Actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP). Expulsion.

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N° dossier: CPEN.2020.64

Autorité: CPEN

Date décision: 20.04.2021

Publié le: 14.03.2022

Revue juridique:

Titre: Actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP). Expulsion.

Résumé:

**Rappel de la jurisprudence relative à l’art. 191 CP. Infraction retenue en l’espèce.

L’expulsion d’un ressortissant angolais marié à une suissesse. Les intérêts des membres de la famille de l’étranger expulsé doivent seulement être pris en considération indirectement.

____________________

Par arrêt du 24.02.2022 (réf. 6B_659/2021), le TF a déclaré irrecevable le recours en matière pénale déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 66a CP/2002 Art. 191 CP/2002

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 24.02.2022 [6B_659/2021]

A. X.________ est né en 1979 en Angola, pays dont il a la nationalité. Il est arrivé en 1989 avec sa famille en Suisse, où son père a déposé une demande d’asile. Il s’est marié en 2015 avec une ressortissante suisse, A.________, née en 1987, dont il avait fait la connaissance en 2008. Le couple n’a pas d’enfant et vivait du salaire de l’épouse, qui occupe un emploi à 100 %. Jusqu’à la présente procédure, X.________ se livrait en effet à ses activités de musicien à plein temps, avec l’accord de sa femme. Depuis mars 2020, il occupe des emplois de durée limitée dans la logistique pour l’entreprise B.________, ainsi que dans le magasin de son frère sur une base irrégulière et informelle. Sa famille installée en Suisse se compose de sa mère, d’un frère et de deux sœurs. Un autre de ses frères vit aux États-Unis. Son père est retourné à sa retraite en Angola. En Angola, outre son père, il a des oncles et des tantes.

Le casier judiciaire de X.________ mentionne une condamnation le 31 juillet 2014 à une peine pécuniaire de 20 jours-amende à 15 francs pour séjour illégal et contravention selon l’article 19a de la loi sur les stupéfiants. Les décisions des autorités de police des étrangers font état d’infractions antérieures s’étant notamment traduites sur le plan administratif par un sévère avertissement et la menace d’une expulsion en 2004 et 2008, puis une décision de renvoi de Suisse en 2008, interrompue par le mariage de l’intéressé.

B. Le vendredi 29 mars 2019, Y.________, née en 1984, s’est présentée à la police neuchâteloise, accompagnée d’une intervenante de la LAVI, afin de déposer plainte contre un certain A.X.________ – soit X.________ – qu’elle accusait d’avoir abusé d’elle sexuellement dans un local de l’établissement public C.________ à Z.________, durant la journée du 15 mars 2019. Une instruction pénale a été ouverte le même jour. Durant celle-ci, ont en particulier été réunis un constat d’agression sexuelle réalisé le 22 mars 2019 à l’Hôpital neuchâtelois, des rapports du Centre neuchâtelois de psychiatrie (ci-après : CNP) des 18 avril et 7 mai 2019 faisant état d’une hospitalisation de la plaignante entre le 26 mars et le 3 avril 2019, dans un contexte de stress aigu important, des enregistrements vidéos réalisés par le prévenu et des échanges de messages SMS échangés entre ce dernier et la plaignante. Le prévenu a été interrogé par la police les 2 avril 2019 et 13 mai 2019, par la procureure le 14 mai 2019, par le tribunal des mesures de contraintes le 16 mai 2019, par la police le 11 juillet, par la procureure les 11 décembre 2019 et 5 mars 2020. Quant à la plaignante, après sa première audition du 29 mars 2019 – qu’elle a commencé en lisant un texte qu’elle avait rédigé à l’avance – elle a encore été entendue par la procureure le 11 décembre 2019 ainsi que le 5 mars 2020. Plusieurs autres personnes ont été entendues par la police, notamment un chauffeur de taxi qui avait pris en charge la plaignante juste après les faits, l’ami de celle-ci, une collègue de la même à qui elle s’était confiée ainsi que l’épouse du prévenu. D’autres relations féminines du prévenu ont été recherchées par la police et auditionnées.

C. X.________ a été placé en détention provisoire du 13 mai au 18 juillet 2019.

D. Le 8 avril 2020, le ministère public a ordonné le renvoi du prévenu devant le Tribunal criminel du Littoral et du Val-de-Travers sous les préventions suivantes :

I. des actes d'ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP), subsidiairement des actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191 CP) et des viols (art. 190 CP) :

1.1 à Z.________, Rue [.....], dans un local loué par X.________ situé dans les sous-sol du bâtiment de l’établissement public C.________

1.2 le vendredi 15 mars 2019, dans le courant de l’après-midi

1.3 au préjudice de Y.________, laquelle a porté plainte le 29 mars 2019

1.4 alors que Y.________ et X.________ s’étaient rencontrés dans la nuit du jeudi 14 mars au vendredi 15 mars 2019 à Z._________, près l’établissement public D.________, et qu’ils se sont ensuite rendus, suite à la proposition de X.________, dans le local de musique loué par celui-ci dans les locaux de C.________

1.5 alors que Y.________, qui était fortement alcoolisée et sous l’emprise de produits stupéfiants – ayant consommé de nombreuses boissons alcoolisées depuis le jeudi soir 14 mars 2019, des produits stupéfiants (cocaïne) et des médicaments psychotropes – et qui n’avait pas dormi depuis le matin du jeudi 14 mars 2019, s’était effondrée, inconsciente, sur un canapé

1.6 constatant et profitant de l’absence de discernement et de résistance de Y.________ dû à l’état d’inconscience dans lequel elle se trouvait et du fait qu’elle n’était pas en état de se rendre compte des faits ni de signifier son désaccord

1.7 caressant Y.________ par-dessus les vêtements, notamment au niveau de la poitrine et des fesses

1.8 retirant les chaussures, le pantalon et le slip de Y.________

1.9 la caressant, notamment au niveau des seins, des fesses et du sexe et lui insérant ses doigts dans le vagin

1.10 se couchant à coté de Y.________ sur le canapé

1.11 frottant son sexe contre elle

1.12 commettant sur elle l’acte sexuel, en pénétrant son vagin avec son sexe, à plusieurs reprises, sans utiliser de préservatif

1.13 Y.________ reprenant alors conscience et se levant du canapé brusquement pour se rhabiller, remettant son slip

1.14 profitant du fait que Y.________ était toujours incapable de résister en raison de son état, subsidiairement brisant sa résistance, a poursuivi de la sorte ses agissements

1.15 alors que Y.________ était désorientée, pétrifiée, apeurée et sans force et malgré le fait qu’elle lui signifiait son refus, lui disant non, qu’elle ne voulait pas et qu’elle tentait vainement de se débattre, de le frapper, de le repousser et de s’échapper mais n’y parvenant pas compte tenu de son état et de son absence de résistance, subsidiairement du fait que le peu de résistance qui lui restait était brisée par le prévenu

1.16 tentant d’embrasser Y.________

1.17 baissant le slip de Y.________

1.18 pressant Y.________, de face, contre la cabine de la régie, l’agrippant fortement par les hanches, la contraignant à subir l’acte sexuel en la pénétrant vaginalement avec son sexe, par derrière, sans utiliser de préservatif, et lui caressant la poitrine

1.19 puis pressant Y.________ de dos contre le mur, lui caressant les seins par-dessous les vêtements, lui caressant le sexe et lui insérant ses doigts dans le vagin et la contraignant à nouveau à subir l’acte sexuel, en pénétrant son vagin avec son sexe sans utiliser de préservatif

1.20 Y.________ parvenant enfin à repousser X.________ puis se rhabillant et quittant les lieux

II. des infractions à l’art. 19a de la Loi fédérale sur les stupéfiants (LStup) :

1. à Z.________ et tout autre lieu

entre avril 2017 (faits précédents prescrits) et mars 2019

consommant et 1 à 2 joints par jour de cannabis

2. à Z.________ et tout autre lieu

entre mars 2018 et mars 2019

consommant une quantité indéterminée de cocaïne ».

Le 19 décembre 2019, la plaignante a déposé des prétentions civiles tendant à l’octroi d’un tort moral de 5'000 francs, à une indemnité pour ses frais de défense de 1'764.14 francs et en réservant ses prétentions à titre de perte de gain.

E. A son audience du 3 juin 2020, le tribunal criminel a entendu la plaignante et le prévenu.

a) En substance, la plaignante a confirmé ses déclarations précédentes, sur la base desquelles l’acte d’accusation (chiffre I) a été établi. Elle a déclaré qu’elle avait, depuis les faits, démissionné de son emploi d’enseignante et débuté une formation d’art-thérapeute. Elle était suivie par un psychiatre. Elle effectuait des remplacements en tant qu’enseignante. Elle était toujours en couple avec son ami qui l’avait crue et avait représenté un soutien énorme. Elle avait gardé son studio de répétition auprès de C.________ où elle n’avait plus revu le prévenu.

b) S’agissant du chiffre I de l’acte d’accusation, le prévenu a admis en substance qu’il y avait eu des caresses et qu’il avait touché « un petit peu » la plaignante, qui s’était ensuite levée en disant que son ami allait la tuer. La scène s’était arrêtée là. Il n’y avait pas eu de pénétration, et au début la jeune femme était consentante. Il se souvenait bien de ce qui s’était passé (plus loin il a déclaré que les deux étaient dans « les vapes »). Il avait bu et consommé pas mal de cocaïne. Elle était plus fatiguée que lui. Il était sûr que la plaignante était bien consciente de ce qui s’était passé. Il a admis les consommations de cannabis et de cocaïne décrites au chiffre II de l’acte d’accusation, en précisant qu’il avait arrêté celles-ci. Sur le plan personnel, il a exposé sa situation de famille. Il a déclaré qu’il ne parlait pas bien le portugais, qu’il avait appris quand il était tout petit mais plus utilisé depuis son arrivée en Suisse. Il a ajouté qu’il était toujours marié et vivait avec son épouse. Il était moins actif qu’avant dans la musique car il avait obtenu un emploi lucratif.

F. Dans son jugement du 3 juin 2020, le tribunal criminel retient les charges selon les chiffres I 1.1 à 1.13 de l’acte d’accusation, en se fondant sur les éléments suivants : absence de motif de la plaignante d’en vouloir au prévenu et de le mettre en cause de façon injustifiée (les deux se connaissaient et avaient déjà passé des soirées ensemble en toute amitié) ; caractère invraisemblable des explications du prévenu sur ce qui aurait motivé la plaignante à inventer ses accusations (jouer à la victime ; chercher à attirer l’attention ; volonté de taire à son ami une relation sexuelle consentie) ; caractère constant de la version de la victime tout au long de l’enquête (déclarations claires, cohérentes et dépourvues de contradictions, sans chercher à accabler le prévenu et en reconnaissant ne plus se souvenir de certains faits) ; teneur des messages échangés le jour des faits entre la plaignante et le prévenu (notamment : [le prévenu] « Je suis clean » et « * je m’excuse encore* ») ; témoignage du chauffeur de taxi ; témoignage de la collègue de la plaignante ; rapport de la Dre E.________ ; rapport de constat de la Dre F.________ relatant les explications données par la plaignante le 19 mars 2019, sans constat de lésion au niveau corporel ni génital ; rapport de la Dre G.________ du 18 avril 2019 relatant l’hospitalisation de la plaignante aux fins d’une stabilisation psychique dans un contexte de stress aigu important, à mettre en relation avec les événements vécus le 15 mars 2019 ; reconversion professionnelle entamée par la plaignante décidée par les faits du 15 mars 2019 ; nombreuses variations dans les déclarations du prévenu (prévenu admettant dans un premier temps avoir déshabillé la plaignante, l’avoir caressée et pénétrée avec son sexe tout en reconnaissant avoir profité de l’état de non-résistance de cette dernière ; rétractation postérieure ; nombreux détails donnés par le prévenu sur le déroulement des faits coïncidant dans une large mesure avec la version constante de la plaignante ; nombreuses tentatives d’atteindre par téléphone la plaignante dans les jours qui ont suivi les faits pour s’excuser, admises le 2 avril 2019 mais contestées devant le tribunal criminel). En définitive, le tribunal criminel retient que les actes d’ordre sexuel reprochés au prévenu, alors qu’il se trouvait sur le canapé aux côtés de la plaignante, ont bien été commis et qui n’étaient pas consentis. En effet, si ces actes l’avaient été, le prévenu aurait soutenu cette thèse sans se contredire ; au contraire il a oscillé entre n’avoir rien fait avec sa victime, avoir eu des échanges de caresses consenties, l’avoir pénétrée avec son pénis alors qu’elle était consentante et en avoir fait de même alors qu’elle ne l’était pas. Il a également admis avoir abusé d’elle et avoir profité de son manque de résistance. La plaignante n’était pas en état de résister, au vu de son état fortement alcoolisé, de la cocaïne consommée et de sa grande fatigue, puisqu’elle n’avait pas dormi la nuit qui a précédé les faits.

En revanche, le tribunal criminel abandonne les faits décrits au chiffres I 1.14 ss de l’acte d’accusation. Le prévenu les a en effet toujours catégoriquement niés et il n’y a pas de preuves suffisantes.

Les faits retenus tombent sous le coupe de l’article 191 CP. Rien n’établit que le prévenu a cherché à attirer la victime dans le but de commettre ce qui lui est reproché. La plaignante le connaissait pour avoir déjà passé des soirées avec lui et lui faisait confiance. Elle lui a demandé de se procurer de la cocaïne. Les parties ont consommé de cette substance durant la nuit, de même que de la bière et de l’alcool fort. La plaignante était en outre sous traitement à base de médicaments psychotropes. La fatigue aidant, elle a sombré dans un état de semi-conscience, voire d’inconscience sur le canapé. La plaignante ne prétend pas que le prévenu l’aurait forcée à se mettre dans cet état de non-résistance. C’est alors qu’elle était couchée sur le canapé qu’il a commencé à la caresser, l’a déshabillée et a abusé d’elle.

Les faits visés au chiffre II de l’acte d’accusation sont admis. Compte tenu du délai de prescription de 3 ans applicable en matière de contravention, seules les infractions reprochées depuis le mois de juin 2017 sont retenues.

La peine est fixée en tenant compte d’une culpabilité sérieuse ; d’actes revêtant une indiscutable gravité ; de motifs égoïstes ; d’une responsabilité pénale entière ; d’une absence de sincérité des regrets exprimés ; d’un antécédent sans lien avec l’infraction principalement retenue ; d’une situation personnelle relativement précaire.

Les conditions objectives et subjectives du sursis partiel sont réunies. Les parts fermes et conditionnelles sont fixées en tenant compte de la gravité de la faute commise et du risque de récidive, qualifié de relativement faible.

L’expulsion est obligatoire selon l’article 66a CP. Il n’y a pas lieu de faire application de la clause de rigueur.

Les conclusions civiles déposées par la plaignante sont admises en ce qui concerne la réparation de son tort moral par 5'000 francs. Une indemnité pour ses frais de défense lui est également allouée. Les frais de justice sont légèrement réduits pour tenir compte de l’abandon d’une partie des faits visés dans l’acte d’accusation.

G. a) La Cour pénale a entendu l’épouse du prévenu puis interrogé ce dernier. Des pièces ont été versées au dossier.

aa) A.________ a déclaré qu’il était improbable selon elle que son mari ait commis les actes qui lui sont reprochés. Il avait grandi entouré de femmes et s’était toujours montré respectueux envers elles et son épouse. Il était généreux et gentil. A.________ savait que l’appelant l’avait trompée à plusieurs reprises – malgré ce qu’elle avait dit à la police, à un moment où elle était totalement déboussolée. Elle avait décidé qu’elle pouvait passer par-dessus les infidélités de son mari. Ce dernier n’avait pas pu obtenir de passeport angolais, ni même un passeport spécial de voyage. Son permis B n’avait pas été renouvelé en février 2020. L’expulsion requise la choquait. Elle la vivait comme un drame et la considérait comme contraire aux droits de l’homme. Si l’appelant était expulsé, elle partirait avec lui.

ab) L’appelant a déclaré qu’il était arrivé à W.________ (NE) en 1989 avec sa famille, après avoir transité par l’Italie. Il avait suivi sa scolarité dans le canton de Neuchâtel, sans trouver de place d’apprentissage dans le domaine qui l’intéressait. Il avait occupé beaucoup de petits boulots. Avec l’accord de sa femme, rencontrée en 2005, il avait interrompu ses activités lucratives pour se consacrer à la musique. Actuellement, il travaillait pour B.________, et parallèlement dans un magasin appartenant à l’un de ses frères, dans ce dernier cas sans contrat écrit. Professionnellement, il pensait à terme gérer le magasin. Il n’avait plus de contact avec son père, reparti en Angola et avec lequel il s’exprimait en français. A la maison, quand il était petit, il parlait le dialecte, qu’il n’avait pas utilisé depuis 20 ans. Il ne savait pas le portugais et était plutôt ridicule dans cette langue. Il ne connaissait personne en Angola, à part une tante avec laquelle il avait eu des contacts par Facebook et qui était morte.

L’appelant a contesté qu’il y ait eu « viol ». La plaignante était consciente et consentante. Elle ne l’avait pas rejeté. Il était encore dans le doute quant à savoir s’il y avait eu pénétration ou pas. Vu qu’elle gémissait, elle prenait selon lui du plaisir. Elle n’avait pas montré par des signes qu’elle ne voulait pas. Elle tenait bien la conversation. Il s’était excusé par rapport au fait qu’il n’avait pas respecté sa situation de femme en couple. Tout l’après-midi elle s’était disputée avec son copain. Elle ne voulait pas rentrer chez elle et attendait que son ami soit parti à Genève. Elle avait pleuré dans ses bras à deux reprises. Il s’était arrêté net lorsqu’elle lui avait dit que son compagnon allait la tuer. Il l’avait raccompagnée prendre le taxi. Les faits décrits aux chiffres I.14 ss de l’acte d’accusation étaient « du n’importe quoi ». Il sera revenu ci-après en détail sur ses autres déclarations dans la mesure utile.

b) Les parties ont ensuite plaidé.

ba) En plaidoirie, la défense soutient que les difficultés de l’appelant à s’exprimer et à aller au bout de sa pensée ne doivent pas être considérées comme des éléments à charge ; qu’aucun élément objectif ne permet de trancher en faveur d’une version plutôt que d’une autre ; que le constat gynécologique – établi trois jours après les faits – situe l’agression à 10h30 le matin et non l’après-midi ; que ce constat rapporte que les parties étaient nues sur le canapé ; qu’à deux reprises la plaignante a déclaré qu’elle était sûre que l’appelant était vêtu ; que ce même constat ne mentionne pas la seconde partie de l’agression ; qu’il n’y a pas de témoins directs ; qu’on n’est pas devant un tribunal de la moralité ; qu’il y a renversement du fardeau de la preuve et de la présomption d’innocence ; que ce n’est pas au prévenu d’expliquer pourquoi la plaignante se livre à des fausses accusations ; que celle-ci a sans doute agi par culpabilité vis-à-vis de son compagnon et dans un « transfert de colère » ; que son traumatisme n’est pas dû à un hypothétique viol ; que pour la première partie des faits visés par l’acte d’accusation, l’appelant avait toutes les raisons de penser que la plaignante était d’accord d’entretenir des rapports sexuels avec lui ; qu’il a pris l’initiative après avoir constaté des signes d’encouragement ; que c’est là qu’il voit le dérapage et que c’est la raison pour laquelle il s’est excusé ; qu’il a agi de la même façon avec H.________ ; que, dès que la plaignante lui a demandé d’arrêter, il a obtempéré ; que, pour la seconde partie des faits litigieux, le dossier est vide ; qu’on ne s’explique pas, si on suit la version de la plaignante, pourquoi l’appelant l’a raccompagnée au taxi. A titre subsidiaire, l’appelant soutient que la clause de rigueur doit s’appliquer en ce qui concerne l’expulsion ; que le choix de ne pas travailler était assumé d’un commun accord par le couple ; que le mariage est solide ; que le tribunal de première instance qualifie lui-même le risque de récidive de faible ; que l’appelant n’a jamais été impliqué dans un trafic de stupéfiants ; et qu’il n’est plus dépendant des services sociaux.

Dans sa réplique, la défense fait encore valoir que l’appelant ne s’est jamais contredit sur le fait que la plaignante était consciente et consentante ; qu’il y a violation de la présomption d’innocence ; que les problèmes psychologiques de la plaignante ne peuvent être considérés comme des éléments à charge ; que le stress ressenti par la plaignante provenait de son sentiment de culpabilité ; que les parties avaient consommé les mêmes substances ; que si la plaignante n’est pas crédible pour la deuxième phase, alors elle ne l’est pas pour la première ; et qu’elle ne peut à la fois soutenir qu’elle était inconsciente et qu’elle a senti qu’elle était pénétrée.

bb) La représentante du ministère public expose que le prévenu a livré une version dénuée de crédibilité, contrairement à celle de la plaignante ; qu’il a donné successivement six versions des faits ; que les messages échangés prouvent que les actes ont été plus loin que les caresses et qu’ils n’ont pas été consentis ; que le prévenu n’a pas de considération pour son propre couple ; que son épouse le croyait fidèle ; que la plaignante ne tire aucun bénéfice secondaire de ses accusations ; que le prévenu a spontanément donné des détails sur les faits que la plaignante n’a jamais relatés, parce qu’elle était inconsciente ; que les déclarations de celle-ci ne sont jamais excessives ; que le prévenu a admis avoir entretenu une relation sexuelle avec une autre partenaire endormie ; que le sentiment de culpabilité de la plaignante est typique de celui éprouvé par les victimes ; qu’il est établi que la plaignante était inconsciente, sinon elle ne se serait pas laissée faire ; que le prévenu savait qu’elle était en manque de sommeil et qu’elle avait consommé alcool et cocaïne ; qu’il a admis qu’il avait lui-même enlevé les habits de la jeune femme, que celle-ci n’avait pas répondu, quand il lui avait demandé d’enlever ses chaussures et que c’est lui qui l’avait fait ; qu’elle se laissait faire ; que l’ensemble de ces éléments devaient montrer à l’auteur que la plaignante n’était pas en état de s’opposer ; que l’appelant relève lui-même avoir continué parce qu’elle ne réagissait pas ; qu’il a été en mesure de décrire précisément la scène ; qu’ainsi les éléments constitutifs de l’article 191 CP sont réalisés ; que, pour la deuxième partie des faits (chiffre I.14 ss de l’acte d’accusation), la situation est la même ; qu’il est contradictoire d’avoir écarté lesdits faits ; que la plaignante a expliqué qu’elle était dans un état second, de sorte que l’article 191 CP trouve application ; que si l’on considère que la victime avait recouvré un minimum de conscience, alors il y a viol ; que la peine doit être fixée en tenant compte qu’il y a une atteinte très grave à la liberté sexuelle ; que les actes commis ne doivent pas être banalisés ; que la victime a été touchée dans sa santé ; que l’appelant n’a aucun respect pour elle ; que ses motifs sont purement égoïstes ; qu’il n’y a pas de circonstance atténuante ; que l’expulsion doit être prononcée ; que l’appelant a accumulé une grand dette à l’aide sociale entre 1999 et 2012 ; que l’Angola est un pays stable ; que l’appelant y a son père ; que les faits litigieux sont graves ; que l’intérêt public à l’éloignement du prévenu doit l’emporter ; que les signataires de la pétition en sa faveur ignoraient la nature des faits pour lesquels l’appelant a été condamné en première instance ; que la situation des membres de la famille d’une personne visée par une expulsion ne peut être prise en considération que de façon indirecte.

bc) Quant à la plaignante et intimée, elle expose par ses mandataires qu’elle n’a pas interjeté appel joint pour l’épisode de la régie (faits I. 14 ss) car elle souhaitait tourner la page ; qu’elle soutient néanmoins l’appel joint du ministère public ; qu’il est difficile pour une victime de porter plainte ; qu’elle a tenté de donner du sens à ce qui s’est passé ; qu’elle a adressé des messages au prévenu ; que le prévenu s’est excusé ; que ce n’est pas la première fois que celui-ci s’est trouvé dans des situations similaires avec des femmes ; que la plaignante n’a jamais modifié ses déclarations, contrairement à l’appelant ; qu’il ne fait pas de doute qu’elle était inconsciente et que l’appelant devait le savoir ; qu’un mouvement de la hanche pour se dégager ou dormir plus confortablement ne peut être considéré comme un consentement ; qu’en cas de doute, on demande ; que les conditions de l’article 191 CP sont réalisées ; que les conclusions civiles doivent être allouées ; que le montant de l’indemnité 433 CPP doit être adapté selon la durée effective de l’audience.

C O N S I D E R A N T

1. Déposés dans les formes et délais légaux, appel et appel joint sont recevables.

2. La juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement. L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (art. 398 CPP). La juridiction d’appel n’examine que les points attaqués du jugement de première instance (art. 404 al. 1 CPP). Elle peut également examiner en faveur du prévenu les points qui ne sont pas attaqués, afin de prévenir des décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).

L’appel doit permettre un nouvel examen au fond par la juridiction d’appel. Celle-ci ne doit pas se borner à rechercher les erreurs du juge précédent et à critiquer le jugement de ce dernier ; elle doit tenir ses propres débats et prendre sa décision selon sa libre conviction, qui doit reposer sur le dossier et sa propre administration des preuves. L’immédiateté des preuves ne s’impose toutefois pas. Selon l’article 389 al. 1 CPP, la procédure d’appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d’appel administre d’office ou à la demande d’une partie les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l’appel (art. 389 al. 3 CPP). En l’espèce, plusieurs pièces littérales ont été versées au dossier à la demande des parties. L’épouse de l’appelant a été entendue. Ce dernier a été interrogé (cf. cons. G ci-dessus).

3. Selon l'article 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 29.07.2019 [6B_504/2019] cons. 1.1), la présomption d'innocence, garantie notamment par l’article 10 CPP, ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. Le Tribunal fédéral retient en outre qu’un faisceau d’indices convergents peut suffire à établir la culpabilité : le tribunal peut forger sa conviction quant aux faits sur la base d'un ensemble d'éléments ou d'indices convergents, même si l'un ou l'autre de ceux-ci ou même chacun d'eux pris isolément est à lui seul insuffisant ; un état de fait peut ainsi être retenu s’il peut être déduit du rapprochement de divers éléments ou indices (arrêt du TF du 03.07.2019 [6B_586/2019] cons. 1.1). En d’autres termes, un faisceau d'indices concordants qui, une fois recoupés entre eux, convergent tous vers le même auteur, peut suffire pour le prononcé d’une condamnation (arrêt du TF du 02.07.2019 [6B_36/2019] cons. 2.5.3).

**3.1 ** Il est généralement admis qu’en présence de plusieurs versions successives et contradictoires des faits présentées par la même personne, le juge doit en principe accorder la préférence à celle qui a été donnée alors que l’intéressé en ignorait peut-être les conséquences juridiques, soit normalement la première, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (RJN 2019, p. 417, p. 421 ; 1995 p. 119 ; ATF 121 V 45 cons. 2a). Lorsque le prévenu fait des déclarations contradictoires, il ne peut en outre invoquer la présomption d’innocence pour contester les conclusions défavorables que le juge a, le cas échéant, tiré de ses déclarations (arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.2).

3.2 Les déclarations successives d’un même témoin ne doivent pas nécessairement être écartées du seul fait qu’elles sont contradictoires ; il appartient au juge de retenir, sans arbitraire, la version qui lui paraît la plus convaincante et de motiver les raisons de son choix (RJN 2019, p. 421 ; 1995, p. 119 ; arrêt du TF du 07.11.2008 [6B_429/2008] cons. 4.2.3). Rien ne s’oppose, de même, à ne retenir qu’une partie des déclarations d’un témoin globalement crédible (ATF 120 Ia 31 cons. 3 ; arrêt du TF du 21.01.2013 [6B_637/2012] cons. 5.4).

**3.3 ** Les déclarations de la victime constituent un élément de preuve. Le juge doit, dans l’évaluation globale de l’ensemble des éléments probatoires rassemblés au dossier, les apprécier librement, sous réserve des cas particuliers, non réalisés en l’espèce, où une expertise de la crédibilité des déclarations de la victime s’impose. Les cas de « déclarations contre déclarations » dans lesquels les déclarations de la victime en tant que principal élément à charge et les déclarations contradictoires de la personne accusée s’opposent, ne doivent pas nécessairement, sur la base du principe « in dubio pro reo », conduire à un acquittement. L’appréciation définitive des déclarations des parties incombe au tribunal du fond (ATF 137 IV 122 cons. 3.3 ; arrêt du TF du 04.08.2020 [6B_219/2020] cons. 2.1).

4. Selon l.rticle 191 CP, celui qui, sachant qu’une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l’acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d’ordre sexuel, sera puni d’une peine privative de liberté de dix ans ou d’une peine pécuniaire.

4.1 Selon la jurisprudence (arrêt du TF du 03.07.2019 [6B_586/2019] cons. 1.4.1), est incapable de résistance la personne qui n'est pas apte à s'opposer à des contacts sexuels non désirés. Cette disposition protège les personnes qui ne sont pas en mesure de former, exprimer ou exercer efficacement une volonté de s'opposer à des atteintes sexuelles. L'incapacité de résistance peut être durable ou momentanée, chronique ou due aux circonstances. Elle peut être la conséquence d'un état mental gravement anormal, d'une sévère intoxication due à l'alcool ou à la drogue, ou encore d'entraves matérielles. Il faut cependant que la victime soit totalement incapable de se défendre. Si l'inaptitude n'est que partielle – par exemple en raison d'un état d'ivresse – la victime n'est pas incapable de résistance (ATF 133 IV 49 cons. 7.2 et les références citées; arrêts du TF des 16.04.2019 [6B_238/2019] cons. 2.1 ; 11.06.2018 [6B_69/2018] cons. 4.1). L'exigence jurisprudentielle d'une incapacité de résistance ou de discernement « totale » ne recouvre pas exclusivement des états de perte de conscience complète mais délimite les situations visées par l'article 191 CP de celles dans lesquelles, par exemple en raison de l'alcoolisation de la victime, celle-ci est simplement désinhibée (« Herabsetzung der Hemmschwelle » ; ATF 133 IV 49 cons. 7.2 ; 119 IV 230 cons. 3a ; arrêt du TF du 25.01.2016 [6B_60/2015] cons. 1.1.3). Une incapacité de résistance peut être retenue lorsqu'une personne, sous l'effet de l'alcool et de la fatigue ne peut pas ou que faiblement s'opposer aux actes entrepris (arrêts du TF des 16.04.2019 [6B_238/2019] cons. 2.1; 21.12.2016 [6B_232/2016] cons. 2.2 ; 21.06.2012 [6B_128/2012] cons. 1.4).

4.2 Sur le plan subjectif, l'article 191 CP requiert l'intention, étant précisé que le dol éventuel suffit (arrêts du TF des 20.03.2019 [6B_578/2018] cons. 2.1 ; 21.06.2012 [6B_128/2012] cons. 1.6.1). Agit intentionnellement celui qui s'accommode de l'éventualité que la victime ne puisse pas être, en raison de son état physique ou psychique, en situation de s'opposer à une sollicitation d'ordre sexuel, mais lui fait subir malgré tout un acte d'ordre sexuel (arrêts du TF des 11.06.2018 [6B_69/2018] cons. 4.1 ; 07.03.2018 [6B_996/2017] cons. 1.1 ; 21.06.2012 [6B_128/2012] cons. 1.6.1). Il n'y a pas d'infraction si l'auteur est convaincu, à tort, que la personne est capable de discernement ou de résistance au moment de l'acte (arrêts du TF des 20.03.2019 [6B_578/2018] cons. 2.1; 07.03.2018 [6B_996/2017] cons. 1.1 ; 25.01.2016 [6B_60/2015] cons. 1.2.1). Déterminer ce qu'une personne a su, envisagé, voulu ou accepté relève des constatations de fait (ATF 142 IV 137 cons. 12 ; 141 IV 369 cons. 6.3).

5. En l’espèce, le tribunal criminel n’a pas retenu l’entier des accusations de la plaignante, puisqu’il a considéré que les faits décrits aux chiffres I 1.14 à 1.20 de l’acte d’accusation n’étaient pas établis à satisfaction de droit. Cette conclusion, non motivée plus avant (cf. dernier paragraphe du considérant 3, p. 11), peut sembler contradictoire avec le considérant 3, 3e tiret, p. 5, dans lequel le tribunal criminel qualifie la version de la victime de constante, claire, cohérente, dépourvue de contradictions, sans volonté d’accabler le prévenu, y compris en ce qui concerne le passage où la plaignante accuse le prévenu de l’avoir forcée une seconde fois contre la régie, puis contre le mur, alors qu’elle tentait vainement de lui échapper. Comme on le verra ci-après, cette observation préliminaire ne signifie pas qu’il faudrait retenir soit les déclarations de la plaignante dans leur entier, soit les écarter dans leur ensemble.

5.1 Cela étant, le dossier contient plusieurs éléments qui, ajoutés les uns aux autres, amènent à retenir que le prévenu a dépouillé la plaignante de ses pantalons et de sa culotte alors qu’elle était inconsciente sur son canapé et qu’il a profité de son état second pour la caresser, la pénétrer avec les doigts et le pénis, selon la prévention des chiffres I 1.1 à 1.13 de l’acte d’accusation.

Tout d’abord, cette conclusion s’impose à l’examen des diverses déclarations du prévenu lors de ses interrogatoires des 2 avril, 13 mai, 11 décembre 2019 et 5 mars et 3 juin 2020, que le tribunal criminel a résumées dans son jugement, auquel on peut se référer sans avoir à le paraphraser (art. 82 al. 4 CPP). Les premières déclarations qu’il a livrées (cons. 3.1 ci-dessus), bien qu’embrouillées quant à la question de savoir s’il a ou non pénétré la plaignante, ont un poids déterminant. L’appelant admet les gestes qui lui sont reprochés sur le canapé. Il déclare d’emblée qu’il a fait une bêtise. On souligne que, selon les observations des policiers, il a eu des réactions somatiques lors de leur intervention. Le prévenu a reconnu qu’il avait lui-même enlevé les chaussures de la plaignante (sans mention d’un massage des pieds, cet ajout étant intervenu dès le 11.12.2019).

Lors de son premier interrogatoire, le prévenu a expliqué qu’il avait tenté d’appeler la plaignante à une dizaine de reprises après les faits pour s’excuser et parce qu’il culpabilisait, mais qu’elle avait bloqué ses appels, ce qu’il a toutefois nié devant le tribunal criminel. Quoi qu’il en soit, les parties ont échangé des messages les 15 et 16 mars, qui figurent au dossier. Leur teneur montre que des gestes non consentis ont eu lieu. Elle : « ce n’est pas bien ce que tu as fait » ou encore « (…) J’ai peur que tu m’aies transmis de la merde (…) » ; lui : J’étais trop bourré. Je sais que ce n’est pas bien ce que j’ai fait. Je suis vraiment désolé (…) ». On en déduit qu’il y a eu pénétration, puisque l’appelant précise qu’il est « clean », tout en s’excusant. L’explication donnée devant la Cour pénale – selon laquelle, en disant qu’il était « clean », il entendait, dans le langage de la rue, « je ne te veux pas de mal » – est dénuée de toute crédibilité.

La plaignante a appelé un taxi pour rentrer chez elle juste après les faits. Le chauffeur, qui la connaissait depuis longtemps, a constaté lors de la prise en charge que le prévenu était nerveux, que la plaignante semblait dégoutée, qu’elle avait plongé dans la voiture, que le prévenu avait rigolé, puis que la plaignante semblait s’être endormie dans le taxi sans parler, contrairement à son habitude, et qu’elle semblait épuisée et bourrée.

Jusqu’au dépôt de sa plainte, l’intimée n’avait aucun motif d’en vouloir au prévenu et de le mettre en cause de façon injustifiée. Elle le connaissait car ils avaient tous deux un local de musique auprès de C.________ et ils avaient tous deux déjà passé des soirées ensemble. Même si elle s’était disputée avec son compagnon au téléphone, le 15 mars vers 9 heures du matin, ou encore dans l’après-midi (selon les déclaration du prévenu), parce qu’elle avait passé la nuit du 14 au 15 mars dehors, il paraît invraisemblable qu’elle ait inventé un abus sexuel (postérieur à la dispute) pour cacher un rapport sexuel consenti avec l’appelant, alors qu’il lui suffisait de dire que ce dernier et elle avaient simplement discuté musique, bu et consommé de la cocaïne pendant la nuit et la journée suivante, comme ils l’avaient déjà fait ensemble. Il n’y a d’ailleurs pas eu de nouvelle dispute entre la plaignante et son ami lorsqu’ils se sont retrouvés à la fin du week-end. Ce dernier a constaté que la jeune femme était un peu bizarre, sans se poser plus de questions que cela. La plaignante n’avait dès lors aucun intérêt à imaginer une agression par égard pour son ami.

La plaignante s’est confiée le lundi à une amie, le mardi à sa psychiatre et à deux médecins de l’Hôpital neuchâtelois puis à son compagnon. Ces personnes (sauf la psychiatre qui n’entre pas dans le détail) rapportent des propos dont la teneur correspond en substance aux faits décrits aux chiffres I 1.1 à 1.13 de l’acte d’accusation. Que le constat dressé à l’hôpital situe les faits le matin plutôt que l’après-midi n’y change rien (les parties sont d’accord que la scène sur le canapé a eu lieu l’après-midi) ; il en va de même en ce qui concerne la nudité de l’appelant mentionnée par les médecins (que ne rapporte pas la plaignante), étant souligné que le prévenu admet à tout le moins une tentative de pénétration. L’épisode a été suffisamment traumatisant pour la jeune femme, au point qu’elle a dû être hospitalisée dans un service de psychiatrie dès le mardi.

L’appelant soutient qu’il n’est pas établi que la plaignante était incapable de résister au sens de l’article 191 CP. Cet argument doit être rejeté. Les déclarations des parties sont concordantes sur le fait que la plaignante avait déjà beaucoup bu le soir du 14 mars 2020. Comme le prévenu l’a admis, le 15 vers 4h du matin « on avait déjà bien entamé l’alcool ». Il est également constant qu’ensuite la jeune femme a consommé de la cocaïne. Il y a eu encore de la bière, puis des alcools forts. Il est établi aussi que la plaignante prenait des médicaments psychotropes. Devant la Cour pénale, l’appelant a admis que tous les deux étaient dans un état pitoyable, que la plaignante ne faisait pas de signes qu’elle ne voulait pas (de relation sexuelle), qu’elle se laissait faire, et qu’elle ne l’avait pas rejeté. Si l’on ajoute à cela la fatigue due à une nuit blanche, une incapacité de résistance – en raison d’un état de conscience gravement altéré – peut être retenue au sens de la jurisprudence. Le fait que l’intimée soit parvenue à réagir finalement en se levant du canapé brusquement pour se rhabiller et en remettant son slip, ne permet pas encore de retenir qu’elle était auparavant capable d’exprimer efficacement son opposition (arrêt du TF du 03.07.2019 [6B_586/2019] cons. 1.4.1 et 1.4.2).

L’appelant souligne qu’il a vu des signes l’encourageant à penser non seulement que la plaignante était consciente, mais également qu’elle était consentante, puisqu’elle avait bougé et émis des gémissements, sans compter qu’elle avait ensuite le vagin lubrifié. Autrement dit, il conteste en toute hypothèse avoir intentionnellement profité de l’état où elle se trouvait. La Cour pénale écarte toutefois cet argument et retient que l’appelant a agi intentionnellement, au moins par dol éventuel. En effet, l’appelant – qui, on l’a déjà relevé, avait constaté que la plaignante était « dans un état pitoyable » –, savait qu’outre l’alcool et la cocaïne, elle prenait des médicaments psychotropes. Il a aussi admis qu’elle était plus fatiguée que lui. Durant le temps où les deux sont restés sur le canapé, il a relevé qu’elle se laissait faire, avec des mouvements et des gémissements, alors qu’auparavant ils avaient beaucoup parlé. Ce comportement passif de la part d’une partenaire dans « un état pitoyable » lui a nécessairement fait tenir pour possible qu’elle soit hors de résistance au moment où il a commencé à la caresser sur le canapé, ce d’autant plus qu’il avait déjà entretenu des relations sexuelles avec une femme endormie. En poursuivant néanmoins ses gestes, l’appelant a adopté un comportement entrant à tout le moins dans la définition du dol éventuel (art. 12 al. 2 CP cf. pour la notion dol éventuel, arrêts du TF du 18.07.2017 [6B_1117/2016] cons. 1.1.2 et 1.1.4 et du 02.04.2019 [6B_259/2019] cons.5.1).

Il s’ensuit que les éléments constitutifs objectifs et subjectif de l’infraction réprimée à l’article 191 CP sont réunis pour les faits décrits aux chiffres I 1.1. à 1.13 de l’acte d’accusation.

5.2 La Cour pénale ne voit pas ce qui aurait poussé la plaignante à livrer un récit des faits litigieux partiellement inexact. Certains éléments jettent toutefois un éclairage différent quant à l’appréciation des faits décrits aux chiffres I 1.14 ss de la prévention.

Tout d’abord, le prévenu a constamment et de manière très claire nié la dernière partie du récit de la plaignante. On observe qu’il est singulier que la plaignante ait préparé un texte écrit qu’elle a lu lorsqu’elle s’est présentée à la police pour déposer plainte. L’anamnèse figurant dans le constat d’agression sexuelle ne fait par ailleurs pas état de la seconde série de fait décrits dans la prévention, alors même qu’ils paraissent plus traumatisants que les premiers. Ces faits ne ressortent pas non plus du récit qu’elle aurait livré à son compagnon. Avant de se confier à ce dernier, la plaignante s’était ouverte à une amie. Selon le récit que cette dernière donne des confidences reçues, la plaignante s’est endormie sur un canapé et, à son réveil, elle n’avait plus de pantalon et plus de culotte ; là, elle a demandé ce qui s’était passé et l’homme qui l’accompagnait a abusé d’elle une seconde fois, la prenant par derrière ; la plaignante s’est débattue et est partie. Il n’est pas fait allusion, dans ce récit, à la régie ou à un mur, la scène demeurant vague. Dans les déclarations de la plaignante elle-même, on discerne certaines contradictions ou manques de précisions. Ainsi, dans le premier récit libre – sans notes – qu’elle fait des événements litigieux, elle déclare avoir été agrippée très fort par les hanches. Dans les explications qu’elle donne ensuite devant la procureure, elle déclare avoir été poussée contre la régie et ensuite contre le mur alors qu’elle était paralysée, sans muscles, essayant puis réussissant à se débattre. Dans sa seconde audition par la procureure, elle explique que le prévenu a usé d’insistance mais pas de force et que tout s’est passé assez doucement, sans violence : la plaignante se trouvait un peu coincée, penchée sur la régie, et le prévenu était derrière elle ; elle ne se souvient pas ensuite comment le prévenu l’a tenue contre le mur.

Dans ces conditions, la Cour pénale est d’avis, comme le tribunal criminel, qu’un léger doute subsiste s’agissant de la réalité des faits décrits aux chiffres I 1.14 à 1.20 de l’acte d’accusation, de sorte que la prévention doit être abandonnée et l’appel joint du ministère public rejeté.

6. Pour le cas où son moyen tiré de la violation de l’article 191 CP serait rejeté, l’appelant ne conteste pas à titre indépendant la quotité de la peine ou les conclusions civiles allouées. Le ministère public n’attaque pas non plus indépendamment la quotité de la peine.

En revanche, l’appelant conteste subsidiairement le prononcé de l’expulsion, même pour le cas où sa condamnation au sens de l’article 191 CP est maintenue, avec pour conséquence que l’expulsion est obligatoire selon l’article 66a al. 1 let. h CP.

7. Selon l’article 66a al. 2 CP, le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion obligatoire lorsque celle-ci mettrait l’étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l’expulsion ne l’emportent pas sur l’intérêt privé de l’étranger à demeurer en Suisse. A cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l’étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.

7.1 La clause de rigueur permet de garantir le principe de la proportionnalité (cf. art. 5 al. 2 Cst.; ATF 146 IV 105 cons. 3.4.2, 144 IV 332 cons. 3.3.1). Elle doit être appliquée de manière restrictive (ATF 146 IV 105 cons. 3.4.2, 144 IV 332 cons. 3.3.1). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. ATF 146 IV 105 cons. 3.4, 144 IV 332 cons. 3.3.2), il convient de s'inspirer des critères énoncés à l'article 31 de l'ordonnance du 24 octobre 2007 relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative (OASA; RS 142.201). L'article 31 al. 1 OASA prévoit qu'une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d'extrême gravité. L'autorité doit tenir compte notamment de l'intégration du requérant selon les critères définis à l'article 58a al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers et l'intégration (LEI; RS 142.20), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants, de la situation financière, de la durée de la présence en Suisse, de l'état de santé ainsi que des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance. Comme la liste de l'article 31 al. 1 OASA n'est pas exhaustive et que l'expulsion relève du droit pénal, le juge devra également, dans l'examen du cas de rigueur, tenir compte des perspectives de réinsertion sociale du condamné (144 IV 332 cons. 3.3.2 ; arrêt du TF du 11.05.2020 [6B_312/2020] cons. 2.1.1).

7.2 En règle générale, il convient d'admettre l'existence d'un cas de rigueur au sens de l'article 66a al. 2 CP lorsque l'expulsion constituerait, pour l'intéressé, une ingérence d'une certaine importance dans son droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par la Constitution fédérale (art. 13 Cst.) et par le droit international, en particulier l'article 8 CEDH (arrêts du TF du 01.07.2020 [6B_286/2020] cons. 1.3.1 ; [6B_312/2020] précité cons. 2.1.1; du 06.05.2020 [6B_255/2020] cons. 1.2.1).

Selon la jurisprudence, pour se prévaloir du droit au respect de sa vie privée au sens de l'article 8 § 1 CEDH, l'étranger doit établir l'existence de liens sociaux et professionnels spécialement intenses avec la Suisse, notablement supérieurs à ceux qui résultent d'une intégration ordinaire. Le Tribunal fédéral n'adopte pas une approche schématique qui consisterait à présumer, à partir d'une certaine durée de séjour en Suisse, que l'étranger y est enraciné et dispose de ce fait d'un droit de présence dans notre pays. Il procède bien plutôt à une pesée des intérêts en présence, en considérant la durée du séjour en Suisse comme un élément parmi d'autres et en n'accordant qu'un faible poids aux années passées en Suisse dans l'illégalité, en prison ou au bénéfice d'une simple tolérance (cf. ATF 134 II 10 cons. 4.3 ; arrêt du TF du 11.05.2020 [6B_312/2020] cons. 2.1.2). Un séjour légal de dix années suppose en principe une bonne intégration de l'étranger (ATF 144 I 266 cons. 3.9).

Par ailleurs, un étranger peut se prévaloir de l'article 8 § 1 CEDH (et de l'art. 13 Cst.), qui garantit notamment le droit au respect de la vie familiale, pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille, pour autant qu'il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 144 I 266 cons. 6.1 ; 144 I 91 ; 139 I 330 cons. 2.1 et les références citées). Les relations familiales visées par l'article 8 par. 1 CEDH sont avant tout celles qui concernent la famille dite nucléaire, soit celles qui existent entre époux ainsi qu'entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (cf. ATF 144 II 1 cons. 6.1 ; 135 I 143 cons. 1.3.2 ; arrêt du TF du 01.07.2020 [6B_286/2020] cons. 1.3.2).

7.3 Selon la jurisprudence, les membres de la famille de l’étranger expulsé ne subissent pas une atteinte à leur droit au respect de la vie familiale en raison de la décision d’expulsion, mais éventuellement par effet réflexe, s’ils font le choix de ne pas suivre l’expulsé dans son pays d’origine (ATF 145 IV 161 cons. 3.2). En outre, leur propre droit au respect de la vie familiale garanti par les articles 13 al. 1 Cst et 8 CEDH est indirectement pris en considération dans le cadre de la décision d’expulsion (ATF 145 IV 161 cons. 3.4).

8. En l’espèce, l’appelant est arrivé en Suisse à l’âge de 10 ans avec sa famille. Il n’a plus quitté la Suisse depuis ce moment-là. Il est en couple depuis 2008 et marié depuis 2015 avec une ressortissante suisse. Le ménage n’a pas d’enfants. Sa mère, un frère et ses deux sœurs vivent en Suisse. Selon le curriculum vitae que l’appelant a produit devant la Cour d’appel, il a suivi l’école primaire et l’école secondaire à V.________ puis à U.________. Il a effectué un pré-apprentissage et réussi un examen d’entrée pour mécanicien en automobiles. Il n’a pas entrepris ensuite de formation professionnelle à proprement parler mais dispose d’une attestation de cours obtenue en 2004 pour la création et la gestion de petites entreprises obtenue dans le canton de Neuchâtel. L’expérience professionnelle qu’il mentionne consiste en une série de stages ou de courts emplois divers entre les années 2000 et 2008. En 2009, il signale avoir été « mentor éducateur » au centre I.________ de Z.________. Entre 2010 et 2011, il a été animateur-éducateur au centre J.________ de T.________. En 2014, pendant six mois, il a été ouvrier de production à S.________. Depuis 2011, il a créé un studio d’enregistrement et annonçait une activité de « coaching réalisation de projets ». Selon les décisions administratives relatives à son autorisation de séjour, il a dépendu pendant treize ans de l’aide sociale avant d’être entretenu par son amie. Avec l’accord de sa femme, il n’exerçait pas d’activité lucrative avant la présente procédure. Suite à l’ouverture de l’instruction, son incarcération puis la résiliation par son épouse du bail de son local auprès de C.________, il a diminué ses activités artistiques pour effectuer des missions temporaires pour B.________ en qualité de manutentionnaire et a obtenu un permis cariste. Il travaille parallèlement dans le commerce exploité par son frère. Une pétition a été établie durant la procédure d’appel, signée d’une soixantaine de personnes, pour s’opposer à l’expulsion de l’appelant de Suisse, au motif qu’il s’était toujours engagé pour la collectivité dans le canton de Neuchâtel et au-delà, en particulier pour le développement culturel musical en aidant des artistes locaux à la création de leurs projets et en participant à de nombreux événements musicaux. L’appelant continue à bénéficier du soutien indéfectible de sa femme. Celle-ci lui a pardonné et il a changé de mode de vie, de manière à participer aux frais du ménage.

Au vu de ce qui précède, il faut admettre que l’intégration de l’appelant en Suisse n’est pas exemplaire, sans pour autant que celui-ci ne soit marginalisé. Ses liens avec sa femme permettent de retenir que son expulsion le placerait dans une situation personnelle grave. La première condition cumulative de l’article 66a al. 2 CP est donc réalisée.

8.1 L’appelant a été condamné le 31 juillet 2014 à une peine pécuniaire de 20 jours-amende pour séjour illégal et contravention selon l’article 19a de la loi sur les stupéfiants. Il n’a pas d’autres antécédents inscrits au casier judiciaire (pour un rappel de son comportement délictueux avant 2014). Il admet qu’il consommait du cannabis et de la cocaïne jusqu’à la présente procédure. Il est maintenant reconnu coupable d’une infraction contre la liberté sexuelle, soit une infraction dont la nature commande la sévérité dans l’appréciation du cas de rigueur (Perrier Depeursinge/Monod, CR CP I, 2e éd. n. 58 ad art. 66a CP et les références). Plusieurs témoins ont donné sur lui des renseignements mitigés. Ainsi, l’appelant a été décrit comme très impoli et agressif, peut-être dragueur, ou encore comme adoptant des comportements inadéquats avec les femmes. L’appelant a montré qu’il ne prenait pas conscience de la gravité des faits. Même si le risque de récidive a été qualifié de relativement faible par le tribunal criminel, il ne peut être exclu. En ce qui concerne l’intérêt personnel de l’appelant à demeurer en Suisse, les éléments à prendre en compte se recoupent dans une large mesure avec ceux qui ont conduit à retenir une situation personnelle grave en cas d’expulsion. L’appelant a passé son adolescence et les années de construction de sa vie en Suisse. Ses liens familiaux dans ce pays sont importants, en particulier avec sa femme. Il ne dépend plus de l’aide sociale depuis plusieurs années. La pétition déposée montre que l’appelant dispose d’un bon réseau social. Ses liens familiaux et sociaux en Angola sont très faibles. Ils ne sont toutefois pas inexistants, puisque l’appelant a maintenu des contacts par Facebook avec des oncles et des tantes (on retiendra la version donnée devant le tribunal criminel plutôt que celle fournie devant la Cour pénale, selon laquelle les contacts Facebook n’auraient eu lieu qu’avec la tante décédée de l’appelant, qui au surplus aurait perdu toute trace de son père retourné en Angola). Les connaissances linguistiques de l’intéressé devront être rafraîchies en cas de réinstallation en Angola. A ce sujet, la Cour pénale retient que l’appelant a trouvé une langue commune pour communiquer sur Facebook avec sa parenté ; il n’est pas crédible qu’il ait totalement abandonné sa langue maternelle dans les échanges avec sa mère dès leur arrivée en Suisse. En Angola comme en Suisse, l’appelant ne peut se prévaloir d’une formation spécifique, de sorte qu’il devra occuper des emplois non qualifiés ou dans la vente, à côté de ses activités musicales. Enfin, l’appelant est en bonne santé.

9. Considérant l’ensemble des éléments discutés ci-dessus, l’intérêt public à l’expulsion de l’appelant l’emporte sur son intérêt à demeurer en Suisse.

10. L’appel et l’appel joint sont ainsi rejetés. La moitié des frais de justice sera à la charge de l’appelant, l’autre moitié à celle de l’Etat.

Le mandataire de l’appelant a déposé un mémoire d’honoraires qui mentionne, pour la procédure d’appel, 4 entretiens et 6 entretiens téléphoniques avant l’audience pour un total de 8 heures, ce qui est excessif. On admettra un entretien présentiel de 1h30 de discussions téléphoniques, suffisant pour l’exercice raisonnable du mandat de défense. Compte tenu de la connaissance préalable du dossier dont disposait le mandataire, 6 heures suffisaient pour préparer l’audience. Celle-ci a duré plus longtemps qu’estimé dans le mémoire, qui doit être adapté de ce fait. On comptera donc 6h30 d’audience. A cela s’ajoutent 45 minutes pour un entretien entre l’avocat et son client après l’audience (plutôt que 60 minutes). Au total, on retient donc une activité totalisant 915 minutes. Au tarif horaire appliqué usuellement par les autorités judicaires de 270 francs (y compris frais) (4.50 francs/minute), on aboutit à une somme de 4'117.50 francs, dont la moitié est due par l’Etat à l’appelant pour ses frais de défense au sens de l’article 429 CPP. Cette indemnité est compensable avec les frais de justice (art. 442 al. 4 CPP).

Vu l’issue de la cause, la plaignante a droit à une indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure, selon l’article 433 CPP.

Sur la base du mémoire d’honoraires déposé par son avocate, dont il convient de retrancher les très nombreux emails et téléphones échangés avec sa cliente entre le 16 décembre 2020 et le 18 mars 2021 qui sont ramenés à 30 minutes, ainsi que la rubrique « retour DO » qui correspond à une tâche administrative contenue dans les frais généraux, et à quoi il faut ajouter la durée effective de l’audience de débats d’appel, qui avait été sous-estimée, on admettra que 600 minutes ont été nécessaires à la bonne exécution du mandat en seconde instance. Au tarif horaire usuel de 270 francs l’heure, cela donne une indemnité de base de 2'700 francs, à quoi il convient d’ajouter la TVA (le mandataire de l’appelant n’y étant en revanche pas assujetti), par 207.90 francs, soit un total de 2'907.90 francs. L’appelant doit être condamné à verser la moitié de cette somme à l’intimée, soit 1'453.95 francs, à titre d’indemnité au sens de l’article 433 CPP.

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

Vu les articles 66a, 191 CP, 10, 426 ss, 442 al. 4 CPP

1. L’appel est rejeté.

2. L’appel joint est rejeté.

3. Le jugement attaqué est confirmé.

4. Les frais de justice sont arrêtés à 2'000 francs et mis par moitié à la charge de l’appelant, à raison de 1'000 francs, le solde restant à la charge de l’Etat.

5. Il est alloué à l’appelant une indemnité de 2'058.75 francs au sens de l’article 429 CPP pour la procédure d’appel, cette indemnité étant partiellement compensable avec les frais de justice mis à sa charge, selon l’article 442 al. 4 CPP.

6. L’appelant versera à l’intimée, pour la procédure d’appel, une indemnité de 1'453.95 francs, TVA incluse, au sens de l’article 433 CPP.

7. Le présent jugement est notifié à X.________, par Me K.________, à Y.________, par Me L.________, au ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2019.1707) et au Tribunal criminel du Littoral et du Val-de-Travers (CRIM.2020.7).

Neuchâtel, le 20 avril 2021

Art. 66 a66CP

Expulsion obligatoire

1 Le juge expulse de Suisse l’étranger qui est condamné pour l’une des infractions suivantes, quelle que soit la quotité de la peine prononcée à son encontre, pour une durée de cinq à quinze ans:

a. meurtre (art. 111), assassinat (art. 112), meurtre passionnel (art. 113), incitation et assistance au suicide (art. 115), interruption de grossesse punissable (art. 118, al. 1 et 2);

b. lésions corporelles graves (art. 122), mutilation d’organes génitaux féminins (art. 124, al. 1), exposition (art. 127), mise en danger de la vie d’autrui (art. 129), aggression (art. 134);

c. abus de confiance qualifié (art. 138, ch. 2), vol qualifié (art. 139, ch. 2 et 3), brigandage (art. 140), escroquerie par métier (art. 146, al. 2), utilisation frauduleuse d’un ordinateur par métier (art. 147, al. 2), abus de cartes-chèques ou de cartes de crédit par métier (art. 148, al. 2), extorsion et chantage qualifiés (art. 156, ch. 2 à 4), usure par métier (art. 157, ch. 2), recel par métier (art. 160, ch. 2);

d. vol (art. 139) en lien avec une violation de domicile (art. 186);

e. escroquerie (art. 146, al. 1) à une assurance sociale ou à l’aide sociale, obtention illicite de prestations d’une assurance sociale ou de l’aide sociale (art. 148 a, al. 1);

f. escroquerie (art. 146, al. 1), escroquerie en matière de prestations et de contributions (art. 14, al. 1, 2 et 4, de la loi fédérale du 22 mars 1974 sur le droit pénal administratif67), fraude fiscale, détournement de l’impôt à la source ou autre infraction en matière de contributions de droit public passible d’une peine privative de liberté maximale d’un an ou plus;

g. mariage forcé, partenariat forcé (art. 181 a), traite d’êtres humains (art. 182), séquestration et enlèvement (art. 183), séquestration et enlèvement qualifiés (art. 184), prise d’otage (art. 185);

h.68 actes d’ordre sexuel avec des enfants (art. 187, ch. 1), contrainte sexuelle (art. 189), viol (art. 190), actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance (art. 191), encouragement à la prostitution (art. 195), pornographie (art. 197, al. 4, 2e phrase);

i. incendie intentionnel (art. 221, al. 1 et 2), explosion intentionnelle (art. 223, ch. 1, al. 1), emploi, avec dessein délictueux, d’explosifs ou de gaz toxiques (art. 224, al. 1), emploi intentionnel sans dessein délictueux (art. 225, al. 1), fabriquer, dissimuler et transporter des explosifs ou des gaz toxiques (art. 226), danger imputable à l’énergie nucléaire, à la radioactivité et aux rayonnements ionisants (art. 226bis), actes préparatoires punissables (art. 226ter), inondation, écroulement causés intentionnellement (art. 227, ch. 1, al. 1), dommages intentionnels aux installations électriques, travaux hydrauliques et ouvrages de protection (art. 228, ch. 1, al. 1);

j. mise en danger intentionnelle par des organismes génétiquement modifiés ou pathogènes (art. 230bis, al. 1), propagation d’une maladie de l’homme (art. 231, ch. 1), contamination intentionnelle d’eau potable (art. 234, al. 1);

k. entrave qualifiée de la circulation publique (art. 237, ch. 1, al. 2), entrave intentionnelle au service des chemins de fer (art. 238, al. 1);

l.69 actes préparatoires délictueux (art. 260bis, al. 1 et 3), participation ou soutien à une organisation criminelle ou terroriste (art. 260ter), mise en danger de la sécurité publique au moyen d’armes (art. 260quater), financement du terrorisme (art. 260quinquies), recrutement, formation et voyage en vue d’un acte terroriste (art. 260sexies);

m. génocide (art. 264), crimes contre l’humanité (art. 264 a), infractions graves aux conventions de Genève du 12 août 194970 (art. 264 c), autres crimes de guerre (art. 264 d à 264 * h*);

n. infraction intentionnelle à l’art. 116, al. 3, ou 118, al. 3, de la loi fédérale du 16 décembre 2005 sur les étrangers71;

o. infraction à l’art. 19, al. 2, ou 20, al. 2, de la loi du 3 octobre 1951 sur les stupéfiants (LStup)72;

p.73 infraction visée à l’art. 74, al. 4, de la loi fédérale du 25 septembre 2015 sur le renseignement (LRens)74.

.

2 Le juge peut exceptionnellement renoncer à une expulsion lorsque celle-ci mettrait l’étranger dans une situation personnelle grave et que les intérêts publics à l’expulsion ne l’emportent pas sur l’intérêt privé de l’étranger à demeurer en Suisse. À cet égard, il tiendra compte de la situation particulière de l’étranger qui est né ou qui a grandi en Suisse.

3 Le juge peut également renoncer à l’expulsion si l’acte a été commis en état de défense excusable (art. 16, al. 1) ou de nécessité excusable (art. 18, al. 1).

66 Introduit par le ch. I 1 de la LF du 20 mars 2015 (Mise en œuvre de l’art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels), en vigueur depuis le 1er oct. 2016 (RO 2016 2329; FF ** 2013** 5373).

67 RS 313.0

68 Erratum de la CdR de l’Ass. féd. du 28 nov. 2017, publié le 12 déc. 2017 (RO 2017 7257).

69 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. II 2 de l’AF du 25 sept. 2020 portant approbation et mise en œuvre de la Convention du Conseil de l’Europe pour la prévention du terrorisme et de son Protocole additionnel et concernant le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé, en vigueur depuis le 1er juil. 2021 (RO 2021 360; FF 2018 6469).

70 RS 0.518.12; ** 0.518.23**; ** 0.518.42**; ** 0.518.51**

71 RS 142.20

72 RS 812.121

73 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. II 2 de l’AF du 25 sept. 2020 portant approbation et mise en œuvre de la Convention du Conseil de l’Europe pour la prévention du terrorisme et de son Protocole additionnel et concernant le renforcement des normes pénales contre le terrorisme et le crime organisé, en vigueur depuis le 1er juil. 2021 (RO 2021 360; FF 2018 6469).

74 RS 121

Art. 191 CP

Actes d’ordre sexuel commis sur une personne incapable de discernement ou de résistance

Celui qui, sachant qu’une personne est incapable de discernement ou de résistance, en aura profité pour commettre sur elle l’acte sexuel, un acte analogue ou un autre acte d’ordre sexuel, sera puni d’une peine privative de liberté de dix ans au plus ou d’une peine pécuniaire.