Escroquerie prétendument commise contre une banque, astuce non retenue.

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N° dossier: CPEN.2019.18

Autorité: CPEN

Date décision: 27.11.2019

Publié le: 14.05.2020

Revue juridique:

Titre: Escroquerie prétendument commise contre une banque, astuce non retenue.

Résumé:

L’intimé a été condamné pour plusieurs infractions contre le patrimoine commises au préjudice de plusieurs lésés. Il a été libéré de la prévention d’escroquerie prétendument commise au préjudice d’une banque, parce que le tribunal criminel n’a pas retenu l’astuce, estimant que la banque avait fait preuve de légèreté en acceptant deux retraits effectués au guichet par le prévenu avec une carte bancaire qui ne lui appartenait pas. Rappel de la jurisprudence concernant le devoir de vigilence des banques en matière d’escroquerie (cons. 3c et d). Astuce niée en l’espèce vu le manque de diligence de la banque qui a accepté deux retraits au guichet par une personne dont elle n’a pas vérifié l’identité ni examiné la signature (cons. 4).

Articles de loi:

Art. 146 CP/2002

A. En mai 1996, A._______ est arrivé en Suisse en compagnie de sa mère afin de rejoindre son père. Il a obtenu une autorisation d’établissement (permis C). Consommateur de marijuana depuis très jeune, son adolescence a été tourmentée. L’autorité tutélaire du district de la Chaux-de-Fonds l’a condamné plusieurs fois et l’a placé au Centre B.________, puis au Foyer W._______ à Z.________. À cette période, il a débuté un apprentissage de peintre en automobile qu’il n’a pas terminé, puis a travaillé comme sertisseur. Après avoir été licencié, il a épuisé son droit au chômage et a bénéficié, durant plusieurs années jusqu’au mois de mars 2017, de l’aide sociale. Outre sa dette sociale qui se monte à presque 40'000 francs, A._______ a accumulé des dettes ordinaires pour plus de 200'000 francs et fait l’objet de nombreux actes de défauts de biens représentant globalement plus de 176'000 francs. Depuis 2015, quand il a découvert le crystal, ses problèmes de toxicomanie se sont aggravés. Majeur, il a déjà été condamné à de nombreuses reprises par la justice pénale. Le 21 septembre 2017, le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz a condamné A._______ à une peine privative de liberté de douze mois avec sursis pendant quatre ans, peine partiellement et entièrement complémentaire à d’autres peines prononcées antérieurement. Un sursis antérieurement accordé le 21 avril 2014 a été révoqué. Par décision ultérieure du 27 novembre 2017, le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz a ordonné le traitement institutionnel de A._______ au sein de la Fondation C._______ et, en conséquence, a suspendu l’exécution du solde de toutes les peines en cours. L’intéressé a intégré cet établissement le 5 décembre 2017. Durant son séjour, il a fugué à plusieurs reprises et a consommé des stupéfiants. Il a été contrôlé à 4 reprises, positif à la méthamphétamine et une fois à la cocaïne. Le service des migrations, par décision du 5 février 2018, a révoqué l’autorisation d’établissement de A._______ en lui impartissant un délai de départ de la Suisse au 30 mars 2018. Cette décision faisait référence au jugement du 21 septembre 2017 et aux nombreuses condamnations dont fait état le casier judiciaire de l’intéressé.

B. Le 9 avril 2018 vers 18h30, à Y._______, la police cantonale bernoise a interpellé un véhicule immatriculé dans le canton de Neuchâtel parce qu’elle avait appris que l’un des passagers avait tiré avec une arme à feu à U.________ (NE) en direction des bâtiments d’une association. Lors de la fouille, A._______ a été trouvé porteur d’un pistolet d’alarme de marque Röhm, de produits stupéfiants, de deux cartes de crédit, qui n’étaient pas à son nom, et d’un sac contenant une importante quantité de bijoux ainsi que des lettres qui ne lui étaient pas destinées. Il a été transféré dans les locaux de la police neuchâteloise, dans la soirée du 9 avril 2018.

C. Le 10 avril 2018, A._______ a été interrogé. Il sera revenu plus loin sur ses déclarations, dans la mesure utile.

D. Le 10 avril 2018, le ministère public a décidé l’extension de l’instruction pénale (art. 311 al. 2 CPP) à l’encontre de A._______, pour diverses infractions parmi lesquelles, un vol dans une boite aux lettres, commis contre D._______, et des retraits opérés sur le compte de ce dernier au guichet d’une succursale de la banque X._______. Le ministère public a ensuite décidé l’arrestation de A._______, après l’avoir interrogé à son tour.

E. Le 11 avril 2018, la banque X._______, agissant par son mandataire, a déposé une plainte pénale contre inconnu pour les retraits effectués les 28 et 29 mars 2018 à la succursale de la banque X._______ à V._______ et portant sur des sommes de respectivement 5'000 et 8'500 francs.

F. Le 3 avril 2018, D._______ a déposé une plainte pénale contre inconnu pour vol et utilisation abusive d’un ordinateur. Le 5 avril 2018, il a été entendu par la police au sujet de sa plainte.

G. Le 6 juin 2018, la police a établi un rapport de synthèse après avoir effectué divers actes d’enquête, notamment l’audition de E._______ et F._______. E._______ a notamment déclaré qu’il avait accompagné A._______ à la banque X._______ le 28 mars 2018 et qu’il s’était fait remettre la somme de 2'000 francs en guise de cadeau. De retour chez lui, il avait donné 2,5 grammes de crystal au prévenu pour le remercier. De son côté, F._______, qui est l’amie de E._______, a expliqué que A._______ lui avait payé pour 300 francs de factures avec l’argent qu’il avait obtenu auprès de la banque X._______ à V._______. Le 29 juin 2018, A._______ a été entendu sur les faits qui lui était reprochés. Il a admis l’intégralité des faits, réservant les qualifications juridiques pour l’infraction commise au préjudice de la banque X._______.

H. Selon l’acte d’accusation du 24 juillet 2018, plusieurs infractions sont reprochées à A._______, parmi lesquelles il faut mentionner :

***VII.**Vol au sens de l'art. 139 ch.1 CP,*éventuellement de peu d'importance au sens de 172 ter CP,escroqueries au sens de l'art. 146 CP, utilisation frauduleuse d'un ordinateur au sens de l'art. 147 CP, infraction contre le domaine secret au sens de l'art. 179 CP et faux dans les titres au sens de l'art. 251 CP

*1.1 *Du lundi 26 mars 2018 au jeudi 29 mars 2018,

1.2**à Z.________, rue (…) ,

*1.3 *A._______ a s ** ubtilisé des courriers contenant une carte bancaire de la banque X.________ ainsi que des documents provenant de l'office des poursuites dans la boîte aux lettres de D._______, puis,

1.1 Mercredi 28 mars 2018 à 16:35 heures,

1.2 à V._______, (…), à la Banque X.________,

1.3 a contacté téléphoniquement la banque dans le but d'obtenir un code de la carte volée

1.4 a utilisé pour ce faire les informations personnelles du lésé provenant notamment du document de l'office des poursuites soustrait préalablement,

1.5 fournissant grâce aux documents soustraits le prénom, le nom, la date de naissance, le no de compte auprès de la Banque X.________, la période d'envoi du renouvellement de la carte du titulaire et faisant référence aux détails d'une attestation fiscale du compte auprès de la Banque X.________,

1.5 se faisant ensuite aux guichets de la banque passer pour D._______ en présentant les documents liés au compte et fournissant des indications personnelles contenues dans les courriers soustraits,

1.6 obtenant ainsi le déblocage de la carte soustraite et la remise de CHF 5'000.-,

1.7 signant enfin, de manière fantaisiste, sur le système électronique de la banque.

2.1 Jeudi 29 mars 2018 à 08:29 heures,

2.2 à V._______, (…), Banque X.________,

*2.3 *A._______ est retourné auprès de la guichetière qui l'avait accueilli le jour précédent,

2.4 a gagné sa confiance en lui rappelant son passage précédent, s'identifiant à nouveau comme étant le légitime détenteur de la carte bancaire D._______ et lui amenant une boite de chocolats,

*2.5 *obtenant alors la remise de CHF 8'500.00 au guichet de la banque X.________,

2.6 agissant ainsi au préjudice de D._______ et de la banque X._______. ».

I. Le prévenu est détenu provisoirement dans le cadre de la procédure depuis le 9 avril 2018. Sa détention a été prolongée par le Tribunal des mesures de contrainte par décisions des 12 avril et 7 mai 2018. Le prévenu est passé au régime d’exécution anticipée de peine le 25 juin 2018 (onglet « détention et mesures »).

J. Devant le tribunal criminel, le 4 décembre 2018, le prévenu a confirmé ses déclarations faites au ministère public lors de la récapitulation des faits. Il a en particulier admis les faits du chiffre VII de l’acte d’accusation, en réservant la qualification juridique. Lors de l’audience, la plaignante a déposé des conclusions civiles à hauteur de 13'500 francs à l’encontre du prévenu, avec intérêts dès le 28 mars 2018.

K. Dans son jugement du 5 décembre 2018, le tribunal criminel a retenu, presque dans leur intégralité, les faits reprochés au prévenu. Au sujet du chiffre VII, soit les faits commis au préjudice de la banque X._______, le tribunal a abandonné l’escroquerie, estimant que la banque avait fait preuve de légèreté parce que, d’une part, l’employée de la centrale téléphonique de la banque aurait dû se méfier davantage et, d’autre part, l’employée du guichet aurait dû exiger que le prévenu lui montre sa carte d’identité ainsi que vérifier l’authenticité de la signature faite par le prévenu. Pour ces raisons, le tribunal n’a pas retenu l’escroquerie, mais uniquement le vol, au sens de l’acte d’accusation. Enfin, le tribunal criminel n’a pas statué sur les conclusions civiles de la plaignante et l’a renvoyée à agir par la voie civile.

L. Dans sa déclaration d’appel du 22 février 2019, l’appelante considère que les conditions d’application de l’article 146 CP sont réalisées au sens du chiffre VII de l’acte d’accusation et que c’est à tort que le tribunal criminel n’a pas retenu cette disposition. Une tromperie est astucieuse lorsque l’auteur de l’infraction recourt à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène. Il y a mise en scène par exemple lorsque l’auteur trompe sur sa propre identité ou lorsqu’il existe un échafaudage de mensonges et que leur accumulation rend difficile toute vérification. En l’occurrence, le prévenu s’est fait passer pour D._______ en communiquant, par téléphone, les données personnelles de ce dernier (sa date de naissance, le numéro de sa carte bancaire, son adresse et des renseignements sur les dernières opérations du compte), qu’il connaissait après avoir volé son courrier. Ces informations étaient de nature à tromper astucieusement l’employée de la centrale téléphonique. On ne peut donc pas retenir que l’employée de banque ne s’était pas conformée aux règles de prudence élémentaires qui s’imposaient à elle. Le tribunal criminel a donc violé la loi. Il n’est pas concevable de ne retenir que le vol de la carte de crédit de D._______, puisque le prévenu s’est en tout cas rendu coupable d’appropriation illégitime en obtenant de manière parfaitement indue la somme de 13'500 francs au préjudice de la banque X._______. L’appelante estime qu’elle n’a commis aucune faute concomitante et que ses conclusions civiles doivent lui être allouées. En définitive, elle a également droit à une indemnité au sens de l’article 433 CPP pour les frais de sa défense.

M. Le 6 mars 2019, A._______, par son mandataire, dépose une demande de non-entrée en matière à l’encontre de la déclaration d’appel formée par la banque X._______, parce que l’appelante s’en est pris au jugement concernant la peine et que cette question n’a pas d’influence sur l’octroi de ses prétentions civiles. Comme la partie plaignante ne peut attaquer le jugement que sur la question de la culpabilité et au sujet des conclusions civiles, l’appel doit être jugé irrecevable. Le 8 avril 2019, le ministère public dépose ses observations suite à la demande de non-entrée en matière ainsi que l’appelante, le 15 avril 2019. Le 7 mai 2019, le vice-président de la Cour pénale est entré en matière sur l’appel et a pris les mesures nécessaires à la poursuite de la procédure.

N. Par lettre du 5 juin 2019, l’appelante indique qu’elle considère que sa déclaration d’appel du 22 février 2019 est suffisamment motivée, de telle sorte qu’elle tient lieu de mémoire au sens de l’article 406 al. 3 CPP. Par lettre du 17 juin 2019, le ministère public indique qu’il estime que l’appel formulé par la banque X._______ est bien-fondé et que le comportement du prévenu doit être considéré comme une tromperie astucieuse.

O. Le 27 juin 2019, le prévenu dépose sa réponse à l’appel en concluant, en substance, à son rejet, dans la mesure de sa recevabilité. En conséquence, le prévenu demande que le jugement du 5 décembre 2018 rendu par le tribunal criminel soit confirmé et l’obtention en faveur de son mandataire d’office d’une juste rémunération estimée sur la base de son mémoire d’honoraires à déposer en fin de cause. Le prévenu demande également qu’il ne soit pas tenu de rembourser l’assistance judiciaire qui lui a été octroyée pour la deuxième instance et que la banque X._______ soit condamnée à tous frais et dépens. Au fond, il estime que le prévenu n’a jamais admis la qualification juridique de l’infraction visée au chiffre VII de l’acte d’accusation et qu’il a expressément réservé la qualification juridique de cette prévention. Par ailleurs, s’il est vrai qu’il a échafaudé des mensonges qui reposaient sur des documents et des informations correctes et qui étaient de nature à induire en erreur l’employée de la banque, en revanche, on ne peut pas sérieusement considérer que les employés de la banque n’ont pas violé les règles de prudence les plus élémentaires en ayant omis de lui demander de présenter sa carte d’identité au moment où il souhaitait opérer des retraits au guichet et qu’il n’avait pas le code de sa carte bancaire. De plus, le prévenu a donné de fausses informations sans faire preuve d’une ingéniosité particulière et il incombait à l’appelante de procéder à la vérification de ces informations. Par ailleurs, l’employée du guichet aurait dû contrôler les signatures apposées par le prévenu sur les documents ayant permis le retrait. Elle aurait ainsi remarqué que ces signatures n’étaient pas authentiques. Le tribunal a donc retenu une faute concomitante de la banque X._______ à bon escient et il n’est ainsi pas du tout critiquable que le tribunal de première instance l’ait renvoyée à agir devant la juridiction civile pour la réparation de son dommage.

C O N S I D E R A N T

1. a) Toute partie qui a un intérêt juridiquement protégé à l’annulation ou à la modification d’une décision a qualité pour recourir contre celle-ci (art. 382 al. 1 CPP). La partie plaignante ne peut pas interjeter recours sur la question de la peine ou de la mesure prononcée (art. 382 al. 2 CPP).

b) Dans sa récente jurisprudence, le Tribunal fédéral a admis que le lésé qui s’est constitué partie plaignante sur le plan pénal est habilité à former appel pour ce qui concerne la culpabilité du prévenu, indépendamment de la prise de conclusions civiles (ATF 139 IV 78 cons. 3, 139 IV 84 cons. 1.1). Il en a déduit qu’il dispose d’un intérêt au sens de l’article 382 al. 1 CPP à former un appel non seulement pour contester un acquittement mais aussi pour mettre en cause la qualification juridique retenue contre le prévenu en première instance, s'il considère qu’une autre qualification juridique s’impose, en particulier une qualification plus grave. Il faut en effet lui reconnaître un intérêt à invoquer une autre qualification, laquelle est susceptible d’avoir une incidence sur l’appréciation de l’atteinte qu’il a subie. La partie plaignante peut dès lors former appel pour ce qui concerne la culpabilité du prévenu même lorsqu’elle s’est uniquement déclarée demanderesse à l’action pénale selon les articles 118 al. 1 et 119 al. 2 let. a CPP, alors même qu’elle n’a pas fait valoir de prétentions civiles dans le procès pénal (arrêt du TF du 06.04.2016 [6B_496/2015] cons. 1.1 et 1.2).

c) En l’occurrence, l’appelante attaque le jugement, au sujet de la culpabilité du prévenu en demandant que la Cour pénale retienne une escroquerie, prévention de laquelle il avait été libéré par les premiers juges ; elle conteste également le renvoi à agir devant les tribunaux civils pour la réparation de son dommage et demande une indemnité 433 CPP. Les conclusions de l’appelante, exceptée celle visant à obtenir la condamnation du prévenu à la peine requise par le ministère public, sont donc recevables.

2. Aux termes de l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus de pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). En vertu de l'article 404 CPP, la juridiction d'appel n'examine en principe que les points attaqués du jugement de première instance (al. 1), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (al. 2).

3. a) En vertu de l'art. 146 CP, se rend coupable d'escroquerie celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l'aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d'un tiers.

b) La jurisprudence (arrêt du TF du 05.04 2019 [6B_312/2019] cons. 2.1) précise que cette disposition réprime le comportement consistant à tromper la dupe. Pour qu'il y ait escroquerie, une simple tromperie ne suffit cependant pas ; il faut qu'elle soit astucieuse. Il y a tromperie astucieuse, au sens de l'article 146 CP, lorsque l'auteur recourt à un édifice de mensonges, à des manœuvres frauduleuses ou à une mise en scène, mais aussi lorsqu'il donne simplement de fausses informations, si leur vérification n'est pas possible, ne l'est que difficilement ou ne peut raisonnablement être exigée, de même que si l'auteur dissuade la dupe de vérifier ou prévoit, en fonction des circonstances, qu'elle renoncera à le faire en raison d'un rapport de confiance particulier (ATF 142 IV 153 cons. 2.2.2 ; 135 IV 76 cons. 5.2). L'astuce n'est toutefois pas réalisée si la dupe pouvait se protéger avec un minimum d'attention ou éviter l'erreur avec le minimum de prudence que l'on pouvait attendre d'elle. Il n'est cependant pas nécessaire qu'elle ait fait preuve de la plus grande diligence ou qu'elle ait recouru à toutes les mesures possibles pour éviter d'être trompée. L'astuce n'est exclue que si elle n'a pas procédé aux vérifications élémentaires que l'on pouvait attendre d'elle au vu des circonstances. Une coresponsabilité de la dupe n'exclut toutefois l'astuce que dans des cas exceptionnels (ATF 142 IV 153 cons. 2.2.2 ; 135 IV 76 cons. 5.2). Ainsi, n'importe quelle négligence de sa part ne suffit pas à exclure l'astuce (ATF 126 IV 165 cons. 2a p. 172). Il n'est donc pas nécessaire que la dupe soit exempte de la moindre faute (arrêt du TF du 27.10.2011 [6B_314/2011] cons. 3.2.1).

c) Le Tribunal fédéral estime que les banques sont appelées à faire preuve d’une vigilance accrue et qu’il se justifie par conséquent de les soumettre aussi à un degré plus élevé de diligence, compte tenu notamment de la spécialisation de leurs organes ou collaborateurs (Garbarski/Borsodi, in CR CP II, n.48 ad art. 146 et les références citées). Cela ne veut toutefois pas dire que les banques doivent être soumises à des exigences si élevées qu’elles auraient à prendre toutes les mesures de prudence possibles et imaginables. En effet, d’après la jurisprudence fédérale la plus récente, même lorsque la tromperie vise une banque, son caractère astucieux ne peut être nié que si les circonstances du cas d’espèce laissent apparaître que l’établissement bancaire a fait preuve de légèreté, par exemple pour avoir accepté de s’exécuter sur la base d’un document grossièrement falsifié. En définitive, même lorsque l’infraction a été commise au détriment d’un établissement bancaire, l’acquittement de l’auteur, pour cause de coresponsabilité (prépondérante) de la victime, doit demeurer l’exception (Garbarski/Borsodi, op.cit. n.49 ad art. 146 et les références citées).

d) Dans la jurisprudence (arrêt du TF du 24.02.2000 [6S_438/1999] cons. 3 bb), on trouve des arrêts dans lesquels la coresponsabilité d'une banque dupée a été analysée. Dans l'ATF 119 IV 28, l'auteur n'avait précédemment entretenu aucune relation d'affaires avec la banque; sans présenter les documents usuels en pareil cas, il avait demandé, au nom de tiers inconnus de la banque, un crédit afin de financer une affaire immobilière, au demeurant illégale et ne pouvant qu'être réalisée par l'entremise d'un homme de paille. L'astuce a été niée pour cause de coresponsabilité de la banque, laquelle n'avait pas, compte tenu des circonstances précitées, pris les précautions les plus fondamentales (« grundlegensten Sorgfaltsmassnahmen »). Cette limitation à des erreurs particulièrement graves a été confirmée dans des arrêts subséquents. Notamment, à l'ATF du 18 février 1998 non publié mais reproduit in SJ 1998 p. 457, il a été admis que l'acceptation par la banque d'actes de nantissement portant de fausses signatures grossièrement imitées n'excluait pas l'astuce lorsque d'autres faux présentés étaient plus difficilement décelables et que les faux étaient glissés parmi des actes authentiques. Dans un arrêt non publié du 30 novembre 1999 (6S.346/1999), une tromperie astucieuse a également été retenue s'agissant d'une banque qui avait vendu de grosses quantités d'or à une société panaméenne et avait accepté à titre de paiement, sans vérification, des billets à ordre à échéance lointaine, qui n'ont jamais été honorés; la coresponsabilité de la dupe a été niée parce que antérieurement, la société avait durant plusieurs semaines créé un climat de confiance en payant ses achats d'or en espèces ou avec des billets à ordre payables à vue, régulièrement honorés.

4. a) En l’occurrence, le prévenu a admis, devant la police, qu’il avait fait, en mars 2018, un vol de boîtes aux lettres dans l’immeuble sis rue (…) à Z.________. Il s’était ainsi retrouvé en possession d’une carte bancaire liée à un compte courant ouvert auprès de la banque X._______ au nom de D._______ et d’une partie du courrier appartenant à ce dernier qui contenait des données personnelles, notamment un document de l’office des poursuites mentionnant la date de naissance du lésé et une attestation fiscale de la banque X._______ pour l’année 2017 avec l’indication du solde du compte au 31 décembre 2017. Le prévenu avait ensuite téléphoné, le 27 mars 2018, à la banque X._______ pour tenter d’obtenir le déblocage de cette carte. On lui avait alors demandé de se rendre au guichet « pour signer un papier». Il a ensuite expliqué que, le 28 mars 2018, il était allé à la succursale en expliquant son problème et en faisant référence à son téléphone de la veille. L’employée du guichet lui avait alors demandé sa date de naissance et lui avait présenté un document à signer. Comme il ne savait pas à quoi ressemblait la signature du lésé, il avait noté le nom de la personne. La guichetière ne lui avait pas demandé de présenter une pièce d’identité et lui avait remis, à sa demande, 5'000 francs. Il lui avait ensuite demandé quel était le solde du compte et elle avait répondu qu’il était de 16'000 francs. Il était revenu le lendemain et s’était fait servir par la même employée, à qui il avait remis, pour la remercier, une boite de chocolats. À sa demande, elle lui avait remis 8'500 francs et il avait refait la même signature. Elle ne lui avait pas non plus demandé de pièce d’identité.

b) La banque X._______ a déposé une retranscription de la conversation téléphonique entre le prévenu et la centrale téléphonique de la banque X._______. Il en ressort que le prévenu s’est fait passer pour D._______ en prétendant qu’il avait oublié son code d’identification personnel (ci-après : code PIN). Avec les documents volés dans la boîte aux lettres, il a été en mesure de se faire identifier comme étant le lésé en donnant le numéro du compte et en répondant aux questions de sécurité (date de naissance, adresse et le solde du compte, au 31 décembre 2017). Il a ensuite prétendu qu’il avait jeté par erreur la nouvelle carte – celle en possession du lésé – et gardé l’ancienne ; il a demandé que l’on réactive l’ancienne – celle qui était en sa possession – et que l’on bloque l’autre. Après s’être renseignée, l’employée de banque a répondu que cela serait possible pour autant qu’il passe au guichet et qu’il signe deux décharges, l’une pour faire annuler la carte qu’il avait prétendument jetée et l’autre pour confirmer qu’il n’avait pas reçu une carte bancaire plus récente par la poste lors du renouvellement. L’employée de banque a indiqué au prévenu qu’elle laisserait une note dans son dossier – celui de D._______ – qui expliquerait à sa ou son collègue du guichet, ce qu’il ou elle devrait faire.

c) Le 28 avril 2018, le prévenu s’est présenté au guichet de la succursale de V._______ pour opérer un premier retrait de 5'000 francs, puis le 29 mars 2018 pour opérer un second retrait de 8'500 francs, les deux fois en utilisant la carte bancaire et les documents volés à D._______. A l’appui de sa plainte, la banque X._______ a joint les récépissés, signés par le prévenu au moment des retraits. En comparant ces signatures avec celle de D._______ sur le formulaire de plainte du 3 avril 2018, on constate, au premier coup d’œil, qu’elles ne sont pas du tout pareilles.

d) Il est manifeste que le prévenu a recouru à des manœuvres frauduleuses en faisant usage de documents authentiques volés au lésé pour se légitimer vis à vis de la centrale téléphonique de la banque X._______, puis au guichet. Il a également menti sur son identité et au sujet de la carte bancaire qui était en possession, dont il demandait l’activation, et concernant l’autre carte bancaire qu’il avait prétendument jetée. Lors de l’entretien téléphonique du 27 mars 2018, le prévenu est parvenu à tromper l’employée de la banque en se faisant passer pour D._______. Il a été en mesure de répondre correctement à toutes les questions de sécurité qui lui ont été posées. À ce stade, la tromperie n’avait toutefois causé encore aucun dommage, ni au véritable détenteur du compte ni à la banque, puisque la téléphoniste avait refusé de révéler au téléphone le code NIP de la carte et d’effectuer, sur la base d’un ordre téléphonique, un virement au débit du compte courant de D._______ et au crédit d’un compte qui n’aurait pas été libellé au nom de ce dernier. Par ailleurs, en invitant pour le surplus le prévenu à se rendre au guichet d’une des succursales de la banque X._______, l’employée de la centrale téléphonique a réagi avec la prudence requise, car elle rendait possible le traitement des ordres d’un client, qui avait des requêtes inhabituelles – désactiver une carte bancaire récente au profit d’une carte plus ancienne et effectuer un ordre de retrait au moyen d’une carte bancaire dont il ne connaissait pas le code PIN –, avec toute la vigilance requise, dans les locaux de la banque. Au lieu de cela, la guichetière a exécuté l’ordre de retrait que le prévenu lui avait donné, sans préalablement lui demander de se légitimer au moyen d’une pièce d’identité. Bien qu’elle lui a d’abord fait signer une décharge, elle a donné suite à ses deux demandes de retraits, alors que les montants requis étaient assez élevés, sans vérifier la signature, alors même que celle-ci était grossièrement imitée. En agissant ainsi, la plaignante a manifestement agi avec légèreté. Elle a violé de manière crasse son devoir de diligence en acceptant, sans autre vérification, de traiter, à deux jours d’intervalle, deux ordres de prélèvement, à chaque fois d’un montant important, émanant d’une personne qui s’était présentée au guichet avec une carte bancaire dont elle ne connaissait pas le code PIN. Si la plaignante avait demandé au prévenu, ce qui semble être une précaution élémentaire, de se légitimer au moyen d’une pièce d’identité, le dommage ne serait pas survenu. Par ailleurs, l’employée aurait forcément éprouvé des doutes, si elle avait examiné la signature qui était manifestement fausse. Le fait de ne pas avoir procédé au contrôle de la signature relève également d’un grave manque de diligence. La Cour pénale retient donc que la plaignante est coresponsable du dommage et que, comme l’ont retenu pertinemment les premiers juges, l’astuce fait défaut en l’espèce parce que la dupe, qui en tant que banque est tenue de faire preuve d’une vigilance accrue, pouvait se protéger avec un minimum d’attention.

e) Contrairement à ce que soutient la plaignante, les faits décrits au chiffre VII de l’acte d’accusation ne peuvent pas être examinés sous l’angle d’une éventuelle appropriation illégitime au sens de l’article 141bis CP ou de l’article 137 CP et la jurisprudence qu’elle invoque (arrêt du TF du 25.06.2008 [6B_313/2008] cons. 2.1), qui se rapporte à un état de fait différent – une erreur de logiciel dans un bancomat qui a permis à un client dont le compte était débiteur d’effectuer des retraits illimités –, ne lui est d’aucun secours. En premier lieu, ces dispositions n’ont pas été visées dans l’acte d’accusation, de sorte qu’une telle requalification juridique des faits violerait le principe d’accusation (art. 9 CPP). En outre, ces infractions ne sont pas réalisées en l’espèce. Le prévenu ne s’est en effet pas retrouvé en possession de valeurs patrimoniales transférées par erreur par la banque, indépendamment de sa volonté (prérequis pour l’application de l’article 141bis CP), mais après avoir effectué des démarches frauduleuses en vue de retirer de l’argent sur un compte qui ne lui appartenait pas. Les prélèvements litigieux ont donc eu lieu par sa volonté, ce qui exclut l’article 141bis CP ; même s’il peut paraître insatisfaisant, comme le relève le Tribunal fédéral, que la loi laisse impuni celui qui cause le transfert erroné par une tromperie, dans la mesure où aucune astuce n’entre en ligne de compte, alors que celui à qui l’argent a été versé par erreur sans qu’il y soit pour quelque chose est responsable s’il l’utilise illicitement par la suite (ATF 131 IV 11, JdT 2006 IV 84, cons. 3.2). Pour ce qui est de l’article 137 CP, il n’entre pas non plus en considération, puisque dans cette affaire pour qualifier la remise des sommes indues, il n’a jamais été question de vol, de brigandage ou d’abus de confiance, dont l’appropriation illégitime (art. 137 CP) est l’infraction subsidiaire (Papaux, in CR CP II, n.4 ad art. 137).

5. L’appel de la plaignante doit donc être rejeté en ce qu’il s’en prend au jugement entrepris qui libère A._______ de la prévention d’escroquerie au sens du chiffre VII de l’acte d’accusation.

6. Vu ce qui précède, la Cour pénale ne voit pas de motif de s’écarter du jugement du tribunal criminel qui a renvoyé l’appelante, en application de l’article 126 al. 2 lit. d CPP, à agir par la voie civile pour obtenir la réparation de son dommage. En effet, les faits ne sont pas suffisamment établis pour déterminer l’ampleur de la faute concomitante retenue à l’encontre de la banque X._______. L’appel est donc également mal fondé en ce qu’il demande l’octroi en faveur de la plaignante de ses conclusions civiles.

7. L’appel doit donc être rejeté dans toutes ses conclusions.

L’appelante succombant sur ses conclusions, les frais de la procédure d’appel, qui sont arrêtés à 1'000 francs, seront mis à sa charge (art. 428 al. 1 CPP). Elle ne peut prétendre à une indemnité pour les dépenses obligatoires occasionnées par la procédure (art. 433 a contrario CPP).

En deuxième instance, aucune indemnité au sens de l’article 429 al. 1 let a CPP ne sera allouée, compte tenu de l’assistance judiciaire dont bénéficie l’appelant. La rémunération de l’avocat d’office exclut en effet une indemnité supplémentaire fondée sur les articles 429 et 436 al. 2 CPP (ATF 138 IV 205).

Le mandataire d’office du prévenu a droit à une indemnité, qui ne doit être fixée que pour la procédure d’appel car l’activité déployée en première instance a déjà été indemnisée, selon le dispositif du jugement entrepris. Le mandataire a produit un mémoire dans lequel il a estimé son activité à 3'198.50 francs, TVA et débours compris, correspondant à 15h00 heures de travail à un tarif horaire de 180 francs. Au vu de la liste des opérations produite le 6 août 2019, le nombre d'heures de travail effectuées par l'avocat et les débours de ce dernier paraissent exagérés eu égard à la difficulté et à la nature de la cause. En premier lieu, il faut retrancher les 3h00 consacrées à l’établissement d’une demande de non entrée en matière qui était inutile, parce que d’emblée vouée à l’échec. Ensuite, il faut retrancher l’activité consacrée à la défense des intérêts du prévenu à l’encontre du Service d.pplication des peines et du Service pénitentiaire – 2h30 –, qui n’avait rien à voir avec la procédure d’appel. L’activité de l’avocat du prévenu doit donc être ramenée à 9h30. Il convient donc de condamner l'appelante à verser en faveur du prévenu et en mains de l’Etat (art. 31 al. 2 LAJ) une indemnité de dépens de 1'933.75 francs (9h30 à 180.-/heure + 85.50.- de frais et débours et 7.7% TVA). Cette indemnité ne sera pas remboursable à l’Etat par le prévenu (art. 135 al.4 *a contrario *CPP).

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

Vu les articles 1ss CP, 428, 429, 432 CPP et 31 al.2 LAJ

1. L'appel est rejeté.

2. Les frais de la procédure d'appel sont arrêtés à 1’000 francs et mis à la charge de la Banque X._______.

3. L’indemnité d’avocat d’office due à Me G._______ pour la procédure d’appel est fixée à 1'933.75 francs, frais et TVA inclus. Elle n’est pas remboursable par A._______ (art. 135 al.4 *a contrario * CPP).

4. Le présent jugement est notifié à la Banque X._______, par Me H._______, à A._______, par Me G._______, au ministère public, parquet régional, à La Chaux-de-Fonds (MP.2018.1281-PCF), au Tribunal criminel du Littoral et du Val-de-Travers, à Boudry (CRIM.2018.29), à I._______, à J._______, à K.________, à L.________, à M.________, à N.________, à O._______, à D._______, à P.________, à Q.________, à R.________ SA, à S.________, et à T.________ AG.

Neuchâtel, le 27 novembre 2019

Art. 146CP

Escroquerie

1 Celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura astucieusement induit en erreur une personne par des affirmations fallacieuses ou par la dissimulation de faits vrais ou l’aura astucieusement confortée dans son erreur et aura de la sorte déterminé la victime à des actes préjudiciables à ses intérêts pécuniaires ou à ceux d’un tiers sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

2 Si l’auteur fait métier de l’escroquerie, la peine sera une peine privative de liberté de dix ans au plus ou une peine pécuniaire de 90 jours-amende au moins.

3 L’escroquerie commise au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivie que sur plainte.