Séjour illégal. Directive sur le retour.

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N° dossier: CPEN.2020.42

Autorité: CPEN

Date décision: 11.06.2021

Publié le: 21.07.2021

Revue juridique:

Titre: Séjour illégal. Directive sur le retour.

Résumé:

**Pas de droit de séjourner en Suisse pendant la procédure de recours contre une décision refusant l’octroi d’une autorisation de séjour (cons. 4a et 5a).

Une simple tolérance de l’autorité administrative n’a pas pour effet de conférer un titre de séjour ou de rendre le séjour légal (cons. 4a et 5a).

Pas de violation du principe de la bonne foi (cons. 4b et 5b) et pas d’erreur sur l'illicéité (cons. 4c et 5b 4ème paragraphe).

Application de la Directive sur le retour. Lorsque la condamnation d’une peine privative de liberté pourrait faire obstacle à l’exécution de la décision de retour du prévenu - comme en l’espèce - et entraver son renvoi effectif, seule une peine pécuniaire peut être prononcée (cons. 6).**

Articles de loi:

Art. 21 CP/2002 Art. 9 CST.F/1999 Art. 115 al. 1 litt. b LEI

A. Le 3 mars 2008, le père de X.________, A. X.________, au bénéfice d’une autorisation d’établissement dans le canton de Neuchâtel, a déposé une demande de regroupement familial en faveur de ses enfants et notamment pour X.________, né en septembre 2000. Par décision du 21 octobre 2008, le Service des migrations (ci-après : SMIG) a refusé de mettre les enfants de A. X.________ au bénéfice d’une autorisation de séjour, respectivement d’établissement. Des recours ont été déposés contre les décisions successivement rendues. Finalement, par décision du 3 septembre 2013, le SMIG a révoqué l’autorisation d’établissement de A. X.________, rejeté la demande de prolongation de l’autorisation de séjour de son épouse et mère de ses enfants B.X.________, classé les demandes d’octroi d’une autorisation d’entrée et de séjour en faveur de ses enfants et leur a imparti un délai au 21 octobre 2013 pour quitter la Suisse. Par décision du 30 novembre 2015, le département compétent a annulé la décision du 3 septembre 2013. Entre-temps, le 3 juillet 2014, X.________ est arrivé en Suisse, sans autorisation d’entrée ou de séjour.

Par décision du 5 juillet 2017, le SMIG a une nouvelle fois révoqué l’autorisation d’établissement de A. X.________, refusé la prolongation de l’autorisation de séjour de B.X.________, refusé l’octroi d’une autorisation de séjour à X.________ et leur a imparti un délai au 30 septembre 2017 pour quitter la Suisse. Saisi d’un recours des intéressés, cette décision a été confirmée le 25 mai 2020 par le département compétent puis, le 12 février 2021, par la Cour de droit public du Tribunal cantonal ([CDP.2020.243]).

B. Par ordonnance pénale du 23 juillet 2019, non contestée, le ministère public a condamné X.________ à 120 jours de peine privative de liberté avec sursis pendant trois ans pour avoir séjourné illégalement en Suisse du 5 juillet 2017 au 9 mai 2019.

C. Par ordonnance pénale du 13 février 2020, le ministère public a condamné X.________, à 80 jours de peine privative de liberté sans sursis, pour avoir séjourné en Suisse du 6 mai 2019 au 5 février 2020, alors qu’il n’était pas au bénéfice d’une autorisation valable, et pour être entré en Suisse, le mercredi 5 février 2020, alors qu’il faisait l’objet d’une interdiction d’entrée.

D. X.________ a formé opposition à l’ordonnance pénale. Le ministère public a sollicité des informations sur le statut du prévenu auprès du SMIG. Par courrier du 7 avril 2020, dans lequel il a expliqué la situation de l’intéressé, le SMIG a notamment indiqué qu’en raison d’un recours pendant contre la décision du 5 juillet 2017, aucune démarche n’avait été entreprise en vue d’un renvoi de X.________.

Le ministère public a confirmé l’ordonnance pénale et l’a transmise au tribunal de police, pour valoir acte d’accusation.

E. Le 20 mai 2020, X.________ a été entendu par le tribunal de police. A cette occasion, il a admis ne pas être au bénéfice d’une autorisation de séjour en Suisse. Il n’envisageait pas de retourner au Kosovo, car il n’y avait plus de famille, ses parents vivant en Suisse. Ses grands-parents étaient morts, raison pour laquelle il était venu en Suisse. À part l’absence de ses parents au Kosovo, il n’y avait, à sa connaissance, pas d’autres raisons qui pouvaient justifier qu’il ne puisse pas retourner au Kosovo.

Le tribunal de police a libéré le prévenu de la prévention tirée de l’article 115 al. 1 let. a LEI, mais l’a reconnu coupable d’infraction à l’article 115 al. 1 let. b LEI pour la période du 10 mai 2019 au 5 février 2020. Il a retenu que l’intéressé séjournait bien illégalement en Suisse et que la Directive sur le retour 2008/115/CE ne s’opposait pas à sa condamnation. Il existait un risque de récidive et la situation du prévenu était précaire : il était au bénéfice des services sociaux, n’avait entrepris aucune formation et ne travaillait pas. Une peine privative de liberté devait être prononcée, une peine pécuniaire ferme n’entrant pas en considération puisqu’il y avait lieu de craindre qu’au vu de la situation financière précaire du prévenu, celle-ci ne puisse être exécutée (art. 41 al. 1 CP).

F. X.________ fait appel de ce jugement en concluant à son acquittement. Il conteste avoir séjourné illégalement en Suisse au sens de l’article 115 al. 1 let. b LEI ; il s’est en effet vu octroyer, par quatre communications de la direction juridique du SMIG, une tolérance de séjour en Suisse pendant que la procédure étant pendante. Ces communications doivent être considérées comme des décisions l’autorisant à séjourner en Suisse. Par ailleurs, invoquant les articles 40 LPJA, 55 al. 5 PA et 64 al. 3 LEI, il considère que le recours contre la décision du 5 juillet 2017 avait effet suspensif, de sorte qu’elle n’était pas exécutoire. Il se prévaut en outre du principe de la bonne foi : compte tenu des lettres du SMIG, il pouvait de bonne foi se fonder sur l’assurance reçue par ce service, selon laquelle il était à titre exceptionnel autorisé à séjourner en Suisse jusqu’à droit connu sur la procédure portant sur les conditions de séjour de ses parents. Il existe donc des doutes insurmontables quant aux éléments factuels à prendre considération. Il n’a par ailleurs eu ni la conscience ni la volonté de séjourner illégalement en Suisse, étant précisé que c’est par négligence qu’il n’a pas contesté l’ordonnance pénale du 23 juillet 2019. Un séjour illégal par négligence ne saurait par ailleurs être retenu, puisqu’il pensait, de bonne foi, être dans son bon droit pour les motifs évoqués. Il dépose plusieurs pièces et requiert la production du SMIG de son dossier officiel.

G. La Cour pénale a requis le dossier du prévenu auprès du SMIG et l’a versé au dossier.

H. L’appelant a complété son appel et a déposé de nouvelles pièces.

I. Le ministère public n’a pas formulé d’observations.

J. Une copie non signée de l’arrêt du 12 février 2021 de la Cour de droit public ([CDP.2020.243]) a été versée au dossier.

K. Le ministère public n’a pas formulé d’observations.

L. L’appelant, qui maintient ses conclusions, observe que l’arrêt de la Cour de droit public confirme différents faits de la déclaration d’appel motivée, en particulier les allégués n°1 à 9 et n°17.

C O N S I D E R A N T

1. Déposé dans les formes et délai légaux, l’appel du prévenu est recevable.

2. Selon l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus de pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). En vertu de l'article 404 CPP, la juridiction d'appel n'examine en principe que les points attaqués du jugement de première instance (al. 1), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (al. 2).

3. La Cour pénale admet le dépôt des pièces littérales produites par l’appelant à l’appui de son appel et de sa motivation complémentaire (art. 389 al. 3 CPP) :

trois courriers de la direction juridique du SMIG (du 21.12.2015, 27.01.2017 et 14.12.2018), un courrier du 13 mai 2020 adressé au tribunal de police et la réponse de celui-ci ainsi qu’une attestation de levée du secret professionnel signée par A. X.________ en faveur de Me C.________ ;

• un courrier du 22 mars 2006 du SMIG du canton de Berne, un procès-verbal du 18
  

octobre 2008 d’une psychologue, la traduction d’une constatation du 9 mars 2012 du Centre des affaires sociales de la République du Kosovo et un courrier du 6 septembre 2017 du service juridique de l’Etat.

4. a) Aux termes de l’article 115 al. 1 let. b LEI, est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé (let. b). La peine est l’amende si l’auteur agit par négligence (al. 3).

Le seul dépôt d'une demande d'autorisation de séjour durable ne rend pas le séjour légal, puisque l'étranger doit en principe attendre la décision à l'étranger (arrêt du TF du 19.08.2013 [6B_173/2013] cons. 2.4 et les références citées). La simple tolérance de séjour ne peut pas être assimilée à une décision d’autorisation et n'a pas pour effet de conférer un titre réel de séjour (ATF 130 II 39 cons. 3 et 4, 136 I 254 cons. 4.3.3). D'une manière générale, seul le séjour expressément autorisé doit être considéré comme légal, et non celui d'une personne sous le coup d'une décision de renvoi, même si les autorités renoncent à une exécution forcée, du moins aussi longtemps qu'aucune admission provisoire n'a été décidée. Lorsque la présence d'un étranger est uniquement tolérée, notamment en raison de l'effet suspensif accordé dans un litige relatif à l'obtention ou au maintien d'un titre de séjour, le séjour n'est pas considéré comme étant légal (ATF 137 II 10 cons. 4.3-4.7, RDAF 2012 516).

La punissabilité du séjour irrégulier suppose en outre que l'étranger ne se trouve pas dans l'impossibilité objective – par exemple en raison d'un refus du pays d'origine d'admettre le retour de ses ressortissants ou de délivrer des papiers d'identité – de quitter la Suisse et de rentrer légalement dans son pays d'origine ; en effet, le principe de la faute suppose la liberté de pouvoir agir autrement (ATF 143 IV 249 cons. 1.6.1 et les références).

Le séjour illégal est un délit continu (ATF 145 IV 449).

b) Découlant directement de l'article 9 Cst. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il place dans les assurances reçues des autorités, lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 131 II 627 cons. 6.1 et les arrêts cités). Plus largement, le principe de la bonne foi s'applique lorsque l'administration crée une apparence de droit, sur laquelle l'administré se fonde pour adopter un comportement qu'il considère dès lors comme conforme au droit (Moor, Droit administratif, Volume I, 3e éd., 2012, p. 929). Ce principe, qui ne peut avoir qu'une influence limitée dans les matières – tel le droit pénal – dominées par le principe de la légalité lorsqu'il entre en conflit avec ce dernier, suppose notamment que celui qui s'en prévaut ait, en se fondant sur les assurances ou le comportement de l'administration, pris des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice (ATF 131 II 627 cons. 6.1 ; arrêt du TF du 04.11.2013 [6B_659/2013] cons. 3.1).

En matière pénale, la protection de la bonne foi créée par un comportement passif de l'autorité peut être invoquée tant en relation avec une erreur sur l'illicéité, par l'auteur qui affirme avoir cru de bonne foi, compte tenu de la passivité des autorités, que son comportement était licite, qu'au stade de la fixation de la peine, comme un élément susceptible de faire apparaître sa culpabilité comme moindre (arrêt du TF du 26.11.2015 [6B_917/2014] cons. 5.1 et les références).

c) Selon l'article 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d'agir que son comportement est illicite n'agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l'erreur était évitable.

D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 11.02.2019 [6B_77/2019] cons. 2.1), l'erreur sur l'illicéité vise le cas où l'auteur agit en ayant connaissance de tous les éléments constitutifs de l'infraction, et donc avec intention, mais en croyant par erreur agir de façon licite. La réglementation relative à l'erreur sur l'illicéité repose sur l'idée que le justiciable doit faire tout son possible pour connaître la loi et que son ignorance ne le protège que dans des cas exceptionnels. Pour exclure l'erreur de droit, il suffit que l'auteur ait eu le sentiment de faire quelque chose de contraire à ce qui se doit ou qu'il eût dû avoir ce sentiment. La possibilité théorique d'apprécier correctement la situation ne suffit pas à exclure l'application de l'article 21, 1ère phrase CP. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si l'erreur de l'auteur peut lui être reprochée. Seul celui qui avait des raisons suffisantes de se croire en droit d'agir peut être mis au bénéfice de l'erreur sur l'illicéité. Une raison de se croire en droit d'agir est suffisante lorsqu'aucun reproche ne peut être adressé à l'auteur du fait de son erreur, parce qu'elle provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur toute personne consciencieuse. Le caractère évitable de l'erreur doit être examiné en tenant compte des circonstances personnelles de l'auteur, telles que son degré de socialisation ou d'intégration, ainsi que des circonstances matérielles qui ont pu induire l’auteur en erreur ([CPEN.2019.64]).

5. a) En l’espèce, depuis le 21 octobre 2008, l’appelant s’est systématiquement vu refuser l’octroi d’une autorisation de séjour en Suisse, où il était entré illégalement. Comme l’a justement relevé le tribunal de police, un recours contre une décision de refus d’autorisation de séjour, soit une décision négative, n’a pas d’effet suspensif puisque cela reviendrait à accorder au recourant ce qui lui a été précisément refusé (cf. notamment arrêt CDP du 30.11.2017 [2017.191] ; Bouchat, L’effet suspensif en procédure administrative, 2015, p. 388, n. 1061 ; Schaer, Commentaire de la LPJA, art. 40, p. 169). L’argumentation du prévenu tombe donc à faux : d’une part, ses recours formés contre les différentes décisions lui refusant l’autorisation de séjourner sur le territoire suisse n’avaient pas d’effet suspensif, mais d’autre part, un éventuel effet suspensif ne lui aurait quoi qu’il en soit pas donner le droit d’y séjourner, même pendant les procédures de recours (cons. 4a), que l’exécution du renvoi prononcé en même temps soit différée ou non. Au surplus, les dispositions fédérales invoquées par l’appelant ne lui sont pas utiles puisque l’article 55 PA ne s’applique pas et que l’article 64 al. 3 LEI concerne le renvoi et non l’autorisation de séjour, en l’occurrence déterminante.

b) Par courrier du 10 décembre 2015, le mandataire de X.________ a expliqué au SMIG que l’intéressé avait besoin de papiers d’établissement ou d’une autorisation afin de pouvoir effectuer des voyages dans le cadre scolaire et requis dans ce cadre et à cet effet une autorisation en faveur de celui-ci. Le 21 décembre 2015, la direction juridique du SMIG lui a rappelé que l’intéressé était entré en Suisse sans aucune autorisation nécessaire pour ce faire et qu’à titre exceptionnel, son séjour en Suisse était toléré jusqu’à droit [connu] sur la procédure portant sur les conditions de séjour de ses parents. Par conséquent, une autorisation de séjour ne pouvait lui être délivrée pour le moment. Par courrier du 7 décembre 2018, le mandataire du prévenu a demandé au SMIG qu’il le renseigne au sujet de la situation « au niveau du Service des migrations » concernant l’intéressé et sa famille et de lui faire part des informations sur leur situation « au niveau de leur possibilité de séjour et de travail ». Par communication du 14 décembre 2018, dans laquelle il était rappelé que X.________ était entré illégalement en Suisse et que son séjour était toléré jusqu’à droit connu sur la procédure portant sur les conditions de séjour de ses parents, la direction juridique du SMIG a informé le mandataire de l’intéressé qu’étant donné que celui-ci n’avait jamais été titulaire d’une autorisation de séjour et qu’il bénéficiait d’une simple tolérance, il ne pouvait en aucun cas être autorisé à exercer une activité lucrative. Enfin, le courrier du SMIG du 27 janvier 2017 invoqué par l’appelant l’informait de l’intention du service de lui refuser l’octroi d’une autorisation de séjour et de prononcer son renvoi de Suisse, tout en lui rappelant qu’« A titre exceptionnel, son séjour en Suisse était toléré jusqu’à connu sur la procédure portant sur les conditions de séjour de ses parents ».

Les communications du SMIG précitées n’ont pas la portée que veut leur donner l’appelant. Par celles-ci, la direction juridique du SMIG n’a en effet ni conféré à l’intéressé un titre de séjour pendant la procédure de recours, ni autorisé celui-ci à séjourner légalement en Suisse pendant cette période, ce qu’il aurait par exemple pu faire en vertu de l’article 17 al. 2 LEI (applicable aussi à l’entrée illégale, selon la jurisprudence, Bouchat, op. cit., p. 391, n. 1069). Au contraire, dans ses communications, le SMIG, qui a systématiquement rappelé à l’intéressé qu’il était entré en Suisse de manière illégale, a expressément mentionné une tolérance de son séjour et non une autorisation de séjour. Or, comme exposé plus haut, une simple tolérance de l’autorité administrative, n’a ni pour effet de conférer un titre de séjour à l’intéressé ni de rendre son séjour légal.

En faisant clairement référence à la tolérance de son séjour, le SMIG n’a pas non plus tenu des propos permettant à l’appelant de penser, à tort, qu’il l’autorisait à légalement demeurer en Suisse et n’a pas créé une apparence de droit sur laquelle il pouvait se fonder. Au contraire, intégrées dans leur contexte, à savoir en réponse aux courriers adressés par son mandataire, ou dans le cadre de l’octroi du droit d’être entendu de l’appelant en vue d’un refus d’une autorisation de séjour et d’un renvoi, on comprend bien que cette autorité refuse de lui reconnaître un quelconque droit de séjour, même dans le cadre de l’exécution de sa scolarité, et de travail. Tout au plus pourrait-on en déduire qu’un nouveau délai de départ ne sera pas fixé ou que le renvoi ne sera pas exécuté par la contrainte pendant la procédure de recours. Le moyen tiré d’une violation du principe de la bonne foi doit ainsi être écarté.

L’appelant ne peut pas non plus être mis au bénéfice de l'erreur sur l'illicéité puisque, au vu de ce qui précède, il n’avait en effet pas de raisons suffisantes de se croire en droit de séjourner légalement en Suisse. Force est en outre de constater qu’il était bien conscient que son comportement était illicite puisqu’il ne s’est pas opposé à l’ordonnance pénale du 23 juillet 2019 le condamnant pour séjour illégal, pourtant postérieure aux communications dont il se prévaut. On observe d’ailleurs qu’il n’a pas invoqué ces courriers lors de son interrogatoire devant le tribunal de police pour justifier le fait qu’il n’avait pas quitté la Suisse après sa première condamnation, évoquant simplement, en plus du fait qu’il ne savait pas où aller, que compte tenu de sa situation familiale et des procédures en cours, il pensait qu’il avait droit de rester sur ce territoire. Représenté par un mandataire professionnel depuis plusieurs années, il n’est pas crédible qu’il pensât réellement être en droit de demeurer légalement en Suisse.

c) Comme le démontrent les démarches administratives entamées par l’appelant en vue de contester les décisions de refus d’autorisation de séjour, celui-ci était bien conscient du fait qu’il ne disposait d’aucun titre de séjour valable, ce qu’il a d’ailleurs a admis devant le tribunal de police. Bien qu’il allègue dans son appel ne pas avoir fait opposition à l’ordonnance pénale du 23 juillet 2019 le condamnant déjà pour séjour illégal par négligence, le fait qu’il ne l’ait pas contestée confirme bien qu’il ne se considérait pas comme séjournant légalement en Suisse. Malgré cela, il a sciemment décidé de demeurer sur le territoire.

d) Il résulte de ce qui précède que l’appelant, qui a admis ne pas avoir quitté le territoire suisse après sa première condamnation, a bien séjourné illégalement en Suisse du 10 mai 2019 au 5 février 2020, les faits antérieurs étant déjà couverts par la première ordonnance pénale et ne pouvant dès lors faire l’objet d’une nouvelle condamnation en vertu du principe ne bis in idem. Le prévenu disposant de documents d’identité et ne prétendant pas se trouver dans l’impossibilité objective de retourner dans son pays d’origine (D. 94), il s’est bien rendu coupable de séjour illégal en violation de l'article 115 al. 1 let. b LEI.

6. a) Bien que la peine prononcée ne soit pas discutée à titre subsidiaire par l’appelant, la Cour pénale en examinera la légalité dans la mesure où celle-ci paraît contraire à la Directive sur le retour (art. 404 al. 2 CPP).

b) Par arrêté du 18 juin 2010, la Suisse a repris le contenu de la Directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (Directive sur le retour 2008/115/CE ; ci-après Directive sur le retour), en tant que développement de l'acquis de Schengen.

Il ressort en substance de la jurisprudence européenne que la Directive sur le retour ne s'oppose pas à la pénalisation du séjour illégal. Celle-ci ne doit toutefois pas mettre en péril le renvoi effectif de l'intéressé. Or, le prononcé ou l'exécution d'une peine privative de liberté peuvent empêcher ou entraver le bon déroulement de la procédure de renvoi (ATF 143 IV 249 cons. 1.5). La Directive sur le retour n'exclut cependant pas l'application des dispositions pénales nationales lorsque les autorités administratives ont entrepris toutes les mesures raisonnables pour l'exécution de la décision de retour, mais que la procédure de retour a échoué en raison du comportement de l'intéressé (ATF 143 IV 249 cons. 1.6.2). Sur le plan de la sanction, une application de l'article 115 al. 1 let. b LEI conforme à la Directive sur le retour et à la jurisprudence européenne impose qu'il soit renoncé à prononcer et à exécuter une peine privative de liberté lorsque l'intéressé en séjour illégal fait l'objet d'une décision de renvoi et que les mesures nécessaires pour procéder à l'éloignement n'ont pas encore été mises en œuvre. En revanche, le prononcé d'une peine pécuniaire n'est pas incompatible avec ladite directive, pour autant qu'elle n'entrave pas la procédure de retour. Une telle sanction ne nécessite pas que toutes les mesures nécessaires au renvoi aient préalablement été mises en œuvre (ATF 143 IV 249 cons. 1.9).

La jurisprudence fédérale retient par ailleurs que la Directive sur le retour n'est pas applicable aux ressortissants des pays tiers ayant commis, outre le séjour irrégulier, un ou plusieurs autres délits ne relevant pas du droit pénal des étrangers (ATF 143 IV 264 cons. 2.6).

c) En l’espèce, l’appelant n’est prévenu que d’une infraction relevant du droit des étrangers. Il est donc soumis à la Directive sur le retour. Par décision du 5 juillet 2017, le SMIG lui a refusé l’octroi d’une autorisation de séjour et lui a imparti un délai de départ, prononçant ainsi simultanément une décision de renvoi selon l’article 64 al. 1 let. c LEI (cf. notamment arrêts du TAF du 25.01.2021 [F-6328/2019] cons. 6). Suite à la décision du 25 mai 2020 du département rejetant le recours du prévenu et de sa famille contre la décision du SMIG, un nouveau délai de départ leur a été fixé au 31 août 2020. La Cour de droit public ayant à son tour rejeté le 12 février 2021 le recours formé contre la décision du département, elle a renvoyé le dossier au SMIG pour la fixation d’un nouveau de départ. L’appelant a dès lors fait l’objet de plusieurs décisions de retour au sens de l’article 3 ch. 4 et 6 de la Directive sur le retour, respectivement de décisions de renvoi au sens de la jurisprudence. Selon le dossier du SMIG, en date du 14 juillet 2020, aucune démarche administrative n’avait été entreprise en vue d’exécuter le renvoi de l’appelant et il est peu probable que tel ait été le cas depuis lors. On ne peut donc pas considérer que toutes les mesures nécessaires pour procéder à l'éloignement et l’exécution du renvoi ont été mises en œuvre. La procédure de retour n’a par ailleurs pas échoué en raison du comportement de l'intéressé parce qu’il s’y serait soustrait ou l’aurait rendue impossible. La condamnation et l’exécution d’une peine privative de liberté pourrait ainsi faire obstacle à l’exécution de la décision de retour de l’intéressé et entraver son renvoi effectif, soit dans le cadre d’un retour volontaire dans le délai qui lui a été fixé soit dans le cadre d’un éventuel renvoi ultérieur par la contrainte. Partant, compte tenu de ce qui a été exposé plus haut (cons. 6b), seule une peine pécuniaire peut être prononcée à l’encontre du prévenu, la Directive sur le retour et la jurisprudence rendue en la matière s'opposant en l’occurrence à une peine privative de liberté.

7. a) D’après la jurisprudence (cf. par exemple arrêt du TF du 30.01.2018 [6B_807/2017] cons. 2.1) et la loi (art. 47 CP), le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l'auteur qui doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 cons. 9.1, 141 IV 61 cons. 6.1.1).

b) L’article 34 al. 2 CP, prévoit qu’en règle générale, le montant du jour-amende est de 30 francs au moins et de 3000 francs au plus. Il peut exceptionnellement, si la situation personnelle et économique de l’auteur l’exige, être réduit jusqu’à 10 francs. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l’auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d’assistance, en particulier familiales, et du minimum vital.

c) En l’espèce, la culpabilité du prévenu est de gravité légère à moyenne. Elle ne doit pas être banalisée, l’intéressé persistant à séjourner sans droit en Suisse depuis plus de six ans, cela malgré les multiples décisions lui fixant un délai de départ. L’extrait de son casier judiciaire mentionne une condamnation du 23 juillet 2019 pour la même infraction. Au vu de cet antécédent et du fait qu’il a exprimé sa volonté de ne pas retourner au Kosovo afin de rester avec sa famille qui vit en Suisse, un risque de récidive existe. D’un autre côté, sa famille ayant elle aussi été sommée de quitter la Suisse, on peut encore être optimiste sur le fait qu’il quittera le territoire avec elle. Comme le tribunal de police, on retiendra à sa décharge, qu’il est venu en Suisse alors qu’il était mineur pour y rejoindre ses parents. Il est jeune (20 ans), n’a pas d’enfant et rien n’indique qu’il ne serait pas en bonne santé. Sa situation personnelle est précaire, puisqu’il n’a pas le droit de travailler, n’a pas pu entreprendre de formation professionnelle et est au bénéfice des services sociaux. Dans ces circonstances, une peine pécuniaire de 60 jours-amende paraît proportionnée aux circonstances. Dans la mesure où l’intéressé ne perçoit pas de revenu et n’a pas le droit d’exercer une activité lucrative, sa situation personnelle exige que le montant du jour-amende soit fixé au minimum prévu à titre exceptionnel, soit à 10 francs.

d) La Cour pénale considère que le refus du sursis serait contraire à l’article 42 al. 1 CP, une peine ferme ne paraissant à ce stade pas nécessaire pour détourner l’appelant d'autres crimes ou délits. Son casier judiciaire ne présente en effet qu’un seul antécédent, pour la même infraction, et, même s’il a fait part de sa volonté de rester avec sa famille, la plupart des membres de celle présente en Suisse ont également été sommés de quitter le territoire. Aucun recours n’a par ailleurs été déposé contre le jugement de la Cour de droit public du 12 février 2021 niant le droit de l’appelant, de ses parents et de deux membres de sa fratrie de demeurer en Suisse. Aussi la Cour pénale est-elle encore optimiste quant au fait que l’appelant cessera de séjourner illégalement en Suisse au moins dès l’échéance du nouveau départ fixé.

A l’instar du premier juge et comme requis par le ministère public, la Cour pénale renoncera également à révoquer le sursis de trois ans accordé le 23 juillet 2019 par le ministère public, et prolongera le délai d’épreuve de 18 mois (art. 46 al. 2 CP).

8. Il résulte de ce qui précède que l’appel est partiellement admis.

Les faits et infractions retenus étant les mêmes qu’en première instance, il n’y a pas lieu de revoir les frais et indemnités tels que fixés par la première juge, lesquels ne prêtent pas le flanc à la critique.

Les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 600 francs, seront mis à hauteur d’un tiers à la charge de l’accusé qui obtient partiellement gain de cause, le solde étant laissé à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP).

Le prévenu plaide au bénéfice de l’assistance judiciaire. À l’appui de la demande d’indemnité, le mandataire d’office produit un mémoire d’honoraires d’un montant total de 1'550.20 francs, dont 1’370.82 francs d’honoraires, pour environ 10.42 heures d’activité facturées au tarif applicable à l’avocat stagiaire (110 francs de l’heure) (1'145.82 francs) et 1.25 heures d’activité facturées au tarif de 180 francs de l’heure (225 francs). Le travail fourni pour la procédure d’appel est en adéquation avec la difficulté et l’ampleur de la cause. La note d’honoraires peut ainsi être avalisée. Les honoraires justifiés s’élèvent donc à 1’370.82 francs, à quoi il faut ajouter 68.54 francs de frais forfaitaires à 5% (art. 24 LAJ) ainsi que 110.83 francs de TVA à 7.7%. L’indemnité d’avocat d’office due à Me C.________, pour la procédure d'appel, sera ainsi fixée à 1'550.20 francs. Cette indemnité est remboursable à raison d’un tiers par X.________, au sens de l’article 135 al. 4 CPP.

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

vu les articles 135, 426, 428 CPP, 34, 42, 47 CP, 115 al. 1 let. b LEI,

I. L’appel est partiellement admis.

II. Le jugement rendu le 20 mai 2020 par le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers est réformé, le dispositif étant désormais le suivant :

1. Reconnaît X.________ coupable d’infraction à l’article 115 al. 1 let. b LEI pour avoir séjourné illégalement sur le territoire suisse du 10 mai 2019 au 5 février 2020.

2. Libère X.________ de la prévention d’infraction à l’article 115 al. 1 let. a LEI.

3. Condamne X.________ à 60 jours-amende à 10 francs avec sursis.

4. Renonce à révoquer le sursis accordé le 23 juillet 2019 par le ministère public du canton de Neuchâtel, mais en prolonge le délai d’épreuve de 18 mois.

5. Arrête les honoraires et frais dus à Me C.________, mandataire d’office de X.________, à 1'076.20 francs frais, débours et TVA compris, et dit qu’ils sont entièrement remboursables aux conditions de l’article 135 al. 4 let. a CPP.

6. Condamne X.________ aux frais de la cause, légèrement réduits et arrêtés à 300 francs, sous réserve de l’assistance judiciaire.

III. Les frais de procédure d’appel arrêtés à 600 francs, seront mis par un tiers, à hauteur de 200 francs, à la charge de l’appelant, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.

IV. La rémunération d’avocat d’office due à Me C.________ pour la procédure d'appel est fixée à 1'550.20 francs, frais, débours et TVA compris, cette indemnité étant remboursable à raison d’un tiers par X.________, au sens de l’article 135 al. 4 CPP.

V. Le présent jugement est notifié à X.________, par Me C.________, au ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2020.828), au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Neuchâtel (POL.2020.220), à l’Office d’exécution des sanctions et de probation, à La Chaux-de-Fonds, et au Service des migrations, à Neuchâtel.

Neuchâtel, le 11 juin 2021

Art. 21 CP

Erreur sur l’illicéité

Quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d’agir que son com­portement est illicite n’agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l’erreur était évitable.

Art. 115 LEI

Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d’une activité lucrative sans autorisation

1 Est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque:

a. contrevient aux dispositions sur l’entrée en Suisse (art. 5);

b. séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé;

c. exerce une activité lucrative sans autorisation;

d. entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7).

2 La même peine est encourue lorsque l’étranger, après être sorti de Suisse ou de la zone internationale de transit des aéroports, entre ou a pris des dispositions en vue d’entrer sur le territoire national d’un autre État, en violation des dispositions sur l’entrée dans le pays applicables dans cet État.388

3 La peine est l’amende si l’auteur agit par négligence.

4 Lorsqu’une procédure de renvoi ou d’expulsion est pendante, une procédure pénale ouverte sur la seule base d’une infraction visée à l’al. 1, let. a, b ou d est suspendue jusqu’à la clôture définitive de la procédure de renvoi ou d’expulsion. Lorsqu’une procédure de renvoi ou d’expulsion est prévue, la procédure pénale peut être suspendue.389

5 Lorsque le prononcé ou l’exécution d’une peine prévue pour une infraction visée à l’al. 1, let. a, b ou d fait obstacle à l’exécution immédiate d’un renvoi ou d’une expulsion entrés en force, l’autorité compétente renonce à poursuivre pénalement la personne concernée, à la renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine.390

6 Les al. 4 et 5 ne s’appliquent pas lorsque la personne concernée est à nouveau entrée en Suisse en violation d’une interdiction d’entrée, ni lorsque, par son comportement, elle a empêché l’exécution du renvoi ou de l’expulsion.391

388 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 juin 2014 (Violation du devoir de diligence et de l’obligation de communiquer par les entreprises de transport aérien; systèmes d’information), en vigueur depuis le 1er oct. 2015 (RO 2015 3023; FF ** 2013** 2277).

389 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF ** 2018** 1673).

390 Introduit par le ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF ** 2018** 1673).

391 Introduit par le ch. I de la LF du 14 déc. 2018 (Normes procédurales et systèmes d’information), en vigueur depuis le 1er juin 2019 (RO 2019 1413; FF ** 2018** 1673).