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N° dossier: CPEN.2020.43
Autorité: CPEN
Date décision: 12.05.2021
Publié le: 01.09.2021
Revue juridique:
Titre: Abus de confiance. Appropriation d’une chose mobilière confiée. Livraison d’or.
Résumé:
**Rappel de la portée de la norme d’imputation consacrée à l’article 29 CP.
Notion de « chose confiée » dans le contexte de livraisons de métaux précieux entre commerçants utilisant le système du « compte-poids ».
La question de la compensation – qui permet d’exclure le dessein d’enrichissement illégitime – s’inscrit dans le cadre de l’application de la théorie de l’« Ersatzbereitschaft ». Celle-ci n’entre pas en ligne de compte lorsqu’une chose mobilière a été confiée (art. 138 ch. 1 al. 1 CP), mais uniquement lorsque des valeurs patrimoniales ont été remises (art. 138 ch. 1 al. 2 CP).**
Articles de loi:
Art. 138 al. 1 ch. 1 CP/2002
A. Le 16 juillet 2016, A.________ et B.________, au nom de X.________ SA, ont déposé une plainte pénale à l’encontre de C.________, administrateur unique de Y.________ SA à Z.________.
B. X.________ SA est une société active dans le domaine de l’horlogerie, titulaire de la marque D.________. Elle était en relation d’affaires avec Y.________ SA qui produisait pour elle des composants, principalement en or, destinés à équiper ses produits horlogers. X.________ SA confiait à Y.________ SA la quantité d’or nécessaire à la production des pièces qu’elle lui commandait. Plus précisément, elle se fournissait personnellement en or auprès de la société E.________ SA et faisait transférer le métal chez F.________ SA (société offrant les garanties de sécurité nécessaires pour entreposer l’or confié par ses clients et le livrer à ses destinataires), qui le comptabilisait sur un « compte-poids » et le livrait, à la demande de X.________ SA, auprès de Y.________ SA, qui disposait également d’un « compte-poids ».
Le système du « compte-poids », connu par les entreprises effectuant de fréquents échanges de métaux précieux, implique que la société qui remet de l’or (par exemple) à un partenaire contractuel débite son propre « compte-poids » (du nombre de grammes d’or livré) et que, de son côté, le partenaire crédite le sien (du même nombre de grammes). Ces comptes-poids fonctionnent à la manière d’un compte courant, à la différence que les mouvements affectant le compte sont retracés en masse et non en valeur. Par ce mécanisme, il est possible de connaître à tout moment les volumes d’or détenus par les partenaires en relations d’affaires.
Selon le procédé ainsi décrit, le « compte-poids » de la société Y.________ SA évoluait en fonction de l’or qui lui était livré par X.________ SA (par l’intermédiaire de F.________ SA), de la remise des pièces manufacturées à X.________ SA (celle-ci passant préalablement ses commandes auprès de Y.________ SA) et du taux de perte de la matière inhérent au processus de fabrication des pièces (soit un taux se situant entre 4 et 8 % du poids des pièces usinées et livrées).
C. Au cours de l’année 2015, X.________ SA a commencé à constater une différence importante entre, d’une part, la masse d’or demandée par Y.________ SA et mise à sa disposition et, d’autre part, la masse des pièces finalement livrée à X.________ SA, augmentée du taux de perte.
A la fin de l’année 2015, C.________ a été informé de la situation. Il lui a alors été communiqué qu’il existait un solde ouvert en faveur de X.________ SA, représentant 4'880.01 grammes d’or fin.
Y.________ SA a rétorqué que la perte de la matière s’élevait à 1'283 grammes d’or fin. Cette perte, excessive au regard des usages de la branche, n’expliquait toutefois qu’en partie la différence de 4'880.01 grammes calculée par X.________ SA. Après recalcul, cette dernière société a constaté qu’un solde de 3'877.21 grammes d’or fin persistait en sa faveur.
Par lettre recommandée du 1er février 2017, X.________ SA a sommé Y.________ SA de lui restituer 4'880.01 grammes d’or confiés (selon la plainte pénale de X.________ SA). Après l’échange de divers courriels, en avril 2017, X.________ SA est finalement revenue au solde de 3'877.21 grammes, qui devait lui être restitué.
L’or fin n’a pas été restitué par Y.________ SA.
A l’appui de la plainte pénale déposée le 16 juillet 2016 par les deux représentants de X.________ SA, qui visait les agissements de Y.________ SA, par C.________, divers documents ont été déposés.
D. Le 18 février 2019, une instruction a été ouverte contre C.________.
Au terme de l’instruction, C.________ été renvoyé devant le tribunal de police. Selon l’acte d’accusation, du 25 septembre 2019, les faits de la prévention sont les suivants :
Principalement abus de confiance au sens de l'art. 138 ch. 1 CP, subsidiairement gestion déloyale au sens de l'art. 158 CP, plus subsidiairement appropriation illégitime au sens de l'art. 137 CP,
*1.*Entre janvier 2014 et le 15 janvier 2019,
*2.*à Z.________, Rue [.....],
*3.*C.________, en sa qualité d'administrateur et directeur de l'entreprise Y.________ SA,
*4.*s'est approprié 3'877.21 grammes d'or fin que X.________ SA avait mis à sa disposition par la société qu'il dirigeait,
*5.*par l'intermédiaire d'un compte-poids or détenu auprès de F.________ SA,
*6.*pour permettre la production de composants pour l'horlogerie,
7.**causant ainsi un préjudice d'au moins CHF 162'874.25 à la société X.________ SA.».
E. A l’audience du tribunal de police du 29 avril 2020, la partie plaignante a conclu :
*à la condamnation du prévenu pour abus de confiance,
subsidiairement gestion déloyale, plus subsidiairement appropriation illégitime, à une peine laissée à l’appréciation du Tribunal ; si la peine devait être assortie du sursis, le sursis devant être assorti d’une règle de conduite, à savoir le remboursement mensuel de CHF 500.00 à X.________ SA ;*
*à sa condamnation à rembourser à X.\_\_\_\_\_\_\_\_ SA le
montant de CHF 205'594.00 avec intérêt à 5 % dès le 1er janvier 2016 ;*
*à sa condamnation au paiement des frais de la
cause ;*
*à sa condamnation à verser à X.\_\_\_\_\_\_\_\_ SA une
indemnité au sens de l’art. 433 CPP de CHF 6'452.94 ;*
*à ce qu’il soit prononcé une créance compensatrice à
hauteur de CHF 205'594.00 ;*
*à ce que la confiscation des valeurs séquestrées sur
le compte bancaire [.....] soit ordonnée au titre de créance compensatrice ;*
*à ce que les valeurs séquestrées au titre de créance
compensatrice soient allouées à X.________ SA ;*
*à ce que les montants des peines pécuniaires et
amendes prononcés à l’encontre du prévenu soient alloués en faveur de X.________ SA ;*
*à ce qu’il soit pris acte de la cession par X.\_\_\_\_\_\_\_\_
SA en faveur de l’Etat des montants alloués correspondant au titre des deux chefs de conclusions précédents*. ».
F. Dans son jugement du 28 mai 2020, le tribunal de police a retenu que tous les éléments constitutifs – tant objectifs que subjectifs – de l’article 138 ch. 1 al. 1 CP étaient réalisés. Il a considéré que le prévenu s’était approprié sans droit une quantité de 3'877.21 grammes d’or fin (qui lui avait été confié) représentant une valeur de 155'185.33 francs et qu’il se justifiait également de donner droit aux conclusions civiles prises par la partie plaignante.
G. C.________ fait appel contre le jugement du tribunal de police du 28 mai 2020 en réfutant la réalisation de chacun des éléments constitutifs de l’abus de confiance.
C O N S I D E R A N T
1. Déposé dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable.
2. Selon l’article 398 CPP, la juridiction de l’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l’acte d’appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (art. 404 al. 2 CPP). Sur les points attaqués du jugement, elle revoie la cause librement, en faits et en droit (Kistler Vianin, in CR CPP, 2e éd. 2019, n. 1 ad art. 404 CPP).
3. Selon l'article 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l'appel (art. 389 al. 3 CPP). Elle peut refuser l’administration de preuves supplémentaires, par appréciation anticipée des preuves, lorsqu’elle a la certitude que celles-ci ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (arrêt du TF du 01.04.2021 [6B_1348/2020] cons. 3.1 et les arrêts cités ; ATF 136 I 229 cons. 5.3).
Il résulte de l’appel que, « selon le prévenu, l’administration de la faillite [de Y.________ SA] n’aurait pas admis cette créance [la créance de X.________ SA pour l’or non restitué] (cas échéant, tous renseignements à obtenir de l’administration de la faillite de Y.________). Si tel est bien le cas, il est prouvé que l’enrichissement n’existe pas». Il n’y a pas lieu de discuter ici la portée d’une réquisition qui, bien qu’évoquée par l’appelant, semble être laissée – en partie du moins – à la libre appréciation de la Cour pénale (« cas échéant »), celle-ci pouvant quoi qu’il en soit administrer d’office des preuves complémentaires. Il convient par contre d’emblée de constater que la réquisition vise un point de fait n’ayant aucune pertinence pour l’issue du litige. En l’occurrence, il s’agit d’examiner le comportement du prévenu, en lien avec l’or qui lui a été confié en tant qu’administrateur unique de Y.________ SA (sur la portée de l’art. 29 CP, cf. infra cons. 4.2/c), et, plus précisément, de déterminer si ses agissements relèvent de l’infraction réprimée à l’article 138 ch. 1 al. 1 CP. Dans ces conditions, il importe peu de connaître la décision qui a été prise par l’administration de la faillite de la société Y.________ SA, dans une procédure distincte, en rapport avec la créance qui y est revendiquée par X.________ SA.
4. L’appelant conteste la réalisation des éléments constitutifs de l’abus de confiance (art. 138 ch. 1 al. 1 CP).
**4.1 ** a) Commet un abus de confiance au sens de l’article 138 ch. 1 CP, celui qui pour se procurer ou pour procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée (al. 1), de même que celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées (al. 2). Le Code pénal distingue ainsi deux formes d’abus de confiance qui se distinguent par leur objet : une chose mobilière ou des valeurs patrimoniales.
b) Sur le plan objectif, l’infraction réprimée à l’article 138 ch. 1 al. 1 CP suppose l’existence d’une chose mobilière appartenant à autrui. Une autre personne que l’auteur doit avoir un droit de propriété sur la chose, même si ce droit n’est pas exclusif. Il faut encore que la chose ait été confiée à l’auteur, ce qui signifie qu’elle doit lui avoir été remise ou laissée pour qu’il l’utilise de manière déterminée dans l’intérêt d’autrui, en particulier pour la conserver, l’administrer ou la livrer selon des instructions qui peuvent être expresses ou tacites (ATF 120 IV 276 cons. 2). L’acte d’appropriation implique que l’auteur incorpore économiquement la chose ou la valeur de la chose à son propre patrimoine, pour la conserver, la consommer ou pour l’aliéner ; il dispose alors d’une chose comme propriétaire, sans pour autant en avoir la qualité. L’auteur doit avoir la volonté, d’une part, de priver durablement le propriétaire de sa chose, et, d’autre part, de se l’approprier, pour une certaine durée au moins. Il ne suffit pas que l’auteur ait la volonté d’appropriation, mais celle-ci doit se manifester par un comportement extérieurement constatable (ATF 129 IV 223 cons. 6.2.1 ; 121 IV 25 cons. 1c ; 118 IV 148 cons. 2a). Il n’y a pas d’appropriation si d’emblée l’auteur veut rendre la chose intacte après un acte d’utilisation. Elle intervient cependant sans droit lorsque l’auteur ne peut la justifier par une prétention reconnue par l’ordre juridique (arrêt du TF du 02.02.2018 [6B_382/2017] cons. 4.1).
Dans le cas d’un travailleur qui disposait d’un matériel photographique qu’il était le seul à utiliser au sein de la société qui l’employait, mais qui était la propriété de celle-ci, les juges fédéraux ont indiqué que le fait que l’employé ait été l’unique possesseur du matériel photographique ne saurait exclure la qualification de chose confiée, même si aucun transfert de possession n’avait eu lieu. Ils ont rappelé que la maîtrise de la chose pouvait tout aussi bien être transférée par le lésé que par un tiers (ATF 118 IV 32 cons. 2a). Ce qui est déterminant c’est que l’auteur ait acquis le bien mobilier en vertu d’un accord ou d’un autre rapport juridique qui implique qu’il n’en a pas la libre disposition et qu’il ne peut pas se l’approprier. Il doit nécessairement exister un rapport avec autrui (le rapport de confiance) qui permet à l’auteur d’entrer en possession de la chose, mais qui détermine l’usage qu’il doit en faire (arrêt du TF du 02.02.2018 [6B_382/2017] cons. 4.2.2).
L’article 138 ch. 1 al. 2 CP suppose pour sa part qu’une valeur patrimoniale ait été confiée, autrement dit que l’auteur ait acquis la possibilité d’en disposer, mais que, conformément à un accord (exprès ou tacite) ou un autre rapport juridique, il ne puisse en faire qu’un usage déterminé, en d’autres termes, qu’il l’ait reçu à charge pour lui d’en disposer au gré d’un tiers, notamment de la conserver, de la gérer ou de la remettre (ATF 133 IV 21 cons. 6.2). Le comportement délictueux consiste à utiliser la valeur patrimoniale contrairement aux instructions reçues, en s’écartant de la destination fixée (ATF 129 IV 257 cons. 2.2.1). L’alinéa 2 de l’article 138 ch. 1 CP ne protège pas la propriété, mais le droit de celui qui a confié la valeur patrimoniale à ce que celle-ci soit utilisée dans le but qu’il a assigné et conformément aux instructions qu’il a données ; est ainsi caractéristique de l’abus de confiance au sens de cette disposition le comportement par lequel l’auteur démontre clairement sa volonté de ne pas respecter les droits de celui qui lui fait confiance (ATF 129 IV 257 cons. 2.2.1 ; 121 IV 23 cons. 1c ; cf. arrêt du TF du 27.02.2019 [4A_344/2018] cons. 3.2.2.2).
c) D’un point de vue subjectif, l’auteur doit avoir agi intentionnellement et dans un dessein d’enrichissement illégitime, lequel peut être réalisé par dol éventuel (ATF 118 IV 32 cons. 2a).
Celui qui dispose à son profit ou au profit d’un tiers d’un bien mobilier qui lui a été confié (cf. art. 138 ch. 1 al. 1 CP), qu’il s’est engagé à tenir en tout temps à disposition de l’ayant droit, s’enrichit illégitimement s’il n’a pas la volonté et la capacité de le restituer immédiatement en tout temps (ATF 118 IV 27 cons. 3a). La volonté et la capacité de restitution portent sur l’objet mobilier confié et non sur la contre-valeur de ce bien. La volonté et la capacité de l’auteur de l’appropriation de rembourser celle-ci ne permettent dès lors pas d’exclure son dessein d’enrichissement illégitime (arrêts du TF du 02.02.2018 [6B_382/2017] cons. 4.2.6; du 19.03.2007 [6P.183/2006] cons. 8.5.2 ; cf. ATF 118 IV 27 cons. 3a). De même, l’auteur, qui est tenu de restituer l’objet mobilier confié, ne peut, pour exclure ce dessein, procéder à une compensation avec une créance dont il serait titulaire (envers le propriétaire de l’objet), les deux prestations n’étant pas de même espèce (art. 120 al. 1 CO ; cf. Engel, Traité des obligations en droit suisse, 2e éd., p. 672 s.). Dans ce contexte (application de l’article 138 ch. 1 al. 1 CP), la question de la compensation ne se pose simplement pas (arrêt du TF du 02.02.2018 précité cons. 4.2.6).
Le dessein d’enrichissement illégitime fait en revanche défaut si, au moment de l’emploi illicite de la valeur patrimoniale (cf. art. 138 ch. 1 al. 2 CP), l’auteur en paie la contre-valeur, s’il avait à tout moment ou, le cas échéant, à la date convenue à cet effet, la volonté et la possibilité de le faire (théorie de l’« Ersatzbereitschaft » ; ATF 118 IV 32 cons. 2a) ou encore s’il était en droit de compenser (ATF 105 IV 29 cons. 3a). Cette dernière hypothèse implique que l’auteur ait une créance d’un montant au moins égal à la valeur qu’il s’est appropriée ou à la valeur patrimoniale qu’il a utilisée et qu’il ait vraiment agi en vue de se payer. L’absence ou le retard d’une déclaration de compensation, bien qu’il puisse constituer un indice important de l’absence d’une véritable volonté de compenser, n’est en revanche pas déterminant (ATF 105 IV 29 cons. 3a).
**4.2 ** A la lumière des principes jurisprudentiels qui viennent d’être rappelés, il convient de reprendre les éléments constitutifs de l’abus de confiance et d’examiner si, en retenant leur réalisation, l’autorité précédente a appliqué correctement le droit.
a) En l’espèce, il apparaît que la chose (l’or) a bien été confiée par X.________ SA à Y.________ SA.
Le fait que l’or ait été remis à celle-ci par l’entremise de la société F.________ SA n’est pas déterminant. Il importe peu, au regard de l’article 138 ch. 1 al. 1 CP, que la maîtrise de la chose soit transférée par le lésé ou par un tiers. Ce qui est déterminant, c’est que l’auteur ait acquis le bien mobilier en vertu d’un accord ou d’un autre rapport juridique qui implique qu’il n’en a pas la libre disposition et ne peut se l’approprier. Autrement dit, il doit exister un rapport avec autrui (le rapport de confiance) qui autorise l’auteur à entrer en possession de la chose, tout en déterminant l’usage qu’il doit en faire (cf. supra cons. 4.1/b).
Il est ici établi que l’or était livré à l’appelant en sa qualité d’administrateur unique, pour le compte de la société Y.________ SA, afin qu’il en fasse usage (pour réaliser des produits manufacturés) lorsque des commandes étaient passées par X.________ SA. A cet égard, l’appelant reconnaît d’ailleurs, à demi-mot, le rapport de confiance préexistant entre Y.________ SA et X.________ SA, à l’origine de la remise de l’or, lorsqu’il parle de la « relation d’affaires» nouée entre eux et qu’il relève que le « rapport contractuel était important ».
Le fait que les métaux précieux (composés des mêmes alliages) provenant de clients différents ne soient pas stockés séparément auprès de F.________ SA (selon la clause 10.1 des conditions générales de la société, chaque client, titulaire d’un « compte-poids », est copropriétaire du stock global de métal entreposé auprès de la société, le métal en question appartenant à chaque client au *pro rata * de son avoir en compte par rapport au total de celui des autres clients) ne remet pas en cause le constat selon lequel X.________ SA confiait l’or qui lui appartenait à Y.________ SA. Il résulte en effet de la clause 10.2 des mêmes conditions générales que, par le « retrait physique du métal » intégré dans le stock détenu par F.________ SA, X.________ SA pouvait à nouveau librement disposer de son avoir. Partant, une fois le retrait opéré, l’or n’était plus la copropriété de chaque client titulaire d’un « compte-poids » auprès de F.________ SA (la copropriété n’ayant de sens que pour l’or détenu dans les stocks de cette société), mais il était à nouveau possible de l’individualiser, en tant que propriété (exclusive) de X.________ SA. Le premier juge pouvait donc considérer sans violer le droit fédéral que l’or, qui appartenait à X.________ SA, avait bien été confié par celle-ci (par l’intermédiaire de sa représentante, F.________ SA) à Y.________ SA.
b) L’existence d’une chose mobilière (soit l’or « physique » remis à Y.________ SA), et non d’une simple créance comme le suggère l’appelant, est ici indéniable. L’utilisation d’un « compte-poids » par les protagonistes, y compris Y.________ SA, permet en l’espèce de comprendre que des livraisons d’or (allié ou fin) avaient lieu de part et d’autre. Chacune des livraisons est d’ailleurs corroborée par des pièces figurant au dossier.
L’allégation de l’appelant selon laquelle le « compte-poids d’or » ne serait en réalité qu’un « simple » compte courant ne repose sur aucun élément figurant au dossier et est contraire à toute logique, Y.________ SA ne pouvant à l’évidence exercer son activité que si l’or lui était effectivement, et réellement, livré.
c) L’existence d’un acte d’appropriation doit également être confirmée. Les critiques soulevées à cet égard par l’appelant sont impropres à remettre en cause la conclusion à laquelle est parvenue le tribunal de police.
C’est en particulier en vain que l’appelant soutient qu’il n’est pas concerné par l’appropriation et que celle-ci, le cas échéant, ne regarderait que la société Y.________ SA. Aux termes de l’article 29 CP, un devoir particulier dont la violation fonde ou aggrave la punissabilité et qui incombe uniquement à la personne morale est imputée à une personne physique lorsque celle-ci agi en qualité d’organe d’une personne morale ou de membres d’un tel organe (let. a), étant précisé que les autres situations appréhendées par l’article 29 CP (let. b à d) n’entrent ici pas en ligne de compte.
Les personnes physiques énoncées à l’article 29 CP peuvent ainsi, par la norme d’imputation qui y est consacrée, être recherchées bien que le devoir spécial qui fonde la typicité de l’infraction ne les lie pas personnellement, mais qu’il engage l’entreprise pour laquelle elles ont agi (cf. arrêt du TF du 06.03.2017 [6B_356/2016] cons. 3 ; Garbarski/Macaluso, La responsabilité de l’entreprise et de ses organes dirigeants à l’épreuve du droit administratif, PJA 2008 p. 840 et les références citées).
En l’espèce, l’appelant était administrateur unique de la société Y.________ SA et il ne saurait se disculper en se prévalant de l’indépendance juridique de la société, l’article 29 CP reportant précisément sur lui (en tant que personne physique) la qualité pour répondre des infractions commises dans l’exploitation d’une personne morale. On ne saurait pas non plus le suivre lorsque, dans une nouvelle tentative d’apporter une justification, il affirme que Y.________ SA a reçu une avance d’or pour des travaux qui allaient lui être commandés par X.________ SA. Il demeure en effet que ces travaux n’ont pas été commandés et que l’appelant n’a pas restitué l’or confié par X.________ SA.
d) S’agissant de l’intention de l’appelant, la motivation du tribunal de police est exempte de toute critique.
L’appelant revient à la charge, cette fois pour réfuter toute intention, en répétant que la matière première lui avait été livrée en avance afin de produire des pièces qui auraient dû être commandées ultérieurement. Si l’argument permet de comprendre que, au moment où l’or lui a été livré, l’appelant pensait que des commandes supplémentaires seraient passées par X.________ SA, il est totalement impropre à le disculper. Il demeure que les commandes n’ont pas eu lieu, que l’or devait être restitué à X.________ SA et que la restitution n’a pas eu lieu, l’appelant disposant même de l’or pour répondre aux commandes d’entreprises tierces, ce qui ne fait que confirmer l’intention délictueuse. Celle-ci ressort d’ailleurs encore de deux passages de son mémoire d’appel, puisqu’il reconnaît, là aussi, avoir « utilisé l’or en question pour réaliser des pièces en fonction des nouvelles commandes [d’entreprises tierces] qui arrivaient » et qu’il déclare ne pas être « d’accord de restituer cet or car il veut que X.________ honore les promesses de commandes supplémentaires qu’il a eues », promesses de commandes que Y.________ SA serait bien en peine d’honorer vu qu’elle a déjà utilisé l’or pour d’autres clients. A cet égard, il n’y a pas lieu d’examiner si, en ne passant pas les commandes évoquées par l’appelant, X.________ SA aurait violé les pourparlers contractuels (ce qu’allègue l’appelant), ni de déterminer les éventuelles conséquences juridiques d’une telle violation, ces questions relevant exclusivement du droit civil.
e) S’agissant enfin du dessin d’enrichissement illégitime, l’appelant prétend qu’il disposait d’une contre-créance à l’encontre de la partie plaignante, nettement supérieure à la créance de celle-ci, qu’il a invoqué la compensation et qu’il n’y a dès lors pas d’enrichissement illégitime, et encore moins de dessein d’enrichissement illégitime. L’argument tombe d’emblée à faux puisque, comme on l’a vu, la question de la compensation s’inscrit dans le cadre de l’application de la théorie de l’« Ersatzbereitschaft » et que celle-ci n’entre pas en ligne de compte lorsque – comme c’est le cas ici – une chose mobilière a été confiée (art. 138 ch. 1 al. 1 CP), mais uniquement lorsque des valeurs patrimoniales ont été remises (art. 138 ch. 1 al. 2 CP).
La question de la compensation soulevée par l’appelant ne se pose dès lors pas.
**4.3 ** a) Dans sa réplique du 2 octobre 2020, l’appelant s’en prend à la date d’évaluation du préjudice subi par X.________ SA. Relevant que « la version la plus favorable au prévenu doit être retenue », il considère que le décompte devait être établi au 30 novembre 2015 et non pas en 2019, comme l’a fait le tribunal de police. Le montant du décompte s’élèverait à 95'985.77 francs et non pas à 155'585.33 francs. Il semble que, sans le dire explicitement, l’appelant invoque le principe « in dubio pro reo » pour tenter de corriger, en sa faveur, le montant du préjudice dont il est à l’origine. On peine à comprendre si l’appelant entend procéder à cette correction en lien avec sa culpabilité (pour obtenir une peine plus clémente) ou en rapport avec les conclusions civiles (pour diminuer le montant du dommage). Il n’y a toutefois pas lieu de s’étendre davantage à cet égard, puisque, comme on va le voir, la décision du tribunal de police ne souffre aucune critique.
La présomption d’innocence, garantie par les articles 10 CPP, 32 al. 1 CstFéd, 14 § 2 pacte ONU II et 6 § 2 CEDH, ainsi que son corolaire, le principe in dubio pro reo, concerne tant le fardeau de la preuve que l’appréciation des preuves au sens large (ATF 144 IV 345 cons. 2.2.3.1). En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l’accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Comme règle d’appréciation des preuves, la présomption d’innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l’existence d’un fait défavorable à l’accusé, si, d’un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l’existence de ce fait (ATF 145 IV 154 cons. 1.1 ; arrêt du TF du 07.01.2021 [6B_782/2020] cons. 2.1). La critique soulevée par l’appelant dans sa réplique ne vise ni le fardeau de la preuve ni l’appréciation des preuves. Elle a trait à la date d’évaluation d’une dette correspondant à la valeur d’un métal précieux n’ayant pas été restitué et elle consiste en une question purement juridique, étrangère à l’application du principe « in dubio pro reo ». L’argumentation tombe dès lors à faux.
S’agissant de la date déterminante, on observera que la première juge, qui a retenu la date du jugement comme moment de l’évaluation du dommage, s’est conformée au principe fondamental en la matière (ATF 125 III 14 ; 123 III 15 ; 131 III 12) et il n’y a pas lieu de revenir sur ce point.
b) En ce qui concerne, enfin, le calcul de la masse d’or dérobée, on observera que le chiffre de 4'880.01 grammes, initialement réclamé par X.________ SA, est corroboré par plusieurs documents et que cette quantité a même été confirmée par l’une des employées de Y.________ SA. Pour donner suite aux discussions tenues avec celle-ci, X.________ SA a accepté une légère correction pour aboutir à une quantité d’or, due par Y.________ SA, de 3'877.21 grammes. Y.________ SA n’a alors pas contesté ce chiffre. La perte de 1'283 grammes évoquées par Y.________ SA est par ailleurs totalement disproportionnée eu égard aux usages prévalant dans la branche. La motivation présentée par le tribunal de police (cons. 16 et 17) est exempte de toute critique et il convient d’y renvoyer (cf. art. 82 al. 4 CPP).
5. L’appelant ne revient pas de manière distincte sur la créance compensatrice allouée à l’Etat de Neuchâtel, sur la confiscation, au titre de créance compensatrice, du montant de 24'467.15 francs bloqué sur son compte bancaire, sur l’allocation de cette créance compensatrice à X.________ SA et sur l’issue des conclusions civiles, de sorte qu’il n’y a pas lieu de s’y arrêter (cf. supra cons. 2).
6. Il résulte des considérations qui précèdent que l’appel doit être rejeté et le jugement prononcé par le tribunal de police confirmé. L’appelant supportera les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 1'000 francs. Il n’y a pas lieu de lui allouer d’indemnité (en vertu de l’article 429 CPP), la condamnation prononcée par le tribunal de police étant confirmée devant la Cour pénale.
L’appelant succombant, il convient d’attribuer une indemnité au sens de l’article 433 CPP à la partie plaignante, qui a déposé des observations. Le mandataire de celle-ci a indiqué avoir consacré 10h25 pour la défense des intérêts de sa cliente devant la Cour pénale. Compte tenu des griefs soulevés dans l’appel, traités de manière circonstanciée dans la réponse du 27 août 2020 et dans la duplique du 18 mars 2021, le mémoire de deuxième instance peut être admis. Au tarif horaire de 270 francs, on obtient une indemnité de 3'030 francs (TVA par 216.55 francs comprise).
**Par ces motifs,
la Cour pénale décide**
Vu les articles 138 ch. 1 CP, 41 s. CO, 428 et 433 CPP,
1. L’appel est rejeté et le jugement entrepris est confirmé.
2. Les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 1'000 francs, sont mis à la charge de l’appelant.
3. L’indemnité due à Me G.________, en vertu de l’article 433 CPP, pour la procédure d’appel est fixée à 3'030 francs, TVA incluse.
4. Le présent jugement est notifié à C.________, représenté par Me H.________, au Ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2018.3556), à X.________ SA, par Me G.________ et au Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz, à La Chaux-de-Fonds (POL.2019.519).
Neuchâtel, le 12 mai 2021
Art. 138
Abus de confiance
1. Celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée,
celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d’un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées,
sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
L’abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivi que sur plainte.
2. Si l’auteur a agi en qualité de membre d’une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l’exercice d’une profession, d’une industrie ou d’un commerce auquel les pouvoirs publics l’ont autorisé, la peine sera une peine privative de liberté de dix ans au plus ou une peine pécuniaire177.
177 Nouvelle expression selon le ch. II 1 al. 8 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3459; FF 1999 1787). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le Livre.