Violation règles LCR. Dénonciation calomnieuse et instigation. Séjour et travail illégal.

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N° dossier: CPEN.2019.98

Autorité: CPEN

Date décision: 03.06.2020

Publié le: 03.08.2020

Revue juridique:

Titre: Violation règles LCR. Dénonciation calomnieuse et instigation. Séjour et travail illégal.

Résumé:

**Présomption d’innocence : Le fait que le conducteur ne se souvienne pas avoir conduit lors de l’infraction (excès de vitesse) ne suffit pas – à lui seul – à susciter un doute sérieux quant à l’identité de l’auteur de ladite infraction (cons. 5 a).

Dénonciation calomnieuse commise lors d’une déclaration à la police (cons. 6a-g).

Instigation du prévenu à dénonciation calomnieuse (de la part de son épouse) non retenue (cons. 6h-j).

Fixation de la peine : concours d’infractions, dont des contraventions (49 al. 1 et 2 CP).

Frais et indemnisation, en 1ère et 2ème instance, du prévenu acquitté pour l’une des cinq préventions (art. 428 al 1 et. 3 ; 429 al. 1 let. a CPP).**

Articles de loi:

Art. 24 CP/2002 Art. 47 CP/2002 Art. 49 CP/2002 Art. 303 CP/2002 Art. 27 al. 1 LCR Art. 32 al. 1 LCR Art. 36 al. 2 LCR Art. 90 al. 1 LCR Art. 115 al. 1 litt. b LETR Art. 115 al. 1 litt. c LETR

A. Le mercredi 10 mai 2017 vers 12h50, à Z.________, un appareil automatique de contrôle de la vitesse (radar) a photographié le véhicule Mercedes immatriculé NE [...] qui circulait sur l’autoroute A5 en direction de Bienne à une vitesse de 106 km/h (après déduction de la marge de sécurité), alors que la vitesse maximale autorisée était de 60 km/h en raison d'une zone de chantier.

B. Le 15 mai 2017, la police a envoyé un avis de dénonciation au propriétaire du véhicule, « X.________, entreprise C._______ », à Z.________. L’avis lui a été renvoyé avec l’identité de A.________ comme contrevenant.

C. Le 6 novembre 2017, le ministère public a ouvert une instruction pénale contre inconnu pour violation de l’article 90 al. 2 LCR*.*

D. Entendu par la police le 16 novembre 2017, X.________, a, après avoir visionné les photographies de l’infraction du 10 mai 2017, confirmé que le conducteur du véhicule de livraison Mercedes, immatriculé NE [...], lors de l’excès de vitesse était A.________, soit son cousin.

E. Le 23 novembre 2017, l’épouse du prévenu, Y.________, a été entendue par la police. Après avoir visionné les photographies de l’infraction précitée, elle a confirmé qu’au moment des faits, le conducteur était A.________ et a précisé que c’était elle qui avait rempli l’avis de dénonciation après être passée au poste de police et avoir visionné les photographies du radar.

F. Le 12 décembre 2017, le ministère public a étendu l’instruction pénale à l’encontre de X.________, pour infractions aux articles 27 al. 1 et 90 al. 2 LCR, 303 et 303/24 CP.

G. Le 17 février 2018, au volant du véhicule Mercedes, immatriculé NE [...], X.________ n’a pas respecté un cédez-le-passage, coupant la priorité à une voiture de police. Le test à l’éthylomètre effectué a mis en évidence un taux d’alcoolémie de 0.47 mg/l. Lors des contrôles réalisés par la police, il est apparu que l’intéressé, ressortissant du Kosovo, n’était au bénéfice d’aucun titre de séjour en Suisse. Il a été entendu par la police le même jour.

H. Le 18 avril 2018, le ministère public a étendu l’instruction pénale à l’encontre de X.________, pour infractions aux articles 27 al. 1, 31 al. 2, 36 al. 6, 90 al. 1 et 90 al. 2 let. a LCR, 2 al. 1 et 14 al. 1 OCR et 115 LEtr.

I. Y.________ a été poursuivie séparément. Par jugement du 15 novembre 2018, le tribunal de police l’a reconnue coupable de dénonciation calomnieuse et l’a condamnée à 25 jours-amende à 10 francs, avec sursis. La condamnée n’a pas déposé d’appel contre ce jugement.

J. Par ordonnance pénale du 24 mai 2018, le ministère public a condamné X.________ à 120 jours de peine privative de liberté sans sursis ainsi qu’à une amende de 100 francs pour infractions aux articles 27 al. 1, 32 al. 1, 36 al. 2, 90 al. 1, 91 al. 2 let. a LCR, 115 al. 1 let. b et let. c LEtr (LEI), 303 et 303/24 CP. La peine était partiellement complémentaire à celle prononcée le 17 août 2017 par le Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois. Il a renoncé à révoquer le sursis accordé le 29 juillet 2013 par le Ministère public du canton de Soleure et le sursis accordé le 27 mai 2016 par le Ministère public du canton de Fribourg, mais a prolongé le délai d'épreuve de ce dernier de 12 mois. La peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif de l’amende a été fixée à 2 jours. X.________ a en outre été condamné aux frais de la cause. Les faits de la prévention étaient les suivants :

*«*A Z.________, sur l'A5, le mercredi 10 mai 2017 vers 12h50, X.________ a circulé au volant du véhicule de livraison Mercedes immatriculé NE [...], en direction de Bienne à une vitesse de 106 km/h (après déduction de la marge de sécurité), alors que la vitesse maximale autorisée était de 60 km/h en raison d'une zone de chantier.

A Z.________ et en tout autre lieu, du 15 juin au 16 novembre 2017 à tout le moins, X.________, ressortissant kosovar, a séjourné illégalement en Suisse. De plus, il a travaillé pour son compte (entreprise C________), alors qu'il n'était pas au bénéfice des autorisations nécessaires.

A Z.________, au poste de gendarmerie, le 16 novembre 2017, lors de son audition par la police, X.________ a dénoncé A.________ comme étant l'auteur de l'excès de vitesse commis le 10 mai 2017 au volant du véhicule immatriculé NE [...], alors qu'il savait que celui-ci était innocent.

A Z.________ et en tout autre lieu, dans le courant du mois de novembre 2017, X.________ a incité son épouse Y.________, lors de son audition par la police, à dénoncer A.________ comme étant l'auteur de l'excès de vitesse commis le 10 mai 2017 au volant du véhicule immatriculé NE [...], alors qu'ils savaient que celui-ci était innocent.

A Z.________, rue [aaaa], le samedi 17 février 2018 vers 19h35, X.________ a circulé au volant du véhicule immatriculé NE [...]. A l'intersection avec la rue [bbbb], il n'a pas respecté le signal "cédez-le-passage" et a de ce fait refusé la priorité au véhicule de police qui circulait normalement sur la rue [bbbb] en direction du nord. De plus, au moment des faits, l'intéressé était sous l'influence de l'alcool, le test à l'éthylomètre ayant révélé un taux d'alcoolémie de 0.47 mg/l. »

K. Le 26 mars 2019, le prévenu a formé opposition à l’ordonnance pénale.

L. Interpellé le 3 mai 2019 sans autorisation de séjour, l’intéressé a été entendu par la police le même jour.

M. Le 18 juin 2019, le ministère public a transmis l’ordonnance pénale au tribunal de police en précisant que l’opposition lui paraissait tardive, mais que si celle-ci devait être considérée comme valable, il maintenait l’ordonnance qui valait acte d’accusation.

N. Par ordonnance du 15 août 2019, le tribunal de police a déclaré l’opposition recevable.

O. Interrogé par le tribunal de police à son audience du 14 octobre 2019, X.________ a indiqué qu’il confirmait « à peu près » les déclarations faites à la police le 16 novembre 2017, en ce sens qu’il n’était pas sûr que c’était lui qui conduisait le 10 mai 2017. Il avait un cousin chez lui à ce moment-là, à qui il avait prêté le véhicule. Il était toutefois possible que ce fût lui qui conduisait. Il savait naturellement qu’il avait besoin d’une autorisation pour travailler en Suisse. Avant de créer son entreprise, il avait demandé des renseignements « à Tivoli » (rue où se situe le Service des Migrations du canton de Neuchâtel) et on lui avait répondu qu’il pouvait se lancer puisqu’il avait une femme et des enfants en Suisse. Le prévenu a déposé des pièces, notamment une copie du procès-verbal de son interrogatoire du 9 octobre 2019 par le Ministère public de l’arrondissement de Lausanne, comme prévenu d’entrée illégale, séjour illégal et exercice d’une activité lucrative sans autorisation.

P. Dans son jugement motivé du 21 octobre 2019, le tribunal de police a considéré que le prévenu avait reconnu les faits qui lui étaient reprochés, s’agissant du 17 février 2018, faits qui étaient constitutifs d'une contravention au sens de l'article 90 al. 1 LCR ainsi que d'une infraction au sens de l'article 91 al. 2 let. a LCR. Le prévenu avait également reconnu avoir, du 15 juin au 16 novembre 2017, séjourné illégalement en Suisse et travaillé pour son compte alors qu'il n'était pas au bénéfice des autorisations nécessaires. Il s'était donc rendu coupable d’infractions à l’article 115 al. 1 let. b et let. c LEtr. Le dossier photographique ne laissait aucun doute quant au fait que c'était bien le prévenu qui conduisait le véhicule de livraison Mercedes immatriculé NE [...] le mercredi 10 mai 2017 vers 12h50 sur l'A5 en direction de Bienne, à une vitesse de 106 km/h (après déduction de la marge de sécurité). Ce dépassement était en soi caractéristique d'un excès de vitesse grave au sens de l'article 90 al. 2 LCR, mais seule une contravention au sens de l'article 90 al. 1 LCR pouvait être retenue, parce que la disposition réprimant le cas grave (art. 90 al. 2 LCR) n’avait pas été visée par le ministère public dans son ordonnance pénale valant acte d’accusation. En outre, le prévenu ne pouvait ignorer qu'en dénonçant son cousin à la police, après avoir visionné les photographies de l'infraction, il se rendait coupable de dénonciation calomnieuse. Enfin, étant prévenu d’avoir commis un excès de vitesse, contrairement à son épouse qui n’était pas soupçonnée, il avait tout à perdre en cas de condamnation. Au vu des circonstances, on ne pouvait que retenir que le prévenu avait intentionnellement décidé son épouse à se rendre coupable d’une dénonciation calomnieuse, qu’elle avait admis avoir commise et pour laquelle elle avait été condamnée. Le juge a fixé l’amende pour l'excès de vitesse en tenant compte de la gravité de la faute commise et de la situation financière et administrative du prévenu. Pour les autres infractions, le tribunal de police a prononcé des jours-amende. Du fait que le prévenu était multirécidiviste, en matière d’infraction à la loi sur la circulation routière et à la loi sur les étrangers, les conditions du sursis n’étaient pas remplies.

Q. X.________ appelle de ce jugement. Il conteste sa culpabilité, hormis pour les infractions du 17 février 2018. Il s’en prend aussi à la quotité de la peine. Dans son mémoire d’appel motivé, il réfute, s’agissant de l’infraction à l’article 115 al. 1 LEI, toute intention de sa part. Si cette infraction devait néanmoins être retenue, il devrait, compte tenu de sa situation économique précaire, être condamné à une amende modique. Il nie avoir eu l’intention de dénoncer son cousin. L’infraction de dénonciation calomnieuse, qui est intentionnelle, n’est donc pas réalisée*.* Faute de dénonciation calomnieuse, il ne peut lui être reproché de l’avoir commise sous la forme d’une instigation. Quoi qu’il en soit, s’agissant de l’excès de vitesse du 10 mai 2017 sur l’A5, un doute subsiste quant à son auteur. En vertu du principe in dubio pro reo, il doit être acquitté pour l’infraction à l’article 90 al. 1 LCR y relative. Prenant des conclusions subsidiaires pour le cas où il serait tout de même condamné pour l’une ou l’autre infraction, il demande, compte tenu de sa situation familiale et financière difficile, que le montant des jours-amende soit ramené à 10 francs et l’octroi du sursis.

R. Le ministère public a renoncé à formuler des observations.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP), par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel est recevable. Comme le jugement de première instance a été adressé au prévenu sans communication préalable d’un dispositif, une annonce d’appel n’était pas nécessaire (cf. Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire CPP, 2ème éd., n. 11 ad. art. 399, avec des références à la jurisprudence).

2. Selon l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus de pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). En vertu de l'article 404 CPP, la juridiction d'appel n'examine en principe que les points attaqués du jugement de première instance (al. 1), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (al. 2).

3. a) L'article 10 CPP prévoit que toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). D'après la jurisprudence (arrêt du TF du 28.09.2018 [6B_418/2018] cons. 2.1), la présomption d'innocence et son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, ils signifient, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective (arrêt du TF du 27.10.2017 [6B_1015/2016] cons. 4.1 ; arrêt du TF du 06.09.2011 [6B_18/2011] cons. 2.1).

b) Il est généralement admis qu’en présence de plusieurs versions successives et contradictoires des faits présentées par la même personne, le juge doit en principe accorder la préférence à celle qui a été donnée alors que l'intéressé en ignorait peut-être les conséquences juridiques, soit normalement la première, les explications nouvelles pouvant être consciemment ou non le fruit de réflexions ultérieures (RJN 2019, p. 417, p. 421, 1995 p. 119 ; ATF 121 V 45 cons. 2a ; arrêt du TAF du 13.07.2015 [A-1732/2015] cons. 5.3.1). Lorsque le prévenu fait des déclarations contradictoires, il ne peut en outre invoquer la présomption d'innocence pour contester les conclusions défavorables que le juge a, le cas échéant, tirées de ces déclarations (arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.2).

4. L’appelant, qui indique vouloir s’en prendre au jugement dans son ensemble, demande son acquittement pour toutes les infractions, hormis celles à la loi sur la circulation routière du 17 février 2018, qui ne sont pas contestées. Il n’y a pas lieu de revenir sur ces dernières.

5. a) Le prévenu attaque le jugement qui le condamne pour un excès de vitesse commis le 10 mai 2017 avec le véhicule de livraison Mercedes immatriculé NE [...]. Il invoque la présomption d’innocence, en exposant quedans la mesure où il ne se souvient pas si c’était lui ou son cousin qui conduisait, il est impossible d’identifier l’auteur de l’infraction. La responsabilité pénale du détenteur de ce véhicule est donc exclue.

b) Le fait que l’appelant ne se souvienne pas qu’il était le conducteur du véhicule incriminé au moment des faits ne suffit pas à susciter un doute sérieux quant à l’identité de l’auteur de l’infraction. À l’instar du tribunal de police, devant qui le prévenu a comparu, la Cour pénale retient, sans le moindre doute, en se fondant sur le dossier photographique – lequel contient une photographie du prévenu et une autre de son cousin, ainsi qu’un cliché du contrevenant au moment du contrôle de vitesse –, que c’est bien le prévenu qui était le conducteur et non son cousin. Le prévenu ne remet pas en cause la qualité de la photographie prise par le radar. De plus, si devant la police, il a d’abord prétendu qu’il ne se reconnaissait pas lui-même et a incriminé son cousin, devant le tribunal de première instance, il a tout de même relativisé ses premières déclarations, en indiquant seulement qu’il n’était pas sûr d’avoir été le conducteur le 10 mai 2017, sans être en mesure de l’exclure. Le jugement n’est donc pas critiquable sur ce point.

c) Celui qui viole les règles de la circulation prévues par la LCR ou par les dispositions d’exécution émanant du Conseil fédéral est puni de l’amende (art. 90 al. 1 LCR). Celui qui, par une violation grave d’une règle de la circulation, crée un sérieux danger pour la sécurité d’autrui ou en prend le risque est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire (art. 90 al. 2 LCR). Pour déterminer si une violation d'une règle de la circulation doit être qualifiée de grave au sens de l'article 90 al. 2 LCR, il faut procéder à une appréciation aussi bien objective que subjective. Dans le domaine des excès de vitesse, la jurisprudence considère notamment que le cas est objectivement grave au sens de l'article 90 al. 2 LCR, sans égard aux circonstances concrètes, en cas de dépassement de la vitesse autorisée de 35 km/h ou plus sur les autoroutes (ATF 143 IV 508 cons. 1.3, 132 II 234 cons. 3.1, 124 II 259 cons. 2b, 123 II 106 cons. 2c).

d) En l’espèce, l’appelant ne conteste pas l’excès de vitesse de 46 km/h. En particulier, il ne remet en cause ni la vitesse du véhicule au moment des faits (106 km/h), ni le fait que le tronçon était limité à 60 km/h, ni l’existence d'une zone de chantier sur celui-ci. Comme le relève le tribunal de police, un dépassement de 46 km/h de la vitesse autorisée sur l’autoroute ne constitue pas une contravention au sens de l’article 90 al. 1 LCR, mais objectivement une violation grave des règles de la circulation routière au sens de l’article 90 al. 2 LCR. Cette infraction n’a toutefois pas été visée par l’ordonnance pénale, valant acte d’accusation. Le tribunal de police n’a pas fait usage de la prérogative que lui confère l’article 344 CPP, selon laquelle, lorsqu’un tribunal entend s’écarter de l’appréciation juridique que porte le ministère public sur l’état de fait dans l’acte d’accusation, il en informe les parties présentes et les invite à se prononcer sur une autre qualification des faits. La Cour d’appel n’a pas à envisager les faits sous l’angle d’une violation grave des règles de la circulation routière (art. 90 al. 2 LCR), puisqu’en vertu de l’interdiction de la reformatio in pejus, elle ne peut pas péjorer la situation du recourant par rapport au jugement de première instance contre lequel il recourt. Seule une violation de l’article 90 al. 1 LCR, visée dans l’acte d'accusation, pourra donc être retenue.

6. a) Le prévenu conteste avoir commis une dénonciation calomnieuse (art. 303 CP), en affirmant lors de son interrogatoire devant la police que le conducteur sur les photographies prises lors du contrôle radar du 10 mai 2017 était son cousin, alors que cela était faux et qu’il était lui-même l’auteur de l’excès de vitesse. Il conteste uniquement la réalisation de l'infraction sur le plan subjectif. Il prétend qu’il n’a pas eu pour intention de dénoncer son cousin, mais plutôt d’indiquer qu’il était possible que celui-ci ait pu être au volant.

b) Aux termes de l’article 303 ch. 1 al. 1 CP, celui qui aura dénoncé à l’autorité, comme auteur d’un crime ou d’un délit, une personne qu’il savait innocente, en vue de faire ouvrir contre elle une poursuite pénale, sera puni d’une peine privative de liberté ou d’une peine pécuniaire (al. 1). La peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire si la dénonciation calomnieuse a trait à une contravention (al. 2).

c)Sur le plan objectif, l'article 303 ch. 1 al. 1 CP exige une communication, écrite ou orale, visant une personne déterminée, ou à tout le moins déterminable, portant sur la commission par cette dernière d'une infraction réprimée par la loi pénale, qu'il s'agisse d'un crime (art. 10 al. 2 CP) ou d'un délit (art. 10 al. 3 CP), qu'elle n'a en réalité pas commis (ATF 132 IV 20 cons. 4.2). La dénonciation n’est soumise à aucune forme particulière. Ainsi, elle peut être écrite, orale, anonyme ou non. Elle peut résulter d’une simple déclaration faite au cours d’une audition, que le dénonciateur soit entendu à sa demande ou par une autorité agissant de son propre chef (Dupuiset al., Petit commentaire CP, 2ème éd., 2017, n.10 ad. art. 303 CP ; ATF 132 IV 20 cons. 4.2). Entrent notamment sous la dénomination " d'autorité ", les autorités de poursuite pénale (arrêt du TF du 20.02.2019 [6B_1289/2018] cons. 1.2.1).

d) L'élément constitutif subjectif de l'infraction implique que l'auteur sache que la personne qu'il dénonce est innocente. Il s'agit d'une connaissance au sens strict. Le dol éventuel ne suffit pas (ATF 136 IV 170 cons. 2.1). Le dol éventuel suffit en revanche quant à l'intention de faire ouvrir une poursuite pénale (ATF 85 IV 83, 80 IV 120; arrêt du TF du 20.02.2019 [6B_1289/2018] cons. 1.3.1). L’auteur agit par dol éventuel quand il tient pour possible la réalisation de l’infraction et l’accepte au cas où celle-ci se produirait (art. 12 al. 2 CP). Le dol éventuel suppose que l'auteur, qui ne veut pas le résultat dommageable pour lui-même, envisage le résultat de son acte comme possible et l'accepte ou s’en accommode au cas où il se produirait, même s’il préfère l’éviter (arrêts du TF du 18.07.2017 [6B_1117/2016] cons. 1.1.2 et du 02.04.2019 [6B_259/2019] cons. 5.1). Le dol éventuel peut notamment être retenu lorsque la réalisation du résultat devait paraître suffisamment vraisemblable à l'auteur pour que son comportement ne puisse raisonnablement être interprété que comme une acceptation de ce risque ; les mobiles de l'auteur et la manière dont il a agi peuvent constituer des éléments extérieurs révélateurs (arrêt de 2017 précité, cons. 1.1.4).

e) L’épouse de l’appelant a admis devant la police que c’était elle qui avait rempli et retourné l’avis de dénonciation, en mentionnant A.________ comme étant l’auteur de l’excès de vitesse du 10 mai 2017. Le fait que l’avis de dénonciation a été rempli par son épouse ne disculpe pas le prévenu. En effet, devant la police, le 16 novembre 2017, après avoir vu les photographies de l’infraction, le prévenu a confirmé de manière catégorique que A.________ était le conducteur au moment de l’excès de vitesse. Pourtant, ces clichés montraient clairement que c’était X.________ qui conduisait. Le prévenu a donc forcément dû se reconnaître. Partant, il savait pertinemment, au moment où il a dénoncé son cousin devant la police, que ce dernier était innocent. En agissant ainsi, l’appelant a indiscutablement réalisé les éléments constitutifs objectifs de la dénonciation calomnieuse (art. 303 CP), une dénonciation pouvant résulter d’une simple déclaration au cours d’une audition, selon ce que précise la jurisprudence précitée.

f) Lors de son audition par la police, l’appelant a été informé que les faits en cause portaient sur un excès de vitesse conséquent (106 km/h au lieu de 60 km/h) et qu’il avait eu lieu dans une zone de chantier. Il ne s’agissait donc pas d’une simple contravention, mais d’un délet. Compte tenu de la gravité de l’excès de vitesse, le prévenu, qui connaissait la fausseté de sa dénonciation, devait savoir que l’infraction envisagée était grave et qu’elle pourrait avoir des conséquences lourdes pour son auteur, contre qui le risque de l’ouverture d’une poursuite pénale était élevé. C’était d’ailleurs là probablement le but de la manœuvre : faire en sorte que l’excès de vitesse commis par le prévenu soit imputé à quelqu’un d’autre, qui habitait loin d’ici et contre qui les chances pour les autorités de poursuites pénales d’aboutir à une condamnation n’étaient pas très élevées, tandis que le prévenu pouvait espérer échapper aux conséquences pénales et administratives d’un grave excès de vitesses. Le prévenu, qui a au moins accepté cette éventualité, a donc agi intentionnellement en s’accommodant du résultat dommageable de l’infraction pour le cas où il se produirait. Le fait qu’il ait, par la suite, tenté de tempérer ses accusations en émettant des doutes devant le tribunal de police quant à savoir si c’était lui ou son cousin qui conduisait au moment des faits n’y change rien. L’élément subjectif est donc également réalisé, le prévenu ayant agi avec intention et dans le dessein particulier qu’une procédure pénale soit ouverte contre un tiers innocent. La Cour pénale retient donc que le prévenu s’est rendu coupable d’une dénonciation calomnieuse.

g) Le prévenu attaque aussi le jugement du tribunal de police en ce qu’il retient qu’il a commis une instigation à dénonciation calomnieuse en décidant son épouse à renvoyer à la police l’avis de dénonciation au propriétaire du véhicule, avec l’indication que le conducteur fautif était A.________, alors que cela était faux.

h) Selon l’article 24 al. 1 CP, quiconque a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l’infraction a été commise, la peine applicable à l’auteur de cette infraction.

i) L’instigation suppose un rapport de causalité entre l'acte d'incitation de l'instigateur et la décision de l'instigué de commettre l'acte. L'instigateur doit exercer une influence psychique directe sur la formation de la volonté d'autrui. Il n'est pas nécessaire qu'il ait dû vaincre la résistance de l'instigué. La volonté d'agir peut être déterminée même chez celui qui est disposé à agir ou chez celui qui s'offre à accomplir un acte réprimé par le droit pénal et cela aussi longtemps que l'auteur ne s'est pas encore décidé à passer à l'action concrètement. En revanche, l'instigation n'est plus possible si l'auteur de l'acte était déjà décidé à le commettre. L'instigateur doit exercer son influence sur la volonté d'un individu déterminé ou de quelques individus déterminés, pour les amener à commettre une infraction. Le Tribunal fédéral considère aussi que celui qui se borne à créer une situation dans laquelle une autre personne pourrait éventuellement se décider à commettre une infraction n'est pas un instigateur (arrêt du TF du 13.04.2016 [6B_1305/2015] cons. 2.1). Une simple demande, une suggestion ou une invitation concluante peuvent néanmoins être reconnues comme un moyen d’instigation, lorsqu’ils sont propres à susciter chez autrui la volonté d’agir (Dupuis et al., op. cit., n. 3 ad art. 24, avec des références). Pour qu'une instigation puisse être retenue, il faut qu'elle soit intentionnelle. L'intention doit se rapporter, d'une part, à la provocation de la décision de passer à l'acte et, d'autre part, à l'exécution de l'acte par l'instigué. Le dol éventuel suffit (arrêt du TF du 21.03.2018 [6B_465/2017] cons. 1.1).

e) En l’occurrence, il ne ressort pas des déclarations de l’épouse de X.________ que ce dernier l’aurait incitée à dénoncer A.________, cousin du prévenu. Que ce soit devant la police ou le tribunal de police, elle n’a en effet jamais prétendu, ni même sous-entendu, que son époux aurait adopté un comportement propre à l’amener à commettre cette infraction, pour laquelle elle a été condamnée. Rien ne le laisse d’ailleurs penser. Aucun élément au dossier ne suggère en effet que l’accusé exercerait, ou aurait exercé, une quelconque influence sur sa formation de volonté. À cet égard, le simple fait qu’elle soit son épouse n’est pas suffisant. Le prévenu a certes un intérêt évident à ce que quelqu’un d’autre que lui soit dénoncé pour un grave excès de vitesse qu’il avait lui-même commis. Cela étant, le fait que l’infraction commise lui profite directement ne suffit pas, à lui seul, pour retenir qu’il en est l’instigateur. Il est en effet possible que Y.________ ait pris la liberté de dénoncer un membre de la famille de son mari pour une infraction que ce dernier avait commise, sans la moindre incitation de ce dernier. Partant, rien n’indique que le prévenu soit intervenu de manière déterminante dans le processus décisionnel de son épouse. Il existe donc des sérieux doutes sur le fait qu’il l’ait incitée à dénoncer son cousin à sa place. Il doit par conséquent être libéré de l’infraction d’instigation à dénonciation calomnieuse. L’appel sera donc partiellement admis sur ce point.

7. a) Dans son mémoire d’appel motivé, le prévenu estime qu’il n’aurait pas dû être condamné pour des violations à la loi sur les étrangers, prétendument commises entre le 15 juin et le 16 novembre 2017, parce qu’il n’avait jamais été conscient qu’il était dans une situation illicite au regard du droit des étrangers. Il avait, d’une part, reçu des assurances de la part du Service des migrations, selon lequel il pouvait séjourner et travailler en Suisse dans la mesure où sa femme et ses enfants y étaient établis et, d’autre part, pu créer en Suisse une entreprise indépendante en toute légalité. L’inscription de son entreprise individuelle au registre du commerce et les conseils obtenus auprès du Service des migrations l’avaient conforté dans l’idée qu’il se trouvait en situation régulière en Suisse.

b) Aux termes de l’article 115 al. 1 let. b et c LEI (intitulée LEtr jusqu’au 31.12.2018), est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé (let. b) ou exerce une activité lucrative sans autorisation (let. c). La peine est l’amende si l’auteur agit par négligence (al. 3).

c) On rappellera brièvement que selon l'article 12 al. 2 CP, agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté. L'auteur agit déjà avec intention, sous la forme du dol éventuel, lorsqu'il tient pour possible la réalisation de l'infraction et l'accepte pour le cas où celle-ci se produirait (ATF 142 IV 137 cons. 12, 141 IV 369 cons. 6.3).

d) En l’occurrence, le prévenu a déclaré à la police, le 17 février 2018, qu’il était arrivé en Suisse en 1997, qu’il avait obtenu un permis F et qu’après être parti en 1999 pour l’Allemagne, il était revenu en 2010. Étant bénéficiaire d’un passeport allemand, il ne pouvait pas être considéré en Suisse comme un étranger. Contrairement à ce qu’affirme le prévenu, après son premier séjour en Suisse, il ne pouvait pas ignorer les conditions que la loi pose pour autoriser un séjour sur le territoire helvétique. S’il est vrai qu’il a créé son entreprise en 2013, laquelle est inscrite au registre du commerce depuis le 20 décembre 2013, il n’en demeure pas moins qu’il résulte de l’extrait de son casier judiciaire qu’entre 2008 et 2017, il a été condamné à quatre reprises pour séjour illégal et trois fois pour exercice d’une activité sans autorisation. Devant le tribunal de police, il a tout de même admis qu’il savait qu’il avait besoin d’une autorisation pour travailler en Suisse. La Cour pénale retient donc que le prévenu savait parfaitement qu’il n’avait ni le droit de séjourner en Suisse, ni celui d’y travailler. Depuis la création et l’inscription au registre du commerce de son entreprise en 2013, il a été condamné à trois reprises pour exercice d’une activité sans autorisation. Il n’est donc pas plausible qu’il ait pu imaginer être en droit de travailler en Suisse. Par conséquent, la Cour pénale retient que le prévenu, à tout le moins sous l’angle du dol éventuel, s’est rendu responsable de plusieurs violations à la loi sur les étrangers telles que décrites dans l’ordonnance pénale du 24 mai 2018, valant acte d’accusation.

8. a) L’appelant s’en prend aussi à la peine pécuniaire de 120 jours-amende à 30 francs à laquelle il a été condamné par le tribunal de police à titre de peine d’ensemble. Il fait valoir principalement que, compte tenu de sa situation financière précaire, le montant du jour-amende de 30 francs est excessif et que celui-ci doit être fixé au minimum légal, soit à 10 francs. Dans sa déclaration d’appel, le prévenu mentionne qu’il conteste le jugement dans son ensemble, il n’est donc pas clair de savoir s’il s’en prend également à la quotité de la peine d’ensemble, ou s’il ne conteste que le montant du jour-amende. Quoi qu’il en soit, à mesure que le tribunal de police n’a pas fixé la peine d’ensemble en distinguant entre chaque infraction, pour choisir le type de sanction, puis en fixant la peine pour l’infraction la plus grave et en l’augmentant ensuite pour chaque autre infraction punissable d’une sanction du même genre – conformément au principe de l’aggravation découlant à l’article 49 al.1 CP –, la Cour pénale, qui dispose d’un plein pouvoir d’examen, reverra la peine d’ensemble.

b) Selon l’article 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

c) D’après la jurisprudence (arrêt du TF du 30.01.2018 [6B _807/2017] cons. 2.1), la culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (ATF 142 IV 137 cons. 9.1 ; 141 IV 61 cons. 6.1.1).

d) La jurisprudence (arrêt du TF du 08.01.2020 [6B_1322/2019] cons. 2.1) rappelle que depuis le 1er janvier 2018, la peine pécuniaire est, sauf disposition contraire, de trois jours-amende à 180 jours-amende (art. 34 al. 1 CP). Quant à la peine privative de liberté, sa durée est de trois jours à 20 ans (art. 40 al. 1 et 2 CP). L'art. 41 CP prévoit que le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1 let. a) ou s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée (al. 1 let. b). Le juge doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée (al. 2). Dans la conception de la partie générale du CP en vigueur jusqu'à la fin de l'année 2017, la peine pécuniaire constitue la peine principale. Les peines privatives de liberté ne doivent être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. En vertu du principe de la proportionnalité, il y a lieu, en règle générale, lorsque plusieurs peines entrent en considération et apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute, de choisir celle qui restreint le moins sévèrement la liberté personnelle du condamné, respectivement qui le touche le moins durement (arrêts du TF des 18.11.2019 [6B_938/2019] cons. 3.4.2 ; 11.07.2019 [6B_750/2019] cons. 1.4.2 ; 05.07.2019 [6B_598/2019] cons. 3.1 et les références citées). Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention (ATF 137 II 297 cons. 2.3.4 ; 134 IV 97 cons. 4.2).

e) Aux termes de l'article 49 al. 1 CP, si, en raison d'un ou de plusieurs actes, l'auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l'infraction la plus grave et l'augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine. La jurisprudence (ATF 144 IV 313 cons. 1.1.1 et 1.1.2) exige que, pour appliquer l'article 49 al. 1 CP, les peines soient de même genre et que, dans cette hypothèse, le juge, dans un premier temps, fixe la peine pour l'infraction abstraitement la plus grave, en tenant compte de tous les éléments pertinents, et, dans un second temps, augmente cette peine pour sanctionner chacune des autres infractions, en tenant là aussi compte de toutes les circonstances y relatives.

f) En vertu de l’article 49 al. 2, si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l’auteur a commise avant d’avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire, de sorte que l’auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l’objet d’un seul jugement.

g) Selon la jurisprudence (ATF 145 IV 1), lorsque, parmi plusieurs infractions à juger, l’une au moins a été commise avant d’autres jugées précédemment (concours rétrospectif partiel), les nouvelles infractions – soit celles commises après l’entrée en force d’un précédent jugement – doivent faire l’objet d’une peine indépendante. Ainsi, il convient d’opérer une séparation entre les infractions commises avant le premier jugement et celles perpétrées postérieurement à celui-ci. Le juge doit tout d’abord s’attacher aux infractions commises avant ledit jugement en examinant si, eu égard au genre de peine envisagée, une application de l’article 49 al. 2 CP entre en ligne de compte. Ensuite, il doit considérer les infractions commises postérieurement au jugement précédent, en fixant pour celles-ci une peine indépendante, le cas échéant faisant application de l’article 49 al. 1 CP. Enfin le juge additionne la peine complémentaire ou la peine cumulative retenue pour sanctionner la ou les infractions commises antérieurement au jugement précédent à celle retenue pour sanctionner les infractions commises postérieurement à cette décision.?

h) Le juge fixe le montant du jour-amende selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital (art. 34 al. 2, 2e phrase, CP). Les principes déduits de cette disposition ont été exposés dans l'arrêt publié aux ATF 134 IV 60 cons. 6 pp. 68 ss et dans l'arrêt du TF du 11.01.2010 [6B_845/2009] cons. 1.1. Le Tribunal fédéral a considéré que, même pour les auteurs les plus démunis, le montant du jour-amende devait atteindre la somme de 10 francs, faute de quoi la peine pécuniaire n'aurait plus qu'une valeur symbolique (ATF 135 IV 180 cons. 1.4.2, précisant l’ATF 134 IV 60 cons. 6.5.2). À partir du 1er janvier 2018, le nouveau droit des sanctions est entré en vigueur. L’article 34 al. 2 nCP fixe un minimum de 30 francs pour le montant du jour-amende, tout en ménageant la possibilité pour le juge d’abaisser ce montant jusqu’à 10 francs dans des situations exceptionnelles, soit lorsque la situation économique de l’auteur l’exige (Dupuis et al., op.cit., n. 12 ad. art. 34 CP ; ** Jeanneret,** RPS 4/2015, p. 351). Le loyer ne doit pas être inclus dans les charges (arrêt du TF du 13.05.2008 [6B_541/2007] cons. 6.4.4).

i) Hormis les faits qui ont eu lieu le 17 février 2018, les faits en cause se sont déroulés en 2017, soit avant l’entrée en vigueur de la modification de l’article 34 CP. Le jour-amende devra donc être calculé en appliquant l’article 34 aCP, qui, contrairement au nouveau droit, ne prévoyait pas de limite inférieure à 30 ou à 10 francs, conformément au principe de la lex mitior (art. 2 al. 2 CP).

j) En l’occurrence, l’appelant doit être reconnu coupable de diverses contraventions à la circulation routière sanctionnées par l’article 91 al.1 LCR, d’une conduite en état d’ébriété (art. 91 al. 2 let. a LCR), d’infractions à la loi sur les étrangers et l’intégration pour avoir séjourné illégalement en Suisse et pour y avoir travaillé sans autorisation (art. 115 al.1 let. b et c LEI) ainsi que pour dénonciation calomnieuse (art. 173 CP). Il doit en revanche être libéré de la prévention d’instigation à dénonciation calomnieuse (art. 303 et 303/24 CP). L’infraction la plus grave est la dénonciation calomnieuse, qui est passible au plus d’une peine privative de liberté (théoriquement 20 ans) ou d’une peine pécuniaire.

k) Il faut fixer la peine qui serait prononcée si le prévenu avait été renvoyé seulement pour dénonciation calomnieuse. À cet égard, la Cour pénale retient que la culpabilité de l’appelant est de gravité moyenne. Pour essayer de se sortir d’un mauvais pas, après avoir commis un excès de vitesse assez grave pour être qualifié de délit, il n’a pas hésité à dénoncer un cousin qui habitait en Allemagne, en prenant le risque qu’une procédure pénale soit ouverte contre un membre de sa famille. Sa faute est d’autant plus lourde qu’il lui aurait été facile de ne pas dénoncer un tiers qu’il savait innocent, en circulant tout d’abord aux limitations de vitesse, puis, de toute façon, en assumant les conséquences pénales et administratives de ses actes. Ses circonstances personnelles sont sans particularité. Sa situation financière est modeste. Outre son activité indépendante exercée sans autorisation en Suisse, le prévenu travaille en Allemagne, où il séjourne en alternance avec la Suisse. Ses revenus sont irréguliers et, selon ses dernières déclarations à la police le 3 mai 2019, oscillent entre 3'000 et 6'000 francs par mois. Ses antécédents sont mauvais. Depuis 2008, il a déjà été condamné à cinq reprises pour de nombreuses infractions à la loi sur les étrangers, un faux dans les certificats (art. 252 CP), une infraction à la loi sur les stupéfiants (art. 19 al. 1 LStup) et plusieurs infractions à la loi sur la circulation routière. Le casier judiciaire recense quatre condamnations à des peines pécuniaires – dont deux fois avec sursis – et une fois à une peine privative de liberté sans sursis. Le prévenu a tout de même récidivé. On peut dès lors sérieusement se demander si une nouvelle condamnation à une peine pécuniaire telle que prévue dans le jugement querellé sera suffisamment dissuasive pour que le prévenu renonce à commettre des infractions. Une peine privative de liberté aurait certainement pu être prononcée par le tribunal de police pour réprimer la dénonciation calomnieuse, même si le prononcé d’une peine pécuniaire est en principe prioritaire (que ce soit sous l’ancien ou le nouveau droit). Cependant, l’interdiction de la reformatio in pejus a pour conséquence, qu’à ce stade, seule une peine pécuniaire peut entrer en considération. Pour les mêmes motifs, une peine pécuniaire doit être prononcée pour la conduite en état d’ébriété et les infractions à la LEI. Tout bien considéré, une peine de 60 jours-amende se justifierait pour la seule dénonciation calomnieuse. En application du principe d’aggravation découlant de l’article 49 al. 1 CP, la Cour pénale estime qu’une augmentation de peine de 30 jours-amende serait adéquate pour sanctionner en plus l’infraction à l’article 91 al. 2 let. a LCR. Au vu de ses antécédents en matière de circulation routière, de son absence de prise de conscience et de la mise en danger potentielle des usagers de la route, la culpabilité du prévenu est enfin assez importante. Enfin, la réitération d’infractions en matière de séjour illégal et le total mépris de l’ordre juridique à cet égard, justifieraient d’augmenter encore la peine de 20 jours-amende en raison du séjour illégal, puis au moins de 10 jours-amende pour le travail illégal. Cette dernière infraction est un peu moins grave que le séjour illégal dans la mesure où elle lui permettait également de subvenir à ses besoins. Cela étant, force est de constater que, compte tenu de l’instigation à dénonciation calomnieuse retenue par le premier juge, infraction pour laquelle l’instigateur encourt la peine applicable à l’auteur, la peine de 120 jours-amende prononcée en première instance était trop clémente. Elle peut donc être confirmée, malgré l’acquittement du prévenu en appel pour l’instigation à dénonciation calomnieuse.

l) Reste à fixer le montant du jour-amende. Le prévenu invoque une situation précaire pour prétendre à un jour-amende de 10 francs au sens du nouvel article 34 CP. Il résulte du dossier que le prévenu est âgé de 47 ans et a cinq enfants, âgés de 8, 11, 15, 18 et 19 ans. Son épouse, dont il vit en partie séparé, en a la garde. Elle n’exerce pas d’activité lucrative et bénéficie d’une aide financière du Service des migrations, pour elle et deux de leurs enfants. Les trois autres enfants du couple perçoivent l’aide sociale. Selon la convention de séparation du 23 février 2018 ratifiée par le juge le 24 avril 2018, le prévenu doit verser à ses enfants une contribution d’entretien de 46 francs par mois. Mise à part son activité indépendante de poseur de sols, exercée sans autorisation en Suisse, le prévenu travaille aussi en Allemagne, où il séjourne en alternance avec la Suisse. S’agissant de sa situation financière, force est de constater que les informations qu’il a données à ce sujet sont fluctuantes. Dans la déclaration patrimoniale signée le 17 février 2018, il a fait état d’un revenu net d’environ 2'000 francs par mois pour un taux d’activité à 50 %, soit 4'000 francs pour un temps plein, d’un loyer de 800 francs et d’une absence de charges d’assurance-maladie. Lors de son interrogatoire à la police du 3 mai 2019, il a affirmé qu’il réalisait un salaire variant entre 3'000 et 6’000 francs par mois. Devant le tribunal de police, le 14 octobre 2019, il a indiqué que cela faisait une année qu’il ne travaillait plus (sous-entendu, en Suisse). En Allemagne, il dispose d’un permis de séjour et peut travailler légalement. L’appelant ne fournit aucune précision concernant ses diverses charges. On ne connaît pas le montant des impôts payés et il n’a pas allégué de frais nécessaires à l'acquisition de son revenu. Il a dit qu’il n’avait pas d’assurance-maladie. En partant d’un revenu mensuel moyen de 4'500 francs, dont à déduire 1’200 francs de minimum vital pour une personne seule et 230 francs de contributions d’entretien (5 x 46), son disponible mensuel serait encore largement supérieur au montant nécessaire pour le paiement de jours-amende fixés à 30 francs. Cela étant, même dans l’hypothèse où l’on retiendrait que les époux X.-Y.________ font toujours ménage commun, en comptabilisant 1'700 francs de minimum vital pour couple marié et 1’600 francs de minimum vital pour les trois enfants mineurs, on obtiendrait encore un disponible mensuel de 1'200 francs, ce qui suffirait amplement pour s’acquitter d’un jour-amende fixé à 30 francs. La Cour pénale ne voit donc aucune raison de baisser le montant du jour-amende tel que fixé par le premier juge.

m) Enfin, la peine d’ensemble qui a été fixée en jour-amende et la peine d’amende qui sanctionnera l’excès de vitesse commis au mois de mai 2017, dont il sera question plus loin, ne sont pas des peines du même genre que celle prononcée – 90 jours de peine privative de liberté – par le ministère public de l’arrondissement du Nord vaudois, le 17 août 2017. La Cour pénale ne pourra donc pas faire application de l’article 49 al. 2 CP. Partant, elle ne prononcera pas une peine complémentaire à celle du 17 août 2017.

9. a) L’appelant s’en prend aussi au jugement querellé, en tant que celui-ci lui refuse le sursis. Il fait valoir que les revenus qu’il réalise en tant qu’indépendant sont intégralement consacrés à l’entretien de sa famille. Cela ne suffisant pas, son épouse perçoit également de l’aide des services sociaux. Dans ces conditions, une condamnation à une peine pécuniaire ferme mettrait en péril les moyens d’existence de sa famille.

b) Dans sa teneur au 1er janvier 2018 (les conditions objectives pour l’octroi du sursis sont plus sévères sous l’ancien droit, qui prévoyait que si durant les cinq ans qui précédaient l’infraction, l’auteur avait été condamné à une peine pécuniaire de 180 jours-amende au moins, le sursis ne pouvait plus être octroyé [art. 42 al.2 aCP] ; en vertu du principe de la « lex mitior », c’est donc le nouveau droit, plus clément en l’occurrence au vu des antécédents du prévenu, qui s’applique [art. 2 al. 2 CP ; arrêt du TF du 18.11.2019 [6B_938/2019] cons. 4.1] et jugement non publié de la Cour pénale du 29.01.2020 [CPEN.2018.86] cons. 6c), l'article 42 CP dispose que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire ou d'une peine privative de liberté de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). Si, durant les cinq ans qui précèdent l’infraction, l’auteur a été condamné à une peine privative de liberté ferme ou avec sursis de plus de six mois, il ne peut y avoir de sursis à l’exécution de la peine qu’en cas de circonstances particulièrement favorables

c) Les conditions objectives pour l’octroi du sursis sont remplies (peine prononcée de deux ans au plus et absence de condamnation à une peine privative de liberté de plus de six mois durant les cinq ans qui précèdent l’infraction ; art. 42 al. 1 et 2 CP).

d) Sur le plan subjectif, le juge doit poser, pour l'octroi du sursis, un pronostic quant au comportement de l'auteur. La question de savoir si le sursis serait de nature à détourner le prévenu de commettre de nouvelles infractions doit être tranchée sur la base d'une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Le pronostic doit être posé sur la base de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère du prévenu et ses chances d'amendement (ATF 134 IV 1 cons. 4.2.1). À cet égard, le juge doit prendre en considération non seulement les circonstances concrètes de l’infraction, mais encore les circonstances personnelles jusqu’au moment du jugement (ATF 135 IV 180). Le sursis est la règle dont on ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable. Il prime en cas d'incertitude (arrêt du TF du 02.06.2017 [6B_740/2016] cons. 2.1 ; ATF 135 IV 180 cons. 2.1).

e) En l’espèce, l’extrait du casier judiciaire de l’appelant mentionne cinq condamnations entre 2008 et 2017, notamment pour séjour illégal (en 2008, 2016 et deux fois en 2017), pour activité lucrative sans autorisation (en 2016 et deux fois en 2017) et pour infractions à la LCR (en 2013 [violation grave] et en 2017 [circulation sans permis ou plaque de contrôle, sans assurance RC, usage abusif de permis ou de plaque de contrôle]). Force est de constater que les sanctions précédemment infligées ne l'ont pas détourné de la commission de nouvelles infractions.

f) La réitération d’infractions, en particulier en matière de droit des étrangers et de circulation routière, cela malgré les sursis accordés les 29 juillet 2013 et 27 mai 2016, démontre un certain mépris de l’ordre juridique et l’absence de prise de conscience quant à la gravité de son comportement. Sous l’angle de la LEI, au vu de ses quatre antécédents et du fait que son épouse et ses enfants sont domiciliés en Suisse, il existe un risque de récidive relativement important, l’intéressé n’ayant en outre pas annoncé de démarches concrètes en vue d’obtenir un titre de séjour en Suisse. Il faut ajouter que, malgré la procédure pendante dans le canton de Neuchâtel, il semble avoir persisté dans son comportement contraire au droit ; il a en effet été entendu comme prévenu le 9 octobre 2019 par le ministère public de Lausanne, également pour séjour illégal et exercice d’une activité sans autorisation en Suisse. Cela étant, le principe de la présomption d’innocence demeure.

g) Aussi, à l’instar du premier juge, au vu de l’absence de prise de conscience et des antécédents pour des infractions du même type, la Cour pénale considère que le pronostic concernant l’appelant est défavorable. Le prononcé d’une peine ferme paraît indispensable pour le détourner d’autres crimes et délits. La peine infligée doit ainsi être prononcée sans sursis. Il n'est pas déterminant, dans le cadre de cette appréciation, de savoir si une peine ferme l’exposerait, lui ou sa famille, à des difficultés financières, comme le prévenu semble le redouter.

10. a) L’appelant demande encore que l’amende prononcée à son encontre pour les contraventions à la loi sur la circulation routière soit fixée au minimum.

b) En l’occurrence, une amende doit lui être infligée afin de sanctionner deux violations de l’article 90 al. 1 LCR, soit deux contraventions. Il y a donc concours d’infractions s’agissant des contraventions. Il s’agit dès lors lieu de fixer une peine d’ensemble (art. 49 al. 1 CP).

c) En l’espèce, l’infraction la plus grave est celle ayant trait à l'excès de vitesse du 10 mai 2017. La culpabilité du prévenu est lourde. L’intéressé aurait en effet pu mettre en danger les autres usagers de la route, mais aussi les ouvriers travaillant aux abords du chantier. Non seulement l’excès en lui-même était important, mais il a été commis dans une zone qui nécessitait une diligence particulière. Une limitation de vitesse circonscrite aux abords du chantier est en effet destinée à protéger les personnes qui y travaillent. En l’espèce, la photographie de l’infraction montre qu’un marquage provisoire rétrécissait la chaussée. Cette configuration imposait aux usagers de la route qu’ils prennent certaines précautions, notamment en réduisant leur vitesse, ce que le prévenu n’était pas disposé à faire. Comme rappelé plus haut, l’appelant a plusieurs antécédents en matière de circulation routière. On ne discerne pas chez lui de remords, ni de prise de conscience de la gravité de l’excès de vitesse commis ou de la mise en danger qui en a résulté ; au contraire, il n’a pas hésité, alors que les preuves contre lui étaient accablantes, à dénoncer quelqu’un d’autre à sa place pour éviter d’être sanctionné.

d) Pour cette contravention, le premier juge a retenu une amende de 900 francs. À titre comparatif, le chiffre 100.4 de l’annexe 1 de l'arrêté concernant les infractions pouvant être sanctionnées selon un tarif (en vigueur jusqu’au 31.12.2019) et le chiffre 100.4 de la directive du procureur général sur les dénonciations simplifiées au service de la justice (en vigueur depuis le 01.01.2020) (RSN 322.00), prévoient une amende de 600 francs pour les excès de vitesse de 31 à 34 km/h sur une autoroute ou une semi-autoroute. Aussi, une amende de 900 francs sanctionnant un excès de vitesse de 46 km/h à un endroit où la vitesse était limitée à 60 km/h, ne paraît pas excessive. Cette amende, qui tient également compte de la situation financière modeste du prévenu en Suisse et de ses possibilités de travailler en Allemagne, apparaît proportionnée aux circonstances.

e) Pour fixer le montant de l’amende globale, il y a lieu de prendre en compte aussi les autres infractions à l’article 90 al. 1 LCR, commises le 17.02.2018 (inobservation d’un « cédez le passage » au sens de l’art. 27 al. 1 LCR et refus de priorité dans un carrefour selon l’art. 36 al. 2 LCR). Ces contraventions sont d’une gravité nettement moindre que la précédente infraction. Par ailleurs, le prévenu a admis les faits. Pour le non-respect d’un « cédez le passage », l’arrêté et la directive précités prévoient déjà une amende de 250 francs. Une augmentation de l’amende de 100 francs, comme prévue par le premier juge, n’est donc pas exagérée ; au contraire, elle respecte le principe d’aggravation (art. 49 al.1 CP).

11. a) Le prévenu a été acquitté pour l’une des cinq préventions qui lui étaient reprochées. Il a en revanche été condamné pour dénonciation calomnieuse qui était l’infraction la plus grave. L’appel doit être partiellement admis. Il faut donc revoir la répartition des frais en première instance. Vu le sort de la cause, il paraît équitable de mettre à la charge du prévenu les 4/5 des frais (art. 428 al. 3 CPP).

b) L’abandon de la prévention d’instigation à dénonciation calomnieuse a aussi pour conséquence qu’en première instance, l’appelant avait droit à une indemnité au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP. Me B.________ a déposé un mémoire d’honoraires daté du 14 octobre 2019 – partiellement rectifié par celui du 20 décembre 2019 – faisant état de 5h40 d’activité d’avocat et de 2h30 d’avocat-stagiaire, représentant un montant global de 2'007.38 francs, frais et TVA compris. Ce montant est excessif eu égard à la nature et à la difficulté de la cause. Il faut d’abord rappeler que les heures consacrées à l’envoi de simples lettres de transmission, qui relèvent de travaux de chancellerie et non de l’activité d’avocat, ne doivent pas être prises en compte. En l’occurrence, il faut retrancher 30 minutes pour six courriers de cinq minutes chacun. En outre, lorsque l’avocat d’office confie tout ou partie du traitement d’un dossier à un avocat-stagiaire, la répartition des heures de travail entre l’avocat et son stagiaire doit être clairement indiquée et exclure une double facturation des interventions ainsi que la rémunération des heures de formation et d’appui au stagiaire. En l’occurrence, il faut retrancher les 60 minutes d’avocat facturées à titre de « préparation et comparution à l’audience de ce jour (prévision) » qui font doublon avec les 150 minutes facturées pour l’intervention du stagiaire. La pratique retient en général un tarif de 270 francs de l’heure. L’indemnisation des frais au moyen d’un forfait de 5%, prévue pour l’avocat d’office à l’article 24 LAJ, ne s’applique pas au défenseur privé. L’indemnité qui aurait été due en première instance pour l’acquittement du prévenu peut ainsi être arrêtée à 1'655.90 francs (250 minutes d’activité d’avocat représentent 4.166 heures ; 4.166 x 270 = 1'125 francs ; 150 minutes d’activité d’avocat stagiaire équivalent à 2.5 heures à 165 francs de l’heure, soit à 412.50 francs ; 412.50 + 1125 = 1'537.50 ; 1'537.50 x 7.7% = 118.40 ; 1'455 + 118.40 = 1'655.88 francs). Le prévenu n’a été acquitté que pour l’une des cinq préventions qui lui étaient reprochées. Il paraît donc équitable de fixer l’indemnité partielle en faveur du prévenu (art. 429 al. 1 let. a CPP) à 1/5 de ce montant. L’indemnité due au prévenu pour ses frais de défense sera donc arrêtée à 331.15 francs.

c) Le prévenu dont l’appel a été partiellement admis supportera les frais de procédure d’appel à raison des 4/5 (art. 428 al. 1 CPP). Vu le sort de la cause, l’appelant a en outre droit à une indemnité au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP. Selon le mémoire d’honoraires de Me B.________ daté du 20 décembre 2019, l’activité d’avocat pour les deux instances confondues s’élèvent à 4'015.20 francs, frais et TVA compris. Pour la procédure d’appel, la rémunération escomptée est donc de 2'007.82 francs (4'015.20 - 2'007.38). Me B.________ a compté 380 minutes pour son activité et 10 minutes pour le travail effectué par son stagiaire. Ce volume d’activité est également excessif. En premier lieu, il faut rappeler que l’établissement d’un mémoire d’honoraires relève des travaux du secrétariat. Il ne sera donc pas tenu compte des 10 minutes effectuées par le stagiaire pour l’établissement de la note d’activité. En outre, le temps passé à la rédaction de lettres au client représente 1h40, ce qui est exagéré. Compte tenu de la difficulté et de la nature de la cause, le temps consacré à la correspondance avec le client doit être ramené à 1h00. L’activité sera retenue à hauteur de 5h40, ce qui correspondrait à une indemnité entière au sens de l’article 429 al. 1 let. a CPP de 1'647.80 francs (340 minutes d’activité d’avocat représentent 5h40 ; 5.66 x 270 = 1’530 francs ; 1’530 x 7.7% = 117.80 ; 1'530 + 117.80 = 1'647.80 francs). Vu le sort de la cause, l’indemnité pour les frais de défense du prévenu sera fixée à 1/5 de ce montant, soit à 329.60 francs.

L’appelant a conclu à la mise des frais à la charge de l’Etat, «sous réserve des règles sur l’assistance judiciaire». Il n’a toutefois pas formulé de requête à ce titre, même implicitement, de sorte que l’assistance judiciaire ne lui a été octroyée ni en première ni en deuxième instance. Il n’y a donc pas lieu de fixer la rémunération d’avocat d’office de B.________.

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

vu les articles 27 al. 1, 32 al. 1, 36 al. 2, 90 al. 1 et 91 al. 2 let. a LCR, 34 al. 1 aCP, 42, 47, 49 al. 1, 106, 303 ch. 1 al. 1 CP, 115 al. 1 let. b et c LEI, 426, 428, 429 et 436 CPP,

I. L’appel est partiellement admis.

II. Le jugement rendu le 21 octobre 2019 par le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers est réformé, le dispositif est désormais le suivant :

1. Acquitte X.________ de la prévention d’infraction aux articles 303/24 CP.

2. Reconnaît coupable X.________ d’infractions aux articles 27 al. 1, 32 al. 1, 36 al. 2, 90 al. 1 et 91 al. 2 let. a LCR, 303 ch. 1 al. 1 CP et 115 al. 1 let. b et c LEI.

3. Condamne X.________ à 120 jours-amende à CHF 30.00 (soit CHF 3'600.00 en tout), sans sursis, correspondant, en cas de non-paiement fautif, à une peine privative de liberté de substitution de 120 jours, peine partiellement complémentaire à celle prononcée le 17 août 2017 par le Ministère public de l'arrondissement du Nord vaudois à Yverdon.

4. Renonce à révoquer le sursis accordé le 29 juillet 2013 par le Ministère public du canton de Soleure.

5. Renonce à révoquer le sursis accordé le 27 mai 2016 par le Ministère public du canton de Fribourg, mais prolonge le délai d'épreuve de 12 mois.

6. Condamne X.________ à une amende de 1'000.00 pour les contraventions, correspondant, en cas de non-paiement fautif, à une peine privative de liberté de substitution de 10 jours.

7. Condamne X.________ au paiement de sa part des frais de justice arrêtés à CHF 1'697.50.

8. Alloue le montant de 331.15 francs à X.________ au titre d’indemnité au sens de l’article 429 CPP.

III. Les frais de la procédure d'appel, arrêtés à 1’500 francs, sont mis à la charge de l'appelant à raison de 1'200 francs, le solde étant laissé à la charge de l’Etat.

IV. Une indemnité partielle de 329.60 francs, frais et TVA inclus, est accordée à X.________ pour ses frais de défense en procédure d’appel.

V. Le présent jugement est notifié à X.________, par Me B.________, u ministère public, à La Chaux-de-Fonds (MP.2017.4892), au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Neuchâtel (POL.2019.348), au Service cantonal des automobiles et de la navigation, à Boudevilliers, au Service des migrations, à Neuchâtel.

Neuchâtel, le 3 juin 2020

Art. 24CP

Participation

Instigation

a intentionnellement décidé autrui à commettre un crime ou un délit encourt, si l’infraction a été commise, la peine applicable à l’auteur de cette infraction.

2 Quiconque a tenté de décider autrui à commettre un crime encourt la peine prévue pour la tentative de cette infraction.

Art. 47CP

Principe

1 Le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l’effet de la peine sur son avenir.

2 La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures.

Art. 49CP

Concours

1 Si, en raison d’un ou de plusieurs actes, l’auteur remplit les conditions de plusieurs peines de même genre, le juge le condamne à la peine de l’infraction la plus grave et l’augmente dans une juste proportion. Il ne peut toutefois excéder de plus de la moitié le maximum de la peine prévue pour cette infraction. Il est en outre lié par le maximum légal de chaque genre de peine.

2 Si le juge doit prononcer une condamnation pour une infraction que l’auteur a commise avant d’avoir été condamné pour une autre infraction, il fixe la peine complémentaire de sorte que l’auteur ne soit pas puni plus sévèrement que si les diverses infractions avaient fait l’objet d’un seul jugement.

3 Si l’auteur a commis une ou plusieurs infractions avant l’âge de 18 ans, le juge fixe la peine d’ensemble en application des al. 1 et 2 de sorte qu’il ne soit pas plus sévèrement puni que si les diverses infractions avaient fait l’objet de jugements distincts.

Art. 303CP

Dénonciation calomnieuse

1. Celui qui aura dénoncé à l’autorité, comme auteur d’un crime ou d’un délit, une personne qu’il savait innocente, en vue de faire ouvrir contre elle une poursuite pénale,

celui qui, de toute autre manière, aura ourdi des machinations astucieuses en vue de provoquer l’ouverture d’une poursuite pénale contre une personne qu’il savait innocente,

sera puni d’une peine privative de liberté ou d’une peine pécuniaire.

2. La peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire si la dénonciation calomnieuse a trait à une contravention.

Art. 27LCR

Signaux, marques et ordres à observer

1 Chacun se conformera aux signaux et aux marques ainsi qu’aux ordres de la police. Les signaux et les marques priment les règles générales; les ordres de la police ont le pas sur les règles générales, les signaux et les marques.

2 Lorsque fonctionnent les avertisseurs spéciaux des voitures du service du feu, du service d’ambulances, de la police ou de la douane, la chaussée doit être immédiatement dégagée.1 S’il le faut, les conducteurs arrêtent leur véhicule.2

1 Nouvelle teneur selon le ch. II 12 de la LF du 20 mars 2009 sur la réforme des chemins de fer 2, en vigueur depuis le 1er janv. 2010 (RO 2009 5597; FF 2005 2269, 2007 2517).

2 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 14 de la LF du 18 mars 2005 sur les douanes, en vigueur depuis le 1er mai 2007 (RO 2007 1411; FF 2004 517).

Art. 32LCR

Vitesse

1 La vitesse doit toujours être adaptée aux circonstances, notamment aux particularités du véhicule et du chargement, ainsi qu’aux conditions de la route, de la circulation et de la visibilité. Aux endroits où son véhicule pourrait gêner la circulation, le conducteur est tenu de circuler lentement et, s’il le faut, de s’arrêter, notamment aux endroits où la visibilité n’est pas bonne, aux intersections qu’il ne peut embrasser du regard, ainsi qu’aux passages à niveau.

2 Le Conseil fédéral limitera la vitesse des véhicules automobiles sur toutes les routes.1

3 L’autorité compétente ne peut abaisser ou augmenter la vitesse maximale fixée par le Conseil fédéral sur certains tronçons de route qu’après expertise. Le Conseil fédéral peut prévoir des exceptions.2

4 ...3

5 ...4

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 mars 1975, en vigueur depuis le 1er janv. 1977 (RO 1975 1257, 1976 2810 ch. II al. 2; FF 1973 II 1141)

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 14 déc. 2001, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 2767; FF 1999 4106).

3 Abrogé par le ch. I de la LF du 14 déc. 2001, avec effet au 1er janv. 2003 (RO 2002 2767; FF 1999 4106).

4 Abrogé par le ch. I de la LF du 20 mars 1975, avec effet au 1er janv. 1977 (RO 1975 1257, 1976 2810 ch. II al. 2; FF 1973 II 1141).

Art. 36LCR

Présélection priorité

1 Le conducteur qui veut obliquer à droite serrera le bord droit de la chaussée, celui qui veut obliquer à gauche se tiendra près de l’axe de la chaussée.

2 Aux intersections, le véhicule qui vient de droite a la priorité. Les véhicules circulant sur une route signalée comme principale ont la priorité, même s’ils viennent de gauche. Est réservée toute réglementation différente de la circulation imposée par des signaux ou par la police.

3 Avant d’obliquer à gauche, le conducteur accordera la priorité aux véhicules qui viennent en sens inverse.

4 Le conducteur qui veut engager son véhicule dans la circulation, faire demi-tour ou marche arrière ne doit pas entraver les autres usagers de la route; ces derniers bénéficient de la priorité.

Art. 901LCR

Violation des règles de la circulation

1 Celui qui viole les règles de la circulation prévues par la présente loi ou par les dispositions d’exécution émanant du Conseil fédéral est puni de l’amende.

2 Celui qui, par une violation grave d’une règle de la circulation, crée un sérieux danger pour la sécurité d’autrui ou en prend le risque est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

3 Celui qui, par une violation intentionnelle des règles fondamentales de la circulation, accepte de courir un grand risque d’accident pouvant entraîner de graves blessures ou la mort, que ce soit en commettant des excès de vitesse particulièrement importants, en effectuant des dépassements téméraires ou en participant à des courses de vitesse illicites avec des véhicules automobiles est puni d’une peine privative de liberté d’un à quatre ans.

4 L’al. 3 est toujours applicable lorsque la vitesse maximale autorisée a été dépassée:

a. d’au moins 40 km/h, là où la limite était fixée à 30 km/h;

b. d’au moins 50 km/h, là où la limite était fixée à 50 km/h;

c. d’au moins 60 km/h, là où la limite était fixée à 80 km/h;

d. d’au moins 80 km/h, là où la limite était fixée à plus de 80 km/h.

5 Dans les cas précités, l’art. 237, ch. 2, du code pénal2 n’est pas applicable.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 15 juin 2012, en vigueur depuis le 1er janv. 2013 (RO 2012 6291; FF 2010 7703).

2 RS 311.0

Art. 115 LEtr

Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d’une activité lucrative sans autorisation

1 Est puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire quiconque:

a. contrevient aux dispositions sur l’entrée en Suisse (art. 5);

b. séjourne illégalement en Suisse, notamment après l’expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé;

c. exerce une activité lucrative sans autorisation;

d. entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé(art. 7).

2 La même peine est encourue lorsque l’étranger, après être sorti de Suisse ou de la zone internationale de transit des aéroports, entre ou a pris des dispositions en vue d’entrer sur le territoire national d’un autre Etat, en violation des dispositions sur l’entrée dans le pays applicables dans cet Etat.272

3 La peine est l’amende si l’auteur agit par négligence.

4 En cas d’exécution immédiate du renvoi ou de l’expulsion, le juge peut renoncer à poursuivre l’étranger sorti ou entré illégalement, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine.

272 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 juin 2014 (Violation du devoir de diligence et de l’obligation de communiquer par les entreprises de transport aérien; systèmes dinformation), en vigueur depuis le 1er oct. 2015 (RO **2015 ** 3023; FF **2013 ** 2277).