amende interviendra en fonction de la gravité des comportements transgressifs, tout en s’efforçant de garantir l’égalité de traitement entre les contrevenants. L’article 9 DPA excluant expressément l’application des règles sur le concours, le principe de l’aggravation cède le pas à un système de cumul. Cela étant, ces lignes directrices ne sont conformes au droit fédéral que si elles ne sont pas appliquées de façon mécanique, comme un tarif rigide. Elles doivent représenter le point de départ de la réflexion du juge, qui doit conserver la faculté de moduler ce tarif en fonction de son appréciation de la faute et des circonstances liées à l’auteur (Jeanneret, op.cit., n. 9 ad art. 106 CP et les références à la jurisprudence).

h) L’article 106 al. 3 CP impose l’examen de la situation personnelle de l’auteur avant le prononcé d’une amende et de la peine privative de liberté de substitution, quel que soit le degré de gravité de la contravention commise (Dupuis et al., Petit commentaire CP, 2e éd., Bâle 2017, n. 7 ad art. 106 CP). Si l’article 106 CP s’applique globalement, en matière de droit pénal administratif, la question de la conversion d’une amende impayée fixée dans le contexte de ce même droit pénal administratif est réglementée par l’article 10 DPA qui est une norme spéciale (Jeanneret, op.cit., n. 25 ad art. 106 CP). Selon cette disposition, un jour d’arrêts ou de détention sera compté pour 30 francs d’amende, mais la durée de la peine ne pourra pas dépasser trois mois (art. 10 al. 3 DPA).

i) En matière de fixation de la peine à la suite d'un arrêt de renvoi, la jurisprudence considère que l'autorité cantonale doit infliger la sanction qui, au vu de l'ensemble des circonstances, lui paraît appropriée, en tenant compte notamment de la situation personnelle du prévenu au moment du nouveau prononcé (ATF 113 IV 47 ; arrêt du TF du 27.12.2018 [6B_1033/2018] / [6B_1040/2018] cons. 2.4). Par ailleurs, avant de rendre son jugement, le juge du fond, en procédure d’appel également, doit obtenir un extrait actualisé du casier judiciaire du prévenu (ATF 148 IV 356 cons. 2.3).

j) En définitive, la CFMJ a établi des lignes directrices selon lesquelles, on comprend que l’amende dépend du nombre de plateformes de jeux illicites mises en service, étant entendu qu’un seul dispositif de ce genre mérite à ses yeux une pénalité de 3'000 francs. Ce système, qui suppose le cumul des montants à prendre en considération s’écarte des règles du concours et du principe d’aggravation, mais il est conforme à ce que prévoit l’article 9 DPA. Il concrétise l’intention du législateur en soumettant les contrevenants à une amende salée et, cela, indépendamment du fait qu’une créance compensatrice ait été prononcée ou qu’une confiscation ait été ordonnée par les autorités de poursuite pénale.

4. a) En l’occurrence, l’appelant a mis à disposition du bar E.________ quatre terminaux de jeux pendant plusieurs mois (entre le 23 décembre 2015 et le 28 juin 2016). Les quatre appareils proposaient une plateforme contenant quarante-trois jeux différents (soit des jeux à rouleaux, une roulette et des jeux de cartes). L’intéressé a également mis à disposition de l’établissement F.________ un terminal illicite pendant plusieurs mois, contenant l’accès à vingt jeux de casino de deux types différents (jeux à rouleaux et jeux de cartes). Les profits générés par cette offre sont considérables, à mesure que les mises des joueurs étaient importantes (sur ce point, cf. le jugement de la Cour pénale du 8 février 2022, cons. 7. c et les références au dossier). L’énergie criminelle déployée par A.________ pour parvenir à ses fins a été conséquente puisqu’il organisait l’exploitation des machines à sous (gestion, installation, délégation à des personnes de confiance, retraits de gains, maintenance, etc.). Mû par l’appât du gain, A.________ a agi par égoïsme, à mesure qu’il aspirait ainsi à l’amélioration de son train de vie. Ce faisant, le prévenu a agi sans égard pour les consommateurs, dont certains étaient dépendants au jeu et risquaient fortement de s’endetter. A.________ n’a pas cessé de lui-même son activité illégale, celle-ci ayant été interrompue par suite des interventions répétées de la police et des fonctionnaires du SCAV dans les locaux du restaurant F.________ et du bar E.________. L’appelant n'a ainsi pas obtempéré immédiatement et a continué de s’occuper de machines à sous, en remplaçant deux appareils à sous, après qu’ils avaient été saisis par les forces de l’ordre au bar E.________, le 17 février 2016. Le casier judiciaire de A.________ ne contient aucune condamnation.

b) Selon la taxation du 3 février 2021 se rapportant à la période fiscale de l’année 2021 et produite par l’intéressé, il serait dans la précarité. Pourtant, en tant que commerçant ayant sa boutique au centre-ville de Z.________ depuis plusieurs années et copropriétaire – avec son ex-épouse – d’une maison à V.________, il est douteux qu’il réalise actuellement uniquement un bénéfice annuel de 18'100 francs. Lors de son interrogatoire devant la Cour pénale, du 8 février 2022, l’appelant a annoncé qu’il réalisait un bénéfice d’environ 3'000 francs par mois, ce qui excède les revenus déclarés au fisc pour 2021. Sa situation financière semble s’être améliorée depuis 2014, à mesure que la taxation définitive pour cette année faisait état d’une absence de revenu. Invité à formuler des observations sur sa situation financière, A.________ n’a déposé aucun document récent en lien avec sa situation patrimoniale. À mesure que sa dernière taxation connue se rapporte à une période encore marquée par l’épidémie de Covid-19, la Cour pénale estime que le chiffre d’affaires de A.________ a dû augmenter en 2022 et 2023, sans quoi il aurait sûrement dû fermer sa boutique. Pour le reste, l’appelant est divorcé pour la seconde fois et est père d’enfants majeurs. Il ressort de ce qui précède que, si le prévenu n'est pas forcément très au large financièrement, ses conditions d’existence ne sont sûrement pas précaires, puisqu’il exploite en tant qu’indépendant une boutique bien située et qu’il est copropriétaire d’une maison. Comme il n’y habite pas et qu’il a entrepris de la rénover, il dispose certainement d’une assise financière suffisante pour supporter, en sus de ses charges essentielles, tout ou partie des coûts inhérents à un bien immobilier.

c) Le montant de l’amende ne devra pas être arrêté d’une manière qui s’écarterait radicalement des directives de la CFMJ, qui dispose d’une meilleure vue d’ensemble du phénomène criminel relatif aux jeux d’argent. Pourtant, un montant de 3'000 francs par machine semble excessif, eu égard à la situation financière du prévenu qui, sans être précaire, n’est pas non plus très confortable (même s’il n’a pas été possible de l’estimer précisément). Il n’y a cependant pas lieu de s’éloigner trop du critère de 3'000 francs par machine. À cet égard, il convient de se souvenir du cas de K.________, joueur compulsif, qui s’était plaint d’avoir perdu, sur les plateformes de jeux mis à sa disposition par le prévenu, l’entier de son salaire – soit 3'000 francs – en un rien de temps. Il convient d’ajouter que ces jeux illicites rapportent des sommes importantes à ceux qui les exploitent, tout en exposant des personnes fragiles au dénuement. Tout bien considéré le montant de l’amende sera arrêté en partant d’une base de 2'000 francs par machine (cinq au total), à laquelle s’ajoutera 1'000 francs pour le fait d’avoir persisté dans ses travers, en continuant d’exploiter sans droit des jeux électroniques de loterie malgré l’ouverture d’une instruction pénale. La Cour pénale estime ainsi qu’une amende de 11'000 francs ([5 x 2'000 francs] + 1'000 francs) tient compte équitablement de la gravité de la faute du prévenu et de ses moyens d’existence. Il ne faut pas non plus perdre de vue que, durant la période incriminée, A.________ était en relation avec des personnes peu recommandables – H.________ et J.________ – qui exploitaient des entreprises criminelles extrêmement profitables. En comptant 30 francs pour un jour de privation de liberté, la peine de substitution devrait être théoriquement de douze mois, mais cela dépasse le maximum de trois mois, qui a été défini à l’article 10 al. 3 DPA). On s’en tiendra donc à cette limite, sous réserve d’éventuels acomptes versés qui justifierait une diminution de la peine de substitution, proportionnellement.

d) Finalement, et selon ce que prescrit l’arrêt de renvoi, A.________ sera condamné à une amende de 11'000 francs, en lieu et place de la peine pécuniaire de 60 jours-amende à 40 francs, prise en compte dans la fixation de la peine d’ensemble – 100 jours-amende à 40 francs – infligée à l’appelant par la Cour pénale dans son jugement d’appel du 8 février 2022 (cf. cons. 11.h). En dehors de cela, la Cour pénale n’a pas de raison de s’écarter de la peine d’ensemble de 40 jours-amende avec sursis qui réprime la détention fautive d’un appareil à électrochoc (10 jours-amende), l’incitation au séjour illégal (20 jours-amende) et l’obtention d’un emploi rémunéré à un étranger qui n’a pas le droit de travailler en Suisse (10 jours-amende). Les deux peines qui ne sont pas de même nature doivent être cumulées. Compte tenu de l’amende qui sera infligée à l’appelant, la peine additionnelle à laquelle le prévenu a été condamné en marge du sursis n’a plus lieu d’être.

5. a) Ainsi, après l’arrêt de renvoi, l’issue de la procédure d’appel change seulement, en ce que les infractions commises en lien avec l’exploitation illicite d’appareils électroniques servant à des jeux de casino doivent être qualifiées de contraventions en vertu de l’ancienne loi fédérale sur les jeux de hasard et les maisons de jeu (aLMJ) et non de délits contre la loi fédérale sur les jeux d'argent qui est actuellement en vigueur. Plus concrètement, il ressort de ce distinguo que l’appelant doit être condamné pour ces faits à une amende au lieu de jours-amende. Il n’y a donc pas lieu de revenir sur la répartition des frais et indemnités de première instance déjà revue par la Cour pénale dans son arrêt du 8 février 2022, à mesure que le prévenu n’a pas bénéficié d’un acquittement, après renvoi du Tribunal fédéral.

b) Au vu des conclusions prises en seconde instance, l’appel du prévenu est admis partiellement. Il obtient gain de cause dans une proportion qui s’approche de la moitié. Dans ces conditions, les frais de la procédure d’appel (avant renvoi), arrêtés à 3'000 francs, seront mis à la charge du prévenu à raison de ½, soit à hauteur de 1'500 francs. Il n’y a pas lieu de demander des frais supplémentaires pour la procédure après renvoi.

c.a) A.________, qui obtient partiellement gain de cause, peut prétendre à une indemnité partielle au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP, vu qu’il ne bénéficie pas de l’assistance judiciaire.

c.b) Depuis, le 1er janvier 2024, cette disposition prévoit qu’en cas d’acquittement, même partiel, le prévenu a le droit à une indemnité fixée conformément au tarif des avocats, pour les dépenses occasionnées par l’exercice raisonnable de ses droits de procédures ; les tarifs des avocats n’opèrent aucune distinction entre l’indemnité allouée et les honoraires dus en cas de défense privée.

c.c) Le Tribunal fédéral (arrêt du TF du 10.02.2016 [6B_545/2015] cons. 5.1.1) s'est penché à plusieurs reprises sur la problématique du droit transitoire en matière d'indemnité. Il a jugé que les frais de défense relevaient directement de l'article 429 al. 1 let. a CPP. En revanche, il a considéré que les anciennes règles cantonales matérielles restaient applicables aux prétentions en indemnisation (dommage économique et tort moral) lorsque la procédure pénale s'était entièrement déroulée sous l'égide des anciennes règles cantonales de procédure.

d.a) À l’issue de la procédure d’appel avant renvoi, la Cour pénale a retenu que l’activité de Me L.________ pouvait être admise à hauteur de 7'870.70 francs qui correspondait à 23h42 d’activité d’avocat (avant prise en compte du résultat de l’appel). Le mandataire du prévenu n’a pas recouru sur ce point contre le jugement d’appel du 8 février 2022 ; il n’y a donc aucune raison de revoir le montant de ses honoraires. Compte tenu de l’admission partielle de son recours au Tribunal fédéral, l’indemnité à laquelle il peut prétendre au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP correspondra désormais à 3'935.35 francs pour ses frais de défense en appel avant le recours au Tribunal fédéral, soit à la moitié de la rémunération admise par la Cour pénale.

d.b) À cela s’ajoute le montant des honoraires de l’avocat pour la procédure après renvoi. Le mémoire d’honoraires de Me L.________ fait état de 9h10 de travail à 300 francs de l’heure. Ce relevé d’activités peut être admis sous réserve du tarif. L’article 36a LI-CPP, qui prévoit que l’indemnité pour les frais de défense du prévenu doit être arrêtée en fonction d’un tarif horaire de 240 francs, est devenu caduc dès le 1er janvier 2024, puisqu’il n’est plus compatible avec le nouveau droit qui veut que cette indemnité soit calculée selon un tarif correspondant à ce qu’il faut entendre par « tarif des avocats ». Le tarif de 300 francs de l’heure ne peut cependant pas être retenu sans autre, à mesure qu’il s’écarte des 270 francs de l’heure que le Tribunal cantonal retenait habituellement (cf. par ex. jugements de la Cour pénale des 03.04.2019 [CPEN.2018.75] cons. 10 et 21.02.2019 [CPEN.2018.68] cons. 9). Cependant, le Grand Conseil neuchâtelois a considéré, le 23 janvier 2024, que, dans le canton, le tarif des avocats, auquel renvoie l’article 429 al. 1 let. a CPP, est désormais de 300 francs de l’heure. La Cour pénale en prend acte et ne voit pas de raison qui justifierait de ne pas se conformer immédiatement à ce nouveau tarif, même si, en principe, un délai référendaire diffère l’entrée en vigueur de cette révision législative. En effet, la nouvelle mouture de l’article 429 al. let. a CPP est entrée en vigueur dès le 1er janvier 2024 et à vocation de s’appliquer avec effet immédiat aux activités facturées sous l’empire de la nouvelle loi. Les activités effectuées jusqu’au 31 décembre 2023 doivent en revanche être indemnisées au tarif de 240 francs de l’heure qui était en vigueur à ce moment-là. Si les règles de procédure ont vocation à s’appliquer immédiatement (art. 448 et 453 CPP), elles ne sauraient en revanche régir une situation de fait antérieure à leur entrée en vigueur au travers d’une rétroactivité improprement dite. Rapportée à la question du tarif horaire de l’avocat de la défense, la nouvelle rémunération ne peut pas concerner les activités facturées avant le 1er janvier 2024 ; sinon, l’avocat du prévenu, qui pensait pouvoir prétendre à une indemnité à raison de 240 francs de l’heure, se retrouverait bénéficiaire d’une plus-value tout à fait inattendue au moment de son activité. On ne verrait pas non plus, si, au contraire, le tarif horaire avait baissé, qu’on l’appliquât à d’anciennes activités et que l’on fît supporter une perte à ce mandataire, du seul fait que les règles du jeu auraient changé. L’indemnité en faveur de Me L.________, qui remonte à avant le 31 décembre 2023, sera donc arrêtée en prenant en compte l’ancien tarif de 240 francs de l’heure. En définitive, elle s’élève à 1'243.95 francs, soit à la moitié des honoraires admis (9.16h x 240 = 2200 ; 5 % x 2200 = 110 ; 110 + 2200 = 2310 ; 7.7 % x 2310 = 177.87 ; 177.87 + 2310 = 2487.87 ; 2487.87 / 2 = 1243.93). Enfin, les articles 429 al. 3 et 442 al. 4 CPP excluent, dès le 1er janvier 2024, toute compensation des frais de la procédure avec l’indemnité 429 CPP.

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

Vu les articles 34, 42, 47, 49, 106 CP, 4/1 let. e, 33/1 let. a LArm, 116, 117 LEI, 56 al. 1 let. a aLMJ, 426, 428, 429 CPP,

I. L’appel du 13 novembre 2021 est rejeté.

II. L’appel du 22 mai 2021 est partiellement admis.

III. Les jugements rendus par le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers les 9 et 28 avril 2021 sont réformés, le dispositif étant désormais le suivant :

1. Acquitte A.________ de l’infraction réprimant l’emploi d’étranger sans autorisation en ce qui concerne N.________, pour la période de janvier au 13 août 2016.

2. Acquitte A.________ des infractions aux articles 24 et 305 CP pour des faits commis entre le 17 février et le 28 juin 2016 prétendument au préjudice de M.________

3. Reconnaît A.________ coupable d’infraction à l’article 33 al. 1 let. a LArm (cum art. 4 al. 1 let. e LArm) pour avoir détenu, le 18 février 2016 à tout le moins, un appareil à électrochocs, dissimulé sous la forme d’une lampe de poche.

4. Reconnaît A.________ coupable d’infraction à l’article 116 al. 1 let. a LEI pour avoir facilité le séjour illégal de G.________, ressortissant albanais, en hébergeant sans droit et en l’entretenant au moins deux mois en octobre 2015 et février 2016.

5. Reconnaît A.________ coupable d’infraction à l’article 117 LEI pour avoir employé G.________, ressortissant albanais, en janvier et février 2016 alors qu’il n’était pas au bénéfice d’une autorisation valable.

6. Condamne A.________ à une peine d’ensemble de 40 jours-amende à 40 francs (1’600 francs au total) avec sursis durant un délai d’épreuve de deux ans.

7. Reconnaît A.________ coupable d’infraction à l’article 56 al. 1 let. a aLMJ pour les faits commis de décembre 2015 au 28 juin 2016.

8. Condamne A.________ à une amende de 11'000 francs pour les contraventions. En cas de non-paiement fautif de cette amende, la peine privative de liberté de substitution est fixée à 90 jours, réductible proportionnellement en cas de paiement d’acomptes.

9. Condamne le même à sa part des frais de la cause arrêtés à 10'032.50 francs (8'332.50 francs + 1'700 francs).

10. Ordonne la confiscation et la destruction des documents saisis en relation avec le bar E.________.

11. Ordonne la confiscation et la dévolution à l’État d’un montant de 7'000 francs saisis.

12. Alloue une indemnité au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP de 1'500 francs pour ses frais de défense devant le tribunal de police dans la procédure POL.2020.98.

IV. Les frais de la procédure d’appel avant renvoi, arrêtés à 3'000 francs, sont mis à la charge de A.________ à raison de ½ (soit 1’500 francs), le solde (1'500 francs) étant laissé à la charge de l’État. Il n’est perçu aucun frais supplémentaire pour la procédure d’appel, après renvoi.

V. L’indemnité partielle au sens de l’article 429 al. 1 l.et a CPP due à A.________ pour ses frais de défense en procédure d’appel, pour la phase antérieure au renvoi du Tribunal fédéral, est fixée à 3'935.35 francs, frais, débours et TVA compris.

VI. L’indemnité partielle au sens de l’article 429 al. 1 l.et a CPP due à Me L.________ pour la défense de A.________ en procédure d’appel, pour la phase postérieure au renvoi du Tribunal fédéral, est fixée à 1'243.95 francs, frais, débours et TVA compris.

VII. Le présent jugement est notifié à A.________, par Me L.________, au ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2015.1979 + MP.2020.2522), à la Commission fédérale des maisons de jeu, à Berne (réf. 62-2016-142), et au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Boudry (POL.2020.98 + POL.2020.255).

Neuchâtel, le 29 janvier 2024