Gestion déloyale. Fondation d’une société anonyme. Obtention frauduleuse d’une constation fausse.

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N° dossier: CPEN.2019.102

Autorité: CPEN

Date décision: 30.01.2021

Publié le: 13.12.2021

Revue juridique: RJN 2021, P.320

Titre: Gestion déloyale. Fondation d’une société anonyme. Obtention frauduleuse d’une constation fausse.

Résumé:

**Est constitutif de gestion déloyale le fait pour un organe de mettre à la charge de la société le salaire d’une femme de ménage travaillant pour les besoins privés de l’auteur.

Exemple de mécanisme représentant un cas classique de l’obtention frauduleuse ou constatation fausse lors de la fondation de sociétés anonymes, que ce soit par le transfert fictif de capital qui doit, en réalité, être restitué immédiatement à des tiers ou par des prétendus apports en espèces, alors qu’une reprise de biens est prévue.

____________________

Par arrêt du 20.10.2021 (réf. 6B_279/2021), le TF a rejeté le recours en matière pénale déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 629 CO Art. 158 CP/2002 Art. 253 CP/2002

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 20.10.2021 [6B_279/2021]

A. a) A.X.___________ avec son mari B.X., horloger, a créé en novembre 2000 la société [1] dans le canton de Neuchâtel. La société [1] avait pour but : « ».

b) En février 2007, B.X. et A.X.___________ ont créé la société [2] qui avait pour but : « ». Le siège de la société se trouvait dans le canton de Neuchâtel. ; les époux en étaient les deux associés.

c) La société [3], dont le siège est à S.________, a été fondée le 27 avril 2007 avec pour but : « ».

d) la société [1] a été active jusqu’en 2009 dans ses domaines d’origine. A l’été 2009, B.X.________ a fait la rencontre d’un financier qui lui a demandé, en bref, de développer un mouvement pour la marque « [3] ».

e) La société [4], dont le siège est dans le canton de Neuchâtel, a été créée le 8 septembre 2009 avec pour but : « ». Son capital-actions était détenu par la société [3].

f) Par contrat passé deux jours après sa constitution, soit le 10 septembre 2009, la société [4] a acheté à la société [1], la société [2] et B.X.________ des objets, machines, systèmes informatiques, outillage, stocks, mobilier et droit de propriété intellectuelle et a repris des leasings et des employés. Le même jour, la société [4] a passé deux contrats de travail portant sur l’engagement de B.X.________ en qualité de directeur de la manufacture pour un salaire annuel brut de 250'000 francs, bonus en plus, ainsi que sur celui de A.X.__________________ en qualité de responsable administrative pour un salaire annuel brut de 150'000 francs.

B. a) La société [5] a été inscrite le 24 mai 2012. Elle a pour but : « ». Son siège est à T. ________. B.X.________ et son épouse A.X.__________________ en sont les deux administrateurs.

b) La société [8] a été inscrite le 24 mai 2012. Elle a pour but: « ». Son siège est à U._________. B.X.________ et son épouse A.X.__________________ en sont les deux administrateurs.

c) La société [6] (devenue par la suite la société [7]), a été inscrite le 26 novembre 2013. Elle a pour but: « ». Son siège se trouve dans le canton de Neuchâtel. B.X.________ est administrateur président et A.X.___________ est administratrice.

C. Le 29 octobre 2013, C.________, président du conseil d’administration de la société [4], a déposé auprès du Tribunal régional du Littoral et du Val-de-Travers un avis de surendettement au sens de l’article 725 al. 2 CO. La faillite de la société a été prononcée par jugement du 10 décembre 2013.

D. Le 18 mars 2014, la société [3] a déposé plainte pénale contre inconnu pour des infractions commises dans le cadre de la gestion de la société [4]. Le 9 avril 2014, l’Office des faillites a dénoncé également certains manquements dans la gestion de la société [4] susceptibles de constituer des infractions à plusieurs articles du Code pénal en relation avec la faillite.

E. Le 29 juin 2016, la société [2] et la société [1] ont été radiées par suite de fusion avec la société [7].

F. Par acte d’accusation du 18 août 2017, le ministère public a renvoyé B.X.________ et A.X.___________ devant le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers sous la prévention suivante :

**I.Des actes de gestion fautive au sens de l'article 165 ch.1 CP, subsidiairement de gestion déloyale au sens de l'article 158 ch.1 CP:

1.1 Entre septembre 2012 et le 18 décembre 2012,

1.2 dans le canton de Neuchâtel., (…), au siège de la société [4] et au domicile des prévenus situé d'abord au-dessus de la société [4], puis à Z.________ (BE),

1.3 B.X.________, en sa qualité de directeur ayant notamment les charges de développements des produits et de gestion du personnel et de dirigeant effectif de la société [4],

1.4 A.X.________, en sa qualité de responsable administrative ayant la charge des opérations administratives et logistiques et de dirigeante effective de la société [4],

1.5 obtenant de D.________ employée à 70% pour un salaire annuel brut de CHF 42'000.- par la société [4] comme technicienne de surface dont le coût doit être majoré de 9,785% de cotisations sociales à charge de l'employeur, soit un coût horaire de CHF 31,56,

1.6 qu'elle effectue diverses tâches ménagères pendant 304 heures et 15 minutes à leur domicile et pour leurs propres besoins,

1.7 dont 157 heures supplémentaires de travail majorées de 25%, soit CHF 43,86/heure,

1.8 causant de la sorte un préjudice d'au moins CHF 12'387,25, soit CHF 11'533,25 à titre de charge de salaire et de CHF 854.- pour les trajets effectués pour les besoins du couple,

1.9 aggravant ainsi le surendettement de la société [4] dont la faillite a été prononcée le 10 décembre 2013,

1.9 agissant à l'encontre des intérêts de la société [4] et de ses créanciers.

**II.Des faux dans les titres au sens de l'article 251 CP et des obtentions frauduleuses de constatations fausses au sens de l'article 253 CP:

*1.1 *Entre le 2 mai 2012 et le 24 mai 2012

*1.2 *dans les cantons de Neuchâtel, U.________ et T.________,

*1.3 *B.X.________ et A.X.________ faisant virer CHF 100'000.- des actifs de la société [4] sur un compte de consignation,

*1.4 *attestant faussement par leur signature sur un formulaire A de la banque qu'ils étaient bien les détenteurs économiques des fonds devant être attribués à la nouvelle société,

*1.5 *obtenant ainsi de la Banque E.________ une attestation de consignation de capital nécessaire à la constitution de la société [5],

*1.6 *obtenant du notaire F.________ le faux constat dans un acte notarié de constitution de société anonyme de l'appartenance du capital par la société [5],

*1.7 *obtenant l'inscription au registre du commerce de la société [5] dont B.X.________ est administrateur président et A.X.________ administratrice,

*1.8 *remboursant par la société [5] les CHF 100'000.- à la société [4],

*1.9 *vidant ainsi, à tout le moins momentanément, de toute substance le capital de la société [5] (analyse financière),

*1.10 *agissant de telle manière dans le dessein d'éviter les formalités et frais liés aux apports en nature dont ils voulaient faire le véritable capital de la nouvelle société .

2.1 Entre le 2 mai 2012 et le 30 mai 2012

2.2 dans les cantons de Neuchâtel, U.________ et T.________,

2.3 B.X.________ et A.X.________ faisant virer CHF 100'000.- des actifs de la société [4] sur un compte de consignation,

2.4 attestant faussement par leur signature sur un formulaire A de la banque qu'ils étaient bien les détenteurs économiques des fonds devant être attribués à la nouvelle société,

2.5 obtenant ainsi de la Banque E.________ une attestation de consignation de capital nécessaire à la constitution de la société [8],

2.6 obtenant du notaire F.________ le faux constat dans un acte notarié de constitution de société anonyme de l'appartenance du capital par la société [8],

2.7 obtenant l'inscription au registre du commerce de la société [8] dont B.X.________ est administrateur président et A.X.___________ administratrice,

2.8 remboursant par la société [8] les CHF 100'000.- à la société [4],

2.9 vidant ainsi, à tout le moins momentanément, de toute substance le capital de la société [8] (analyse financière),

2.10 agissant de la sorte dans le dessein d'éviter les formalités et frais liés aux apports en nature dont ils voulaient faire le véritable capital de la nouvelle société

3.1 Entre le 4 novembre 2013 et le 3 décembre 2013,

3.2 dans le canton de Neuchâtel et à U.________,

3.3 B.X.________ et A.X.________ faisant virer CHF 100'000.- des actifs de la société [1] sur un compte de consignation,

3.4 obtenant ainsi de la Banque E.________ une attestation de consignation de capital nécessaire à la constitution de la société [6],

3.5 obtenant du notaire F.________ le faux constat dans un acte notarié de constitution de société anonyme de l'appartenance du capital par la société la société [6],

3.6 obtenant l'inscription au registre du commerce de La société [6] dont B.X.________ est administrateur président et A.X.________ administratrice,

3.7 remboursant par la société [6] CHF 90'000.- à la société [1],

3.8 vidant ainsi, à tout le moins momentanément, la substance du capital de la société [6],

3.9 agissant dans le dessein d'éviter les formalités et frais liés aux apports en nature dont ils voulaient faire le véritable capital de la nouvelle société. ».

Les prévenus ont contesté s’être rendus coupables d’une quelconque infraction. Leurs déterminations sont reproduites dans le jugement attaqué (cons. D ; art. 82 al. 4 CPP par analogie).

G. Par jugement motivé du 24 octobre 2019, le tribunal de police a retenu que les conditions de la gestion fautive n’étaient pas réalisées. En revanche, il a considéré que les deux prévenus s’étaient rendus coupables de gestion déloyale, selon l’article 158 CP, pour avoir obtenu de D.________ qu’elle effectue diverses tâches ménagères pendant 284 heures à leur domicile et pour leurs propres besoins, causant de la sorte à la société [4] un préjudice d’au moins 8'963.04 francs, sans compter une majoration pour des heures supplémentaires et le droit aux vacances de l’employée, de même que la rétribution de ses frais de déplacement. Le tribunal a écarté la prévention de faux dans les titres, mais a retenu qu’il y avait eu obtention frauduleuse de constatations fausses, au sens de l’article 253 CP, en relation avec les conditions de fondation des sociétés [5], [8] et [6].

H. B.X.________ interjette appel contre le jugement du 24 octobre 2019. Dans un premier moyen, il fait valoir, en invoquant le principe selon lequel le doute doit lui profiter, que le décompte établi par D.________ pour établir ses heures de travail est grossièrement faux ; que celle-ci le hait du plus profond d’elle-même ; qu’il lui est arrivée d’effectuer certaines tâches ménagères au domicile de sa femme et lui, sans instruction ni autorisation ; que si elle a accompli, à de très rares occasions, d’autres activités pour le compte de sa femme et lui, celles-ci ont été rémunérées de main à main ; que le témoignage de la secrétaire G.________ n’apporte aucun élément pertinent ; que la validité de certains documents s’est déjà révélée discutable dans une procédure civile ouverte par D.________ et plusieurs autres collaborateurs ; qu’une comparaison des heures effectuées par D.________ dans les locaux de l’entreprise et de celles prétendument réalisées à son domicile montre l’absurdité des prétentions de celle-ci.

Dans un second moyen, relatif aux conditions dans lesquelles se sont passées les fondations des sociétés [5], [8] et [6], l’appelant fait valoir que les 200'000 francs nécessaires pour la fondation des sociétés [5] et [8] sont entrés dans son patrimoine et celui de son épouse par le biais de prêts octroyés par la société [4] ; que ces fonds lui appartenaient et étaient disponibles ; qu’il a fait ouvrir deux comptes de consignation de capital en cours de fondation auprès de la Banque E.________ ; que l’employé de cette banque était au courant du fait que l’argent provenait d’un prêt ; qu’il a établi les attestations de consignation de capital sans émettre aucune réserve ; que le notaire lui a confirmé qu’il n’avait pas besoin de discuter de la libération du capital social de la société à constituer, car il lui suffisait d’être en possession de l’attestation établie par la Banque E.________ ; que le notaire a confirmé ne pas s’être senti trompé ; que lors de la restitution du montant de 200'000 francs à la société [4], chaque société a fait l’objet d’apports d’un montant supérieur à la valeur en capital ; que l’organe de contrôle n’a jamais émis de critiques sur les comptes des sociétés précitées ; qu’aucun dommage n’a été causé aux sociétés [4], [8] ou [5] ; qu’il en va de même pour la société [6] ; que les 100'000 francs nécessaire pour la constitution du capital de cette dernière société provenaient de la société [1], société dont l’appelant était propriétaire ; que l’attestation de consignation a été établie sans réserve par la banque ; que toutes les informations utiles ont été communiquées au notaire ; que le fait que l’appelant a souhaité restituer ce montant à la société [1] un peu moins d’un mois après la fondation ne change rien au fait que les 100'000 francs étaient effectivement disponibles lors de la constitution ; que la société [6] n’a subi aucun dommage et demeure active aujourd’hui.

I. A.X.___________ appelle également du jugement du 24 octobre 2019. Comme son mari, elle conteste dans un premier moyen s’être rendue coupable de gestion déloyale en relation avec les heures effectuées par D.________ à leur domicile privé, heures qui ont été soit acceptées par le directeur général de la société [4], soit réglées de main à main et sans quittance. Elle fait valoir que D.________, qui devait se cantonner à la garde des enfants lorsqu’elle était rémunérée par la société [4], a parfois entrepris des tâches ménagères en l’absence d’instructions ; que le ménage du domicile privé de l’appelante et de son époux était du ressort d’une autre femme de ménage ; que D.________ a quitté la société [4] en mauvais termes et nourrit une rancœur importante à l’égard de l’appelante et de son époux ; qu’elle a abandonné une procédure civile entamée dans le canton de Berne à l’encontre du couple ; que le décompte qu’elle a établi l’a été sur un papier identique à celui utilisé pour rédiger un courrier à l’intention du ministère public cinq ans plus tard ; que le style de l’écriture de D.________ n’a aucunement évolué pendant cette période ; que le stylo utilisé pour rédiger le décompte semble être identique ; qu’il est peu probable que D.________ ait véritablement établi un décompte entre les mois de septembre et décembre 2012, car celui-ci aurait été directement produit par l’intéressée lors de l’instruction ; que ce décompte a vraisemblablement été rédigé cinq ans après les faits ; que par ailleurs certaines tâches figurant dans le décompte sont chronologiquement impossibles ; qu’il s’est avéré que certaines heures figurant dans le décompte avaient été en réalité réalisées par le fils de son ami, sans autorisation ; qu’il est impossible qu’entre septembre et décembre 2012 D.________ ait réalisé 312 heures de ménage au domicile de l’appelante alors qu’elle travaillait à 70% à la société [4] ; que la femme de ménage actuelle de l’appelante et de son époux n’effectue que six heures de travail hebdomadaire ; que les locaux de l’entreprise de la société [4] étaient composés de trois étages pour une surface totale avoisinant les 1400 m2, avec utilisation d’huile et de copeaux ; que les fiches de salaire de D.________ ne concordent pas avec le décompte fourni par l’intéressée au procureur ; que le témoignage de G.________ se fonde exclusivement sur les dires de D.________ ; que G.________ aurait dû avertir le directeur général de la société [4] que D.________ se rendait plusieurs heures par jour et aux frais de l’entreprise au domicile des appelants ; qu’aucune remarque n’a été effectuée par l’organe de révision sur la comptabilisation des heures de D.________ ; que G.________ n’avait aucun moyen de savoir si D.________ se rendait effectivement au domicile de l’appelante et de son époux ; qu’en définitive la présence effective de D.________ chez eux ne peut être déterminée avec exactitude, de sorte que le doute doit profiter à l’accusée.

Dans un second moyen, l’appelante conteste qu’on puisse lui reprocher d’avoir violé l’article 253 CP dans la création des sociétés [5] et [8]. Elle fait valoir que les 200'000 francs utilisés pour former le capital social de ces deux sociétés étaient entrés dans le patrimoine d’elle-même et de son mari ; que tous deux disposaient d’un droit de propriété sur cette somme lorsqu’ils ont entamé les démarches en vue dans la constitution des sociétés ; que la banque a, en totale connaissance de la provenance des fonds, établi les attestations de consignation de capital ; que le notaire a déclaré qu’il n’était pas important pour lui d’avoir une discussion s’agissant de la libération du capital social de la société à constituer ; qu’elle-même et son époux ne peuvent subir les conséquences de mauvais conseils ; que les deux montants de 100'000 francs ont été remboursés pratiquement immédiatement à la société [4] au moment où l’appelante et son époux ont intégré aux sociétés [5] et [8] des actifs très largement supérieurs à la valeur du capital social ; que ces deux sociétés n’ont jamais été dépourvues de capital ; que les organes de contrôle n’ont jamais fait de remarques négatives ; que la question de savoir si ces sociétés ont ultérieurement fait l’objet d’apports en nature afin de permettre le remboursement du capital demeure de toute manière une pure question de droit des sociétés et ne ressortit pas au droit pénal ; que l’organe de contrôle des sociétés [5] et [8] a relevé de manière univoque que le remboursement par chaque société des 100'000 francs à la société [4] n’avait pas violé l’article 680 CO ; que l’infraction reprochée à l’appelante et à son époux remonte à plus de sept ans ; que la société [4] n’a subi aucun dommage en raison du remboursement des 200'000 francs empruntés ; que les sociétés [8] et [5] sont toujours actives à l’heure actuelle ; que la société [1] appartient exclusivement à l’appelante et à son époux ; qu’elle a versé le montant de 100'000 francs sur le compte de consignation de capital auprès de la banque ; qu’une attestation de consignation a été établie ; que le banquier savait d’où provenaient les fonds et n’a émis aucune réticence ni réserve ; que le notaire s’est presque aussi exclusivement cantonné à la vérification du document établi par la banque ; que le 2 décembre 2013 la somme de 99'800 francs a été débitée du compte de consignation afin de créer la société [6] ; que le 3 décembre 2013 la société [6] a versé la somme de 90'000 francs à la société [1] ; qu’il n’est pas erroné d’affirmer que le montant de 100'000 francs n’a en réalité et indirectement du moins jamais quitté le patrimoine des époux A.X.________ et B.X.________ ; qu’au moment de rembourser les 90'000 francs à la société [1], l’appelante et son époux ont de toute manière intégré de nouveaux actifs à la société [6] ; que là aussi, l’infraction remonte à plus de six ans, que la société [1] n’a subi aucun dommage et que la société [6], qui a entretemps fusionné avec la société [1], présente une situation financière pouvant être qualifiée d’équilibrée.

C O N S I D E R A N T

1. Déposés dans les formes et délai légaux, les appels sont recevables. Des annonces d’appel n’étaient pas nécessaires, puisqu’un jugement motivé a été d’emblée rendu.

2. Aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour une opportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l’acte d’appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (art. 404 al. 2 CPP).

3. Les appelants ne discutent pas qu’ils ont la qualité de gérants au sens de l’article 158 CP, ni la réalisation des autres conditions d’application de cette disposition pour le cas où seraient établis les faits retenus par le tribunal de police et qu’ils contestent, à savoir qu’ils ont, entre septembre 2012 et le 18 décembre 2012, obtenu de D.________, employée à 70 % par la société [4] comme technicienne de surface, qu’elle effectue à leur profit diverses tâches ménagères pendant 284 heures, causant ainsi à la société un préjudice de 8'963.04 francs à tout le moins. Tous deux invoquent à cet égard le principe selon lequel le doute doit profiter à l’accusé.

4. L’article 10 CPP prévoit que toute personne est présumée innocente tant qu’elle n’est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l’intime conviction qu’il retire de l’ensemble de la procédure (al. 2). Lorsque subsistent des doutes insurmontables quant aux éléments factuels justifiant une condamnation, le tribunal se fonde sur l’état de fait le plus favorable au prévenu (al. 3).

D’après la jurisprudence (notamment arrêt du TF du 28.09.2018 [6B_418/2018] cons. 2.1), la présomption d'innocence et son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves au sens large. En tant que règle sur le fardeau de la preuve, elle signifie, au stade du jugement, que le fardeau de la preuve incombe à l'accusation et que le doute doit profiter au prévenu. Comme règle d'appréciation des preuves, la présomption d'innocence signifie que le juge ne doit pas se déclarer convaincu de l'existence d'un fait défavorable à l'accusé si, d'un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l'existence de ce fait. Il importe peu qu'il subsiste des doutes seulement abstraits et théoriques, qui sont toujours possibles, une certitude absolue ne pouvant être exigée. Il doit s'agir de doutes sérieux et irréductibles, c'est-à-dire de doutes qui s'imposent à l'esprit en fonction de la situation objective. L'appréciation des preuves est l'acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ceux-ci afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l'application du droit pénal matériel. L'appréciation des preuves est dite libre ; ce n'est ni le genre ni le nombre de preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : CR CPP, n. 34 ad art. 10, avec des références).

5. Les faits suivants ressortent du dossier :

5.1. La société [4], sous la signature de « B.X.________» a engagé D.________ en qualité de technicienne de surface par contrat du 27 août 2012. Le taux d’activité était de 70 % pour un salaire annuel brut de 42'000 francs.

5.2. Selon le contrat de travail, l’activité devait être déployée dans le canton de Neuchâtel.

5.3. D.________ allègue que, dès septembre 2012, B.X.________ lui a demandé d’effectuer des heures de ménage à son domicile à Z.________, suite au départ de sa femme de ménage. Il s’agissait aussi de s’occuper d’enfants en bas âge.

5.4. La même soutient aussi que les prévenus avaient engagé le fils de son ami pour s’occuper du jardinage autour de l’usine et de la maison à Z.________.

5.5. Le 16 décembre 2012, elle a écrit un courrier aux prévenus pour se plaindre de ses horaires en relation avec l’habitation à Z.________ et la garde des enfants, du non-paiement des kilomètres parcourus et de l’absence de treizième salaire.

5.6. Le 18 décembre 2012, la société [4] (sous la signature du prévenu) a licencié D.________.

5.7. Le 19 décembre 2012, D.________ a contesté la résiliation immédiate de son contrat écrivant en particulier ceci : « Je vous ai demandé de trouver une solution pour votre habitation et votre fille à Z.________, car mon contrat ne stipule en aucun cas que je dois travailler à l’extérieur de l’entreprise [4] et cela sans couverture accident en faisant des horaires qui n’avaient plus rien à voir avec mon contrat, vous vous permettiez même de me faire venir lors de mes congés, de me faire transporter vos déchets…sans même me rétribuer pour les km parcourus pour vos besoins personnels. Quelque chose m’échappe tout de même ; je n’arrive pas à comprendre comment j’ai pu être engagée par l’entreprise [4] pour effectuer mes tâches à 70% en tant que Technicienne de surface, puis finir comme domestique à Z.________ dans votre maison de maître et ce, toujours salariée de l’entreprise [4] ».

5.8. Après avoir agi en conciliation, D.________ a ouvert action devant le juge civil contre la société [4] par demande du 10 septembre 2013. A l’appui, elle se prévalait d’un cahier bleu où elle avait noté ses heures.

5.9. Ce cahier mentionne les reproches formulés par les prévenus concernant le lavage d’un ou deux pulls en cachemire et un plateau en bois d’olivier.

5.10. Entendu le 2 juin 2014 par le ministère public, le prévenu a expliqué qu’au début D.________ avait été engagée pour leur ménage ; qu’elle avait besoin de plus de travail ; qu’ainsi elle était entrée au service de la société [4] ; qu’il était convenu avec H.________ (directeur de la société [4]) qu’elle soit payée uniquement par la société [4] [même si en contrepartie du fait que] le couple A.X.________ et B.X.________ recevait à son domicile des clients de la société et qu’il y avait aussi son bureau.

5.11. Auditionnée par la police le 2 juin 2014, la prévenue a déclaré que D.________ avait fait quelques heures de ménage pour le couple ; elle avait été payée en liquide, sans contrat ; elle ne s’était pas occupée des enfants.

5.12. H.________, directeur de la société [4], entendu le 26 juin 2014 par le ministère public, a indiqué d’abord que le nom de D.________ ne lui disait rien ; ensuite qu’elle travaillait le soir comme femme de ménage pour la société [4] ; qu’il ignorait si elle avait aussi travaillé pour les prévenus ; qu’il ne se souvenait pas d’avoir reçu avec les prévenus des clients privés dans leur maison à Z.________.

5.13. Lors de leurs auditions du 13 septembre 2016 devant le procureur, I.________ et C.________, administrateurs de la société [4], ont déclaré qu’ils n’avaient pas donné leur accord à l’utilisation de D.________ rémunérée par la société [4] pour les besoins privés du couple A.X.________ et B.X.________ en 2012.

5.14. Lors de leur audition-confrontation du 10 octobre 2016, les prévenus ont déclaré a) pour l’un que D.________ avait été d’abord engagée pour leur ménage privé ; qu’elle n’avait pas donné satisfaction après être venue à deux ou trois reprises ; qu’elle prenait trop d’initiatives personnelles ; qu’elle avait abîmé un pull en cachemire et un plateau en bois d’olivier ; que la femme de ménage de la société [4] venait de donner sa démission ; qu’ils avaient proposé à H.________ d’engager D.________ pour la société [4] ; qu’il en était allé ainsi ; que comme les enfants des prévenus devaient quitter la crèche à 18 heures et que leur nounou n’était disponible qu’à partir de 20 heures, D.________ avait été d’accord de reprendre les enfants à la crèche et de les garder jusqu’à 20 heures ; que, de sa propre initiative, elle avait entrepris des travaux ménagers ; que pour ces travaux ménagers et la garde des enfants, D.________ était payée par la société [4] ; qu’un autre exemple de l’intervention de D.________ était d’aider les prévenus lors de la venue de clients ; b) pour l’autre que D.________ n’avait fait que de donner des coups de main occasionnels ; que jusqu’à son engagement par la société [4], les prévenus ne pouvaient lui assurer plus de cinq heures de travail hebdomadaire, rétribuées à raison de 25 francs de l’heure versés de main à main ; que c’était la raison pour laquelle ils l’avaient fait engager par la société [4] ; qu’elle n’avait pas dû travailler plus de 20 heures pour leur ménage privé ; qu’elle ne venait travailler à leur domicile que lorsque les prévenus devaient travailler pour la société [4].

5.15. Lors de la même audition, H.________ a déclaré que les prévenus lui avaient parlé de l’engagement de D.________ avant son engagement et qu’il était d’accord avec celui-ci ; que les prévenus lui avaient aussi parlé de leur besoin des services de celle-ci pour s’occuper de leurs enfants lors d’un voyage à l’étranger (il s’agissait de la seule occasion).

5.16. Entendue en qualité de témoin le 16 février 2017, D.________ a soutenu qu’elle avait été engagée d’emblée pour la société [4] à 70% alors qu’elle souhaitait un 100% ; que très rapidement les prévenus lui avaient demandé d’effectuer des tâches pour leurs besoins privés ; qu’elle devait travailler jusqu’à treize heures par jour et qu’elle n’en pouvait plus ; qu’elle avait alors voulu revenir à l’activité pour laquelle elle avait été réellement été engagée ; que cela avait été l’explosion ; que la prévenue lui avait demandé de ne pas parler de l’activité qu’elle déployait au bénéfice du couple ; qu’il était faux qu’elle n’avait pas effectué plus de vingt heures au domicile du couple ; qu’elle n’avait jamais reçu d’argent de main à main pour son travail au service des prévenus ; que son salaire avait été initialement fixé sur la base de celui qu’elle recevait pour son précédent emploi ; que, lorsqu’elle avait commencé à faire des heures supplémentaires, elle avait demandé à la secrétaire de la société [4], G.________, comment procéder ; que celle-ci lui avait répondu de lui indiquer ses heures ; qu’elle avait pris l’habitude de tenir un journal de son activité lors d’un précédent emploi dans un hôpital ; que 157 heures supplémentaires n’avaient été effectuées que pour les prévenus ; que son activité pour eux n’avait cessé d’augmenter ; qu’à la fin elle ne devait pas faire plus de deux heures par jour cinq fois par semaine pour la société [4] ; qu’elle avait vu deux fois H.________ ; qu’elle avait trouvé un jardiner pour les prévenus et qu’elle avait dû réclamer plusieurs fois le paiement de son salaire.

5.17. Le 23 février 2017, D.________ a fait parvenir au ministère public un décompte des heures de travail effectuées pour la société [4] et chez les prévenus.

5.18. Par courrier du 20 juillet 2017, les prévenus ont relevé une série d’inexactitudes ou d’impossibilités dans le carnet d’heures de D.________.

5.19. A l’audience du tribunal de police du 7 mars 2018, le prévenu est revenu en détail sur l’engagement de D.________. Il a expliqué que lui et sa famille avaient emménagé à l’hiver 2011 dans la maison se trouvant à Z.________, qu’ils avaient terminée à l’été 2012 ; qu’ils avaient cherché une femme de ménage ; que D.________ avait fait quelque heures d’essai pour eux ; qu’elle cherchait plus d’heures ; que l’entreprise de nettoyage qui travaillait pour la société [4] avait mis fin à son mandat ; qu’après en avoir parlé à H.________, il avait engagé D.________ pour la société [4] ; que celle-ci avait fourni aussi du travail à son domicile, pour garder les enfants lors d’un voyage professionnel du couple et H.________ à l’étranger ; qu’il lui avait aussi été demandé de préparer la maison pour y recevoir des clients ; qu’elle avait gardé leurs filles pendant que sa femme allait chercher un visa à pour un voyage lié à la société [4] ; que tout avait été fait avec l’accord de H.________ ; que D.________ avait rempli une feuille d’heures qu’elle avait remis à G.________ (secrétaire comptable auprès de la société [4]) et avait été payée pour cela ; que D.________ avait pris l’initiative de faire du ménage lorsqu’elle était venue garder les enfants, à une date qui ne pouvait être le 23 octobre 2016 car la famille était ce jour-là en vacances à l’étranger.

5.20. A la même audience, la prévenue a confirmé les déclarations précitées ; elle a ajouté que ses deux filles allaient à la crèche à 100%, de 07 heures 30 à 18 heures ; que D.________ avait été payée 25 francs de l’heure de main à main en août 2012 ; qu’elle avait ensuite été engagée par la société [4] ; qu’elle avait accepté de préparer la maison pour la venue de clients de la société [4] et de garder les enfants le 16 novembre, pendant qu’elle allait une fois pour un visa (21 novembre) et une autre fois durant un voyage à l’étranger (5 et 7 décembre) ; que le couple avait engagé dès le mois de septembre 2012 une autre femme de ménage (J.________) pour s’occuper de la maison ; que cette dernière n’avait travaillé pour eux qu’en septembre 2012, pour des raisons d’horaires ; qu’il n’était pas crédible qu’elle ait travaillé durant ce mois au mêmes dates que D.________ ; que la prénommée n’avait pas les clés de la maison, de sorte que la prévenue devait toujours être là à son arrivée et à son départ ; que D.________ s’était mise d’elle-même à faire le ménage pendant que les enfants dormaient ; que lorsque la prévenue avait dit que D.________ ne s’était pas occupée des enfants, elle voulait dire que l’employée n’avait pas effectué de travail pédagogique ; que cette dernière était très perturbée et que ce n’était pas une personne à qui l’on confierait ses enfants.

5.21. La prévenue a déposé des échanges de SMS avec D.________ entre le 16 novembre et le 7 décembre 2012. On y évoque l’activité d’une femme, prénommée « J.________ » et qui s’est occupée « des filles », que D.________ a dû remplacer quand celle-ci devait partir.

5.22. Le contrat de travail de J.________, du 6 septembre 2012, prévoit un engagement à 40% pour un salaire mensuel brut de 1'800 francs. Celle-ci a effectué des nettoyages pénibles (fin du chantier de rénovation de la maison sans doute) en septembre 2012, et a confirmé à la demande des prévenus qu’elle ne pouvait pas imaginer que, durant le seul mois où elle avait travaillé à leur service, une autre femme de ménage soit intervenue à leur domicile.

5.23. La société [4] confiait durant l’année 2012 des mandats à l’entreprise K.________ nettoyages.

5.24. G.________, chargée d’établir les contrats et les salaires des employés de la société [4], a déclaré le 27 août 2018 devant le tribunal de police que D.________ avait été engagée comme femme de ménage par la société [4] ; qu’elle faisait très tôt le matin les nettoyages dans l’entreprise, à raison de deux heures, deux heures et demie ; qu’elle allait ensuite presque tous les jours chez les prévenus pour y faire le ménage et peut-être garder les enfants; que la société [4] versait son salaire ; que des heures supplémentaires avaient été payées pour les mois d’octobre à décembre ; qu’elle avait entendu des cris lors du licenciement de D.________, selon son souvenir en lien avec les horaires demandés à celle-ci ; que l’ancienne femme de ménage de la société [4] travaillait également pour les prévenus tout en étant payée par la société (les prévenus habitaient alors le même immeuble que l’entreprise) ; qu’elle n’avait pas de litige avec les prévenus.

5.25. Egalement à l’audience du 27 août 2018, D.________ a confirmé ses précédents dires, concernant notamment les circonstances de son engagement par la société [4], ses horaires et l’embauche du fils de son ami; elle a répondu qu’il devait être juste qu’elle avait travaillé uniquement sur le site de l’usine jusqu’au 14 septembre 2012 ; qu’elle pensait avoir la clé de la maison ; qu’il n’était pas habituel qu’elle s’occupe de la cadette des filles des prévenus, mais que c’était quand même fréquent.

5.26. Le tribunal de police a encore tenu une audience le 22 mai 2019. Entendu à la demande de la défense (qui a précisé que le prévenu et le témoin avaient encore des contacts réguliers), H.________ s’est fait relire ses déclarations du 26 juin 2014 devant le ministère public, avant de les confirmer. Il a toutefois modulé celles-ci en ce sens que la société [4] recevait souvent des clients ou des membres du conseil d’administration et que la prévenue devait faire des traductions ; qu’il avait autorisé D.________ à garder les enfants à ces occasions ; qu’il ignorait si elle faisait aussi le ménage pour eux ; qu’il n’avait pas autorisé que la société [4] prenne à sa charge les travaux de ménage qui auraient été faits par cette dame chez les prévenus ; qu’il y avait eu souvent des visites à la société [4] pendant la période considérée ; qu’il y avait eu également des voyages à l’étranger ; que, sur demande, il s’agissait en fait d’un seul voyage ; qu’il se souvenait que le prévenu était très fâché parce que D.________ avait entrepris de sa propre initiative des tâches ménagères, endommageant une planche en bois dans le lave-vaisselle ; qu’effectivement il y avait aussi eu un problème avec un pull en cachemire, les souvenirs lui étant revenus ; qu’il y avait aussi eu d’autres dates où il fallait garder les enfants, en raison de rencontres ou de meetings le soir dans les restaurants ; que le fils de l’ami de D.________ s’était occupé du jardin de la société [4] et qu’il croyait qu’on l’avait payé via le salaire de D.________.

5.27. Plusieurs employés de la société [4] entretenaient une certaine rancune contre les prévenus.

6. Le tribunal de police s’est fondé sur la lettre du 16 décembre 2012 de D.________ – en jugeant son contenu crédible dès lors qu’elle avait été envoyée avant la fin des relations contractuelles et les procédures civiles ultérieures entre les parties – sur le cahier rapportant ses activités au service des prévenus – mentionnant le plateau de bois et le pull en cachemire –, sur les déclarations de G.________ correspondant à celles de D.________ – étant souligné que G.________ n’était pas en mauvais termes avec les prévenus –, sur l’absence de concordance ou la variation des déclarations des prévenus quant au mode rémunération de D.________ (liquide par les prévenus ou virement bancaire par la société [4]), quant aux tâches confiées à celles-ci (ménage ou garde des enfants), enfin, sur l’absence de vraisemblance de travaux de ménage effectués spontanément. Le premier juge a par ailleurs observé que H.________ avait encore des contacts réguliers avec les prévenus et que ses souvenirs s’étaient curieusement améliorés malgré l’écoulement du temps. Au bénéfice du doute, il a retenu les explications de l’ancien directeur général de la société [4] et admis que le recours aux services de D.________ avait été autorisé à certaines occasions, pour un maximum de 20 heures, à déduire des 304 heures ressortant du décompte établi le 23 février 2017 par la prénommée.

7. Dans son appel, la prévenue expose d’abord qu’elle ne conteste pas que D.________ a effectué quelques heures à son domicile familial, entre les mois de septembre et décembre 2012 (après l’engagement initial par les prévenus pour leur ménage privé, payé de main à main), mais soutient que celles-ci ont soit été soit payées par la société [4], soit réglées de main à main et sans quittance. Cette version, qui coïncide avec les explications données le 2 juin 2014, ne correspond toutefois pas à celle donnée devant le procureur le 27 septembre 2016 ou devant le tribunal de police. L’appelante fait ensuite valoir qu’en septembre 2012 (et pour ce seul mois), les prévenus avaient engagé une autre femme de ménage, J.________. Ce fait n’exclut toutefois pas que, déjà en septembre, ils aient fait appel à D.________ comme celle-ci l’a allégué ; en tout cas les échanges de SMS déposés par les prévenus montrent qu’en décembre 2012, deux personnes s’occupaient en leur absence de leurs enfants, et que D.________ a dû remplacer une certaine J.________. L’appelante s’en prend ensuite au décompte déposé le 23 février 2017 par D.________. Son argumentation tombe là également à faux. Que le décompte en question ait été établi a posteriori par l’intéressée ne signifie pas qu’il soit fantaisiste. Il est vraisemblable qu’il a été dressé en se basant sur le cahier que l’employée tenait déjà en 2012 pour répertorier ses activités à Z.________, ou encore sur la demande en justice déposée le 10 septembre 2013 (les totaux d’heures mentionnés à l’allégué 33 de la demande correspondent à ceux du décompte, sous réserve d’une faute de calcul en faveur des prévenus dans l’addition des heures effectuées chez eux). Que D.________ ait par ailleurs indiqué, lors de son audition du 27 août 2018, ne pas se souvenir avec précision de son horaire en début d’engagement et qu’il subsiste quelques incertitudes quant au moment exact de l’emménagement des prévenus à Z.________, voire quant au bien-fondé des prétentions formulées par D.________ dans sa demande en justice (sur lesquelles la Cour pénale n’a pas à se prononcer), ne signifie pas que l’entier de ses dires soit mensonger ou procède d’une exagération grossière voire malveillante. La prévenue soutient que ce décompte contient des heures effectuées par le fils de l’ami de D.________. Contrairement à ce qui est allégué de façon téméraire au chiffre 27 de sa déclaration d’appel, D.________ n’a pas admis ce point lors de son audition du 27 août 2018, mais l’a nié. G.________ n’a pas confirmé la version de la prévenue. Il est important à ce stade de rappeler que l’issue de la présente cause dépend d’abord de la question de savoir si l’on peut retenir que D.________ a effectué des heures de ménage ou de garde d’enfants supportées par la société [4] alors qu’elles n’avaient pas à l’être ; dans l’affirmative (soit s’il y a eu infraction au sens de l’article 158 CP), il s’agira de déterminer l’ordre de grandeur desdites heures de manière à apprécier la culpabilité des appelants. Cela étant, le nombre important d’heures réalisées par D.________ au domicile des prévenus, selon le décompte établi par celle-ci, peut effectivement étonner, eu égard au fait que l’intéressée avait été engagée à 70% pour entretenir les locaux de la société [4]. Selon l’appelante, ces locaux représentent une surface sept fois supérieure à sa maison à Z.________ et étaient occupés quotidiennement par douze personnes pendant huit heures. Le dossier ne permet pas de vérifier si ces dernières données sont exactes. A supposer qu’elles le soient, on souligne que D.________ s’est fait payer un nombre important d’heures supplémentaires par la société [4] dès octobre 2012 ; c’est d’ailleurs son épuisement qui l’a conduite à envoyer le courrier du 16 décembre 2012, qui devait entraîner son licenciement deux jours plus tard – à un moment où elle n’avait pas encore développé la haine que la prévenue allègue envers son mari et elle ; on relève aussi que l’entreprise K.________ a adressé régulièrement des factures à la société [4] durant l’année 2012, dont l’une seulement a été prise en charge par les prévenus ; de façon générale, on observe que les investissements en temps par m2 liés d’une part à l’entretien de locaux commerciaux ou industriels et d’autre part à celui d’un domicile privé peuvent difficilement être comparés et que le contrat signé le 6 septembre 2012 avec J.________ portait sur un emploi à 40% pour le compte des prévenus à Z.________ (et non de cinq heures hebdomadaires, comme l’appelante a soutenu pouvoir seulement l’assurer à D.________ avant son engagement par la société [4]). Enfin, la prévenue conteste la crédibilité du témoignage de G.________ au motif qu’elle se contenterait de rapporter uniquement les dires de D.________, sans avoir personnellement constaté leur véracité, et qu’il serait curieux qu’elle n’ait pas protesté auprès de H.________ si un nombre important d’heures effectuées à Z.________ étaient mises sur le compte de la société [4], étant souligné qu’un contrôle permanent s’exerçait sur l’entreprise. Comme le prévenu l’admet de son côté, ce témoignage permet en tout cas de retenir que D.________ a bel et bien « donné des coups de main » aux prévenus « * ce dont tout le monde était au courant au sein de la société [4]*». Pour le reste, la Cour pénale relève comme le tribunal de police que le témoin, dorénavant à la retraite, n’a plus de lien avec les parties et pas de raison d’effectuer une fausse déclaration en justice.

8. L’appelant ne fait pas valoir d’arguments supplémentaires, de sorte qu’on peut se référer pour ce qui le concerne à ce qui vient d’être dit au considérant précédent.

9. En définitive, la Cour pénale retient que la preuve est rapportée que D.________ a effectué des heures de ménage pour le compte des prévenus, mises à la charge de la société [4] sans justification. Les dires des appelants quant à la nature des tâches confiées et au mode de paiement de D.________ ont trop varié pour être crédibles. On peut se référer à cet égard aux considérants du premier juge, qu’il n’y a pas lieu de paraphraser (cons. 5. 3b ; art. 82 al. 4 CPP). Le contenu de la lettre du 16 décembre 2012 (cité par le tribunal de police, cons. 5 b.1 ; art. 82 al. 4 CPP), rédigée avant le litige civil entre les parties, ne laisse pas place au doute quant au fait que le travail effectué à Z.________ dépassait les soutiens occasionnels prétendus par les prévenus et estimés par ceux-ci à 20 heures au maximum. Cela est corroboré par le témoignage de G.________ et le cahier tenu par D.________. Les premières déclarations de H.________ se concilient difficilement avec le fait qu’il aurait été convenu entre les prévenus et la société [4] que la prise en charge de certains frais relatifs au ménage de la maison à Z.________ était assumée par la société. Il est contraire à l’expérience de la vie que les souvenirs d’un témoin s’améliorent avec le temps. Or, en dernier lieu, l’intéressé (qui a gardé des contacts réguliers avec l’appelant) s’est remémoré qu’il avait autorisé la garde des enfants à une ou l’autre reprises, et qu’il avait entendu que D.________ avait pris l’initiative d’effectuer des travaux ménagers au domicile des prévenus. Si l’on peut éventuellement admettre la véracité de cette déposition pour ce qui est de la garde des enfants (le tribunal l’a admis et il n’y a pas d’appel joint), et aussi peut-être se figurer que D.________ a pris l’une ou l’autre initiatives dans l’exécution des tâches qui lui étaient confiées, il n’en demeure pas moins que, sur le principe même du travail ménager, il n’y a pas de doute que cela répondait à une demande des prévenus. On renvoie sur ce point aux échanges de SMS versés au dossier par les intéressés. Pour évaluer l’ampleur du préjudice causé à la société [4], le tribunal de police s’est référé au décompte établi par D.________, dont à déduire les 20 heures autorisées par H.________, soit une somme d’environ 9'000 francs. On peut le suivre, en précisant que, comme cela est souligné dans le considérant relatif à la fixation de la peine, il s’agit d’un montant d’importance encore limitée sur une durée d’un peu plus de trois mois.

10. Les prévenus contestent également leur condamnation du chef d’obtention frauduleuse d’une constatation fausse. Sans remettre en question les faits retenus par le tribunal de police, ils soutiennent en substance, avec des arguments qui se superposent, que celui-ci n’a pas pris en considération certains points déterminants et a mal appliqué le droit. Ils ne discutent pas non plus, avec raison, le fait que, cas échéant, ils ont la qualité de coauteurs (ATF 135 IV 152 cons. 3.3.1).

11. Selon l’article 253 CP, celui qui, en induisant en erreur un fonctionnaire ou un officier public, l’aura amené à constater faussement dans un titre authentique un fait ayant une portée juridique, notamment à certifier faussement l’authenticité d’une signature ou l’exactitude d’une copie (al. 1), celui qui aura fait usage d’un titre ainsi obtenu pour tromper autrui sur le fait qui y est constaté (al. 2), sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire. L’article 253 CP vise un cas particulier de faux intellectuel dans les titres commis en qualité d’auteur médiat (ATF 144 IV 13 cons. 2.2.2). L’alinéa 2 sanctionne celui qui aura fait usage d’un titre ainsi obtenu pour tromper autrui sur le fait qui y est constaté (Dutoit, Commentaire romand, Code pénal II, no 10 ss ad art. 253). L’article tend à sauvegarder, en tant que bien juridique, la confiance particulière qui est placée dans un titre authentique (registres publics, actes notariés, autorisations officielles, etc.) en tant que moyen de preuve (Dutoit, op.cit, no 2 ad art. 253).

La notion de fonctionnaire est définie à l’article 110 al. 3 CP. L’officier public est toute personne qui est habilitée, en vertu du droit cantonal, à dresser des actes authentiques (Dupuis/Moreillon et al., PC CP, no 6 ad art. 253).

Subjectivement, l’infraction est intentionnelle ; en plus de la fausseté de la déclaration, l’auteur doit vouloir agir dans le dessein de tromper autrui, mais il n’est pas nécessaire qu’il ait eu l’intention d’obtenir un avantage quelconque. Elle n’exige pas que l’auteur soit animé du dol spécial prévu à l’article 251 CP et constitue une infraction de mise en danger abstraite. Pour réaliser l’infraction décrite à l’article 253 al.1 CP, il n’est pas requis que l’auteur utilise le faux, ni même qu’un préjudice soit causé ou un avantage obtenu (Dutoit, op. cit., no 39 ss ad art. 253).

12. Selon l’article 629 al. 1 CO, la société anonyme est constituée par un acte passé en la forme authentique dans lequel les fondateurs déclarent fonder la société anonyme, arrêtent le texte des statuts (qui doivent indiquer les apports en nature ou les reprises de biens effectuées ou envisagées, selon l’art. 628 CO) et désignent les organes. Dans cet acte, selon l’article 629 al. 2 CO, les fondateurs souscrivent les actions et constatent que toutes les actions ont été valablement souscrites, que les apports promis correspondent au prix total d’émission et que les apports ont été effectués conformément aux exigences légales et statutaires. Depuis le 1er janvier 2021, l’article 629 al. 2 ch. 4 CO leur fait aussi expressément obligation de constater qu’il n’existe pas d’autres apports en nature, reprises de biens envisagées, compensations de créances et avantages particuliers que ceux mentionnés dans les pièces justificatives ; auparavant, cette obligation découlait des articles 43 al. 1 let. h et 43 al. 3 ORC (déclaration Stampa) et de la jurisprudence (ATF 119 II 463 cons. 2c ; message du Conseil fédéral concernant la modification du code des obligations, du 15 avril 2015, FF 2015 3290). La souscription requiert l’engagement inconditionnel d’effectuer un apport correspondant au prix d’émission (art. 630 CO). La société doit pouvoir disposer librement du capital social (arrêt du TF du 19.06.2002 [6S.96/2002] cons. 2; RJB 138 518 ; cela est d’ailleurs expressément prévu dans la loi pour les apports en nature [art. 634 ch. 2 CO]). Il y a restitution au mépris de la loi lorsqu’un actionnaire emprunte à court terme les fonds nécessaires pour libérer les actions qu’il a souscrites et qu’ensuite la société met à sa disposition de quoi rembourser le prêt (ATF 109 II 128 cons. 2 ; arrêt du TF du 14.02.2011 [4A_496/2010] cons. 2.1).

13. On est en présence d’un cas classique de tromperie prohibée sur le plan pénal lorsque les fondateurs obtiennent d’un tiers l’argent nécessaire à la constitution d’une société anonyme, avec le projet de le restituer (en leur qualité d’organes de la société) immédiatement à celui-ci (arrêts du TF du 19.06.2002 [6S.96/2002], du 13.11.2007 [6B_102/2007] cons. 5.4). Constitue aussi un exemple-type d’opération prohibée le cas où les fondateurs confirment devant le notaire que la fondation d’une société anonyme se fait par libération en espèces, sans aucune reprise de biens, où ils doublent ces assurances par le contenu de la déclaration Stampa destinée au registre du commerce, alors qu’immédiatement après la constitution la société anonyme reprend une licence sur un brevet (Chappuis, Le notaire et les fondateurs face aux risques pénaux dans la création de sociétés, in SJ 2005 II 141ss ; pour d’autres ex., cf. aussi Vischer, Sachübernahmen als verdeckte Sacheinlagen, RSDA 4/2012, p.297 et les arrêts cités).

D’après la jurisprudence, l’acte authentique constitutif d’une société anonyme est destiné et propre à prouver les déclarations des fondateurs (art. 638 CO). Il entre donc dans la notion de titre, même si l’instrumentateur n’a pas ou pas pu vérifier les faits allégués (ATF 101 IV 60 cons. b et la référence ; arrêts du TF du 16.06.2014 [6B_134/2014] cons. 3.3 ; du 13.11.2007 [6B_102/2007], cons. 5.3 et 5.4 ; dans le cas où le fonctionnaire ou l’officier public sait que le fait est faux, la discussion porte sur l’art. 317 CP pour le fonctionnaire ou l’officier public, et sur les art. 24 et 317 CP pour les fondateurs). La jurisprudence admet que tombe sous le coup de l’article 253 CP celui qui obtient frauduleusement une constatation fausse dans l’inscription au registre du commerce lors de la fondation d’une société à responsabilité limitée (ATF 81 IV 238), ou celui qui prétend fallacieusement faire des apports en espèce, alors qu’en réalité les fondateurs de la société anonyme entendent les effectuer par une reprise de biens, et obtient ainsi une constatation fausse, soit l’acte authentique attestant de la fondation de la société (ATF 101 IV 145 ; arrêt du TF du 11.08.2011 [6B_230/2011] cons. 5.1), et enfin celui qui, lors de la fondation d’une société anonyme, déclare faussement que les apports sont à la libre disposition de ladite société (ATF 101 IV 60 cons. 2b).

14. Au vu de ce qui précède, il est inutile, à strictement parler, de faire porter le débat sur le point de savoir si les prévenus étaient ou non les ayants droit des trois montants de 100'000 francs consignés pour la création des sociétés [5], [8] ou [6] (formulaire A), si oui à quel titre. Il est également sans intérêt de déterminer dans ce cadre si la mise à disposition des fonds a été effectuée conformément aux règles internes de formation de la volonté de la société [4] ou de la société [1]. La question déterminante est de savoir si les prévenus, en leur qualité de fondateurs, avaient l’intention, qu’ils ont dissimulée au notaire ou au préposé au registre du commerce, au moment de la fondation des sociétés [5], [8] et [6], d’ordonner la restitution en tout ou partie des fonds destinés à former le capital social à des tiers, sachant aussi que des apports en nature ou des reprises de biens envisagées auraient dû être annoncés. Savoir si un préjudice effectif a été causé à l’un ou l’autre protagoniste importe peu, l’article 253 al. 1 CP étant une infraction de mise en danger abstraite.

15. Si l’acte d’accusation ne vise pas avec toute la rigueur souhaitable les faits juridiquement déterminants, il fait ressortir suffisamment clairement les agissements essentiels reprochés aux prévenus, soit – selon des procédés frauduleux typiques – d’avoir fondé trois sociétés au moyens de fonds qu’ils avaient alors à l’esprit de restituer rapidement à des tiers, obtenant de faux constats de la part du notaire quant à l’appartenance du capital aux nouvelles sociétés et des inscriptions viciées au registre du commerce, ce dans le but d’éviter les formalités et frais liés aux apports en nature dont ils voulaient faire le véritable capital des nouvelles sociétés.

16. Le tribunal de police a établi un relevé chronologique des principales étapes de création des trois sociétés en cause. Ces éléments ne sont pas contestés. La Cour pénale y renvoie (art. 82 al. 4 CPP). On note que les mouvements de fonds sont rapprochés dans le temps.

La prévenue a déclaré que « les sociétés à créer n’avaient pas besoin de capital pour continuer leur vie ». Le tribunal a retenu que les prévenus savaient pertinemment que les 100’000 francs devant prétendument servir à la libération du capital de la société [5] seraient immédiatement repris et rendus à la société [4], et qu’ils avaient faussement déclaré au notaire que le capital était entièrement libéré alors que l’argent n’était dans les faits pas destiné à la société [5]. Ces constatations de fait résistent à tout grief, comme celle selon laquelle l’opération avait été envisagée avant la fondation de la société [5]. Procéder ainsi permettrait d’éviter la dépense de 30'000 à 40'000 francs d’honoraires de fiduciaire et d’expert pour un apport en nature. Devant la Cour pénale, l’appelante admet d’ailleurs qu’elle avait la volonté de rembourser sans tarder la somme de 200 0000 francs à la société [4] et celle de 100 0000 francs à la société [1], et que tel a été le cas pratiquement immédiatement (chiffre 83). L’argument pris de l’intégration à la société [5] d’actifs très largement supérieurs à la valeur du capital social ne change rien au fait qu’au moment de la création de la société, les indications données au notaire et au préposé au registre du commerce étaient fausses (on ne s’attardera pas sur la valeur précise desdits actifs, les éléments constitutifs de l’article 253 CP étant réunis dès lors que la reprise d’actifs était prévue avant la fondation de la société) (chiffre 83).

S’agissant de la société [8], les appelants ne formulent pas de griefs distincts, admettant qu’ils ont appliqué le même mécanisme.

Il en va de même en ce qui concerne la société [6].

17. Selon l’article 21 CP, quiconque ne sait ni ne peut savoir au moment d’agir que son comportement est illicite n’agit pas de manière coupable. Le juge atténue la peine si l’erreur était évitable.

Comme le rappelle le Tribunal fédéral (arrêt du TF 08.10.2019 [6B_984/2019] cons. 3.1, et les nombreuses références), l'erreur sur l'illicéité vise le cas où l'auteur agit en ayant connaissance de tous les éléments constitutifs de l'infraction, et donc avec intention, mais en croyant par erreur agir de façon licite. La réglementation relative à l'erreur sur l'illicéité repose sur l'idée que le justiciable doit faire tout son possible pour connaître la loi et que son ignorance ne le protège que dans des cas exceptionnels. Pour exclure l'erreur de droit, il suffit que l'auteur ait eu le sentiment de faire quelque chose de contraire à ce qui se doit ou qu'il eût dû avoir ce sentiment. La possibilité théorique d'apprécier correctement la situation ne suffit pas à exclure l'application de l'art. 21, 1ère phrase CP. Ce qui est déterminant, c'est de savoir si l'erreur de l'auteur peut lui être reprochée. Le Tribunal fédéral a ainsi considéré que seul celui qui avait des « raisons suffisantes de se croire en droit d'agir » pouvait être mis au bénéfice de l'erreur sur l'illicéité. Une raison de se croire en droit d'agir est « suffisante » lorsqu'aucun reproche ne peut être adressé à l'auteur du fait de son erreur, parce qu'elle provient de circonstances qui auraient pu induire en erreur toute personne consciencieuse. Le caractère évitable de l'erreur doit être examiné en tenant compte des circonstances personnelles de l'auteur, telles que son degré de socialisation ou d'intégration.

18. Les appelants n’invoquent pas expressément l’erreur de droit en l’espèce. Ils soutiennent pour l’un toutefois que s’il a « malencontreusement fait un acte qui contrevient au droit des sociétés, [il] s’en excuse mais il est clair pour [lui] qu’il n’a commis aucune infraction pénale », pour l’autre qu’elle a été « mal conseillée par l’employé de banque, au bénéfice de connaissances spécialisées », ou encore que la question de savoir si les mécanisme de fondation ont permis de contourner les règles de la société anonyme en matière de libération du capital action n’a pas à se poser dans le cadre du présent procès pénal. Sur ce dernier point, il suffit de renvoyer à la jurisprudence exposée plus haut. On ne voit au surplus pas les circonstances particulières qui permettraient de mettre les appelants au bénéfice d’une erreur de droit. Il est constant que ces derniers sont, comme l’a retenu le tribunal de police, habitués aux affaires commerciales. L’employé de banque L.________ a déclaré qu’ils étaient d’emblée venus avec la solution permettant le financement du capital social des sociétés. Les appelants estimaient que les sociétés à créer n’avaient pas besoin de capital social. Le notaire leur a donné connaissance de la norme Stampa, selon les constatations de fait du premier juge, qu’ils ne discutent pas. Les règles sur l’erreur de droit ne leur sont d’aucun secours.

19. Les appelants ne contestent pas de façon indépendante les peines ou les frais et indemnités, pour le cas où leurs moyens tirés de la violation des articles 158 CP ou 253 CP seraient rejetés. La Cour pénale ne discerne pas de motifs de revoir ces points. On se contentera de renvoyer au jugement attaqué à cet égard (art. 82 al. 4 CPP).

20. Les frais de justice de seconde instance sont mis à la charge des appelants, à raison de la moitié chacun. Vu le sort du recours, l’appelante (assistée en début de la procédure par un avocat) n’a pas droit à une indemnité au sens de l’article 429 CPP. La plaignante n’a pas répondu par écrit à l’appel. Elle n’a pas conclu à l’octroi d’une indemnité. Il n’y a pas lieu de lui en octroyer.

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

vu les articles 158, 253 CP, 10, 428 CPP

1. Les appels sont rejetés.

2. Le jugement attaqué est confirmé.

3. Les frais de justice de seconde instance, arrêtés à 3'000 francs, sont mis à la charge des appelants, à raison de 1'500 francs chacun.

4. Le présent jugement est notifié à B.X.________, à A.X.________, à la société [3], par Me M.________, au ministère public (MP.2013.6149), à La Chaux-de-Fonds, au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers (POL.2017.370), à Boudry.

Neuchâtel, le 30 janvier 2021

Art. 629308CO

Fondation

Acte constitutif

Contenu

1 La société est constituée par un acte passé en la forme authentique dans lequel les fondateurs déclarent fonder une société anonyme, arrê­tent le texte des statuts et dé­signent les organes.

2 Dans cet acte, les fondateurs souscrivent les actions et constatent que:

1. toutes les actions ont été valablement souscrites;

2. les apports promis correspondent au prix total d’émission;

3. les apports ont été effectués conformément aux exigences léga­les et statutai­res;

4.309 il n’existe pas d’autres apports en nature, reprises de biens, re­prises de biens envisagées, compensations de créances et avan­tages particuliers que ceux mentionnés dans les pièces justifica­tives.

308 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 4 oct. 1991, en vigueur depuis le 1er juil. 1992 (RO 1992 733; FF ** 1983** II 757).

309 Introduit par le ch. I 2 de la LF du 17 mars 2017 (Droit du registre du commerce), en vigueur depuis le 1er janv. 2021 (RO 2020 957; FF ** 2015** 3255).

Art. 158 CP

Gestion déloyale

1. Celui qui, en vertu de la loi, d’un mandat officiel ou d’un acte juri­dique, est tenu de gérer les intérêts pécuniaires d’autrui ou de veiller sur leur gestion et qui, en violation de ses devoirs, aura porté atteinte à ces intérêts ou aura permis qu’ils soient lésés sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

Le gérant d’affaires qui, sans mandat, aura agi de même encourra la même peine.

Si l’auteur a agi dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, le juge pourra prononcer une peine privative de liberté de un à cinq ans.

2. Celui qui, dans le dessein de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime, aura abusé du pouvoir de représentation que lui confère la loi, un mandat officiel ou un acte juridique et aura ainsi porté atteinte aux intérêts pécuniaires du représenté sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

3. La gestion déloyale au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivie que sur plainte.

Art. 253 CP

Obtention frauduleuse d’une constatation fausse

Celui qui, en induisant en erreur un fonctionnaire ou un officier public, l’aura amené à constater faussement dans un titre authentique un fait ayant une portée juridique, notamment à certifier faussement l’authenticité d’une signature ou l’exactitude d’une copie,

celui qui aura fait usage d’un titre ainsi obtenu pour tromper autrui sur le fait qui y est constaté,

sera puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.