Séjour illégal. Violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires. Fixation de la peine. Violation du principe de célérité. Choix du type de peine.

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N° dossier: CPEN.2018.93

Autorité: CPEN

Date décision: 09.04.2019

Publié le: 28.06.2019

Revue juridique:

Titre: Séjour illégal. Violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires. Fixation de la peine. Violation du principe de célérité. Choix du type de peine.

Résumé:

**Impossibilité d’infliger une peine pour l’infraction de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr), qui est un délit continu, lorsque la somme des peines pour séjour illégal déjà prononcées pour des faits antérieurs dépasse la peine maximale prévue par la loi pour cette infraction et que le séjour illégal découle de la même intention qui prévalait lors des faits déjà jugés. En l’espèce, plafond atteint (cons. 4).

Fixation de la peine (cons. 5) en tenant compte d’une violation du principe de célérité (cons. 5/f).

Conditions auxquelles une courte peine privative de liberté peut être infligée en lieu et place d’une peine pécuniaire ou d’un travail d’intérêt général. En l’espèce, conditions remplies (cons. 6).**

Articles de loi:

Art. 34 CP/2002 Art. 41 CP/2002 Art. 47 CP/2002 Art. 285 CP/2002 Art. 5 CPP Art. 115 al. 1 litt. b LETR

A. a) Le 1er février 2017, la police neuchâteloise a établi un rapport dénonçant X.________ suite à des faits survenus le samedi 28 janvier 2017. Le rapport indiquait qu’à l’occasion d’une patrouille pédestre en gare de Z.________, des gendarmes avaient voulu contrôler X.________, qui s’était opposé à son contrôle puis à son interpellation, en criant notamment que les gendarmes allaient avoir des problèmes, en se débattant et en poussant les agents. Il avait ensuite pris la fuite à pied, en ne respectant pas les injonctions des gendarmes qui le poursuivaient et lui ordonnaient de s’arrêter. Il avait finalement dû être fait usage de la force, une fois qu’il avait été rattrapé, afin de procéder à son interpellation. Il s’était alors avéré que X.________ séjournait illégalement en Suisse. En outre, lors de sa fouille, un paquet de 507 grammes brut de haschisch avait été retrouvé sur lui.

b) Le même jour, la police a entendu X.________ en qualité de prévenu et ses déclarations ont été retranscrites sur un procès-verbal d’audition, qu’il a toutefois refusé de signer. En substance, il a admis ne pas avoir de permis de séjour pour le moment, avoir été en possession d’un paquet de « shit », destiné à sa propre consommation, lorsqu’il avait été interpelé plus tôt dans la soirée et consommer régulièrement du cannabis depuis 2011, à raison d’environ 15 joints, soit environ 25 grammes, par jour. Il a également admis avoir voulu prendre la fuite lors de son interpellation, en se débattant pour partir, en raison du fait qu’il se trouvait alors avec sa copine, enceinte, devant laquelle il ne voulait pas se faire arrêter. La police a saisi le sachet contenant la drogue, qui a été détruit, ainsi que le téléphone portable du prévenu, qui a ensuite été restitué à sa mandataire. Le prévenu a signé une autorisation de perquisition ainsi qu’une déclaration patrimoniale et d’état civil, de laquelle il ressortait qu’il était célibataire et sans revenus.

B. Par ordonnance pénale du 14 février 2017, le ministère public a reconnu X.________ coupable d’infractions aux articles 285 CP, 115 LEtr, 19 al. 1 et 19a LStup et l’a condamné à une peine privative de liberté de 90 jours sans sursis, à une amende de 100 francs pour la contravention, la peine privative de liberté de substitution étant fixée à un jour, et aux frais de la cause. Les faits de la prévention étaient les suivants :

*A *Z.________, place de la Gare, dans le sous voie, le samedi 28 janvier 2017 à 21h30, X.________ s’est opposé à son contrôle et à son interpellation par la police neuchâteloise, en criant, en menaçant les agents intervenants, leur disant qu’ils allaient avoir des problèmes, en se débattant, en poussant les gendarmes et en prenant la fuite à pied, ne respectant pas les injonctions de la police qui lui ordonnait de s’arrêter. Il a finalement pu être rattrapé et maîtrisé. Lors de la fouille, la police a découvert un sachet contenant 507 grammes de hashish, quantité dépassant largement la consommation personnelle d’un seul individu.

A Z.________ et en tout autre endroit en Suisse, entre le 11 mai 2016 et le 28 janvier 2017, X.________ a séjourné illégalement sur le territoire suisse.

A Genève et en tout autre endroit en Suisse, entre le 3 février 2016 et le 28 janvier 2017, X.________ a consommé régulièrement des produits cannabiques. ».

C. Le 27 février 2017, le prévenu a fait opposition à cette ordonnance pénale. Il a en outre requis l’assistance judiciaire, qui lui a été refusée par le ministère public le 24 avril 2017, au motif qu’il s’agissait d’une affaire de peu de gravité ne présentant pas de difficultés sur le plan des faits ou du droit, aucune partie plaignante défendue par un avocat n’étant au surplus impliquée dans la procédure.

D. Le 2 mai 2017, le ministère public genevois a transmis au ministère public neuchâtelois, dans le cadre d’une procédure de fixation de for intercantonal, le dossier d’une procédure pénale ouverte à Genève contre X.________ pour séjour illégal et contravention à la LStup.

E. Par décision du 5 mai 2017, le ministère public neuchâtelois a accepté la reprise de la procédure genevoise.

F. Le ministère public a joint au dossier un extrait du casier judiciaire du prévenu révélant plusieurs condamnations pour entrée illégale, séjour illégal, dommages à la propriété, vol, violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, opposition aux actes de l’autorité et contraventions à la loi sur les stupéfiants.

G. Le ministère public a maintenu son ordonnance pénale et a transmis le dossier au tribunal de police le 19 mai 2017, l’ordonnance pénale tenant lieu d’acte d’accusation.

H. Dans son jugement du 2 octobre 2017, le tribunal de police a retenu les faits tels que décrits dans l’ordonnance pénale du ministère public, le prévenu les ayant admis. Ce dernier était par conséquent reconnu coupable de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires (art. 285 CP), de séjour illégal (art. 115 LEtr) et d’infractions à la loi sur les stupéfiants (art. 19a LStup). La prévention de l’article 19 al. 1 LStup était quant à elle abandonnée, dans la mesure où aucun élément, hormis la quantité de haschich saisie, ne démontrait que ce produit était destiné à la vente et non à la consommation personnelle du prévenu. Pour ce motif, le tribunal de police a réduit la peine privative de liberté d’ensemble prononcée par le ministère public à 60 jours. Il a en outre considéré qu’une peine ferme se justifiait, vu les nombreuses condamnations similaires, pour séjour illégal et violence ou menace contre les autorités ou les fonctionnaires, figurant au casier judiciaire du prévenu. L’amende de 100 francs prononcée par le ministère public pour la contravention (art. 19a LStup) était confirmée.

I. X.________ appelle de ce jugement, s’agissant de la peine qui lui a été infligée. Dans son mémoire d’appel motivé du 9 janvier 2019, il soutient qu’il doit être exempté de toute peine pour l’infraction de séjour illégal. Il fait valoir que la somme des peines prononcées en raison de ce délit continu doit être adaptée à la faute considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi. Selon lui, cette peine maximale est de 180 jours-amende, conformément à la nouvelle teneur de l’article 34 al. 1 CP, qui doit être appliquée à titre de lex mitior. Dans la mesure où il a, depuis 2011, déjà globalement été condamné à bien plus que 180 jours-amende, « respectivement peine privative de liberté », pour l’infraction de séjour illégal, le plafond fixé par la jurisprudence est atteint, ce qui justifie une exemption de peine. La quotité de la peine fixée pour les infractions retenues doit donc être réduite en conséquence. En outre, l’appelant soutient que c’est une peine pécuniaire qui aurait dû être prononcée et non une peine privative de liberté, cette dernière étant disproportionnée et ne faisant qu’entraver son avenir. Il fait valoir ses projets de mariage et de régularisation de sa situation administrative, les circonstances de la commission de l’infraction de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, les excuses présentées, son vécu traumatisant en Libye ainsi que le pronostic favorable sur son comportement futur, soulignant qu’il n’a plus été arrêté par la police depuis les faits incriminés. Concernant sa capacité financière, il affirme que son réseau social suffisamment étoffé lui permettra de s’acquitter d’une peine pécuniaire.

J. Le 29 janvier 2019, le ministère public a conclu au rejet de l’appel, sans formuler d’observations.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 398, 399 al. 3 CPP), l’appel est recevable.

2. Selon l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).

3. Dans son appel, le prévenu ne conteste pas les faits retenus, ni leur qualification juridique. Bien qu’il ait commencé par conclure, dans sa déclaration d’appel du 5 novembre 2018, que l’infraction de séjour illégal devant être classée, il convient de se référer à son mémoire d’appel motivé, dans lequel il demande l’exemption de peine s’agissant du séjour illégal et le prononcé d’« une peine pécuniaire plus clémente » s’agissant de l’infraction de violence ou menace à l’encontre des autorités et des fonctionnaires. Partant, l’appel ne porte que sur la peine retenue par le tribunal de police (ch. 2 du dispositif du jugement entrepris).

4. a) Dans un premier grief, l’appelant soutient que la somme des peines prononcées contre lui depuis 2011 pour séjour illégal dépasse la peine maximale prévue par la loi pour cette infraction, ce qui devrait conduire à une exemption de peine s’agissant de cette prévention. Selon lui, la peine maximale correspond à 180 jours-amende, conformément à l’article 34 al. 1 CP dans sa teneur en vigueur dès le 1er janvier 2018.

b) Selon l’article 115 al. 1 let. b LEtr (il s’agit de la LEI depuis le 1er janvier 2019, ce qui n’a toutefois pas d’influence sur l’art. 115, qui demeure inchangé), est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plusou d'une peine pécuniaire quiconque séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé. L’alinéa 4 de cette disposition prévoit qu’en cas d'exécution immédiate du renvoi ou de l'expulsion, le juge peut renoncer à poursuivre l'étranger sorti ou entré illégalement, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine.

c) Le séjour illégal est un délit continu (ATF 135 IV 6 cons. 3.2 ; arrêt du TF du 24.01.2013 [6B_196/2012] cons. 1.2). La condamnation en raison de ce délit opère une césure, de sorte que le fait de perpétuer la situation irrégulière après le jugement constitue un acte indépendant permettant une nouvelle condamnation à raison des faits non couverts par le premier jugement, en conformité avec le principe ne bis in idem (ATF 135 IV 6 cons. 3.2). En vertu du principe de la culpabilité sur lequel repose le droit pénal, les peines prononcées dans plusieurs procédures pénales en raison de l'effet de césure ne peuvent dépasser la peine maximale prévue par la loi pour l'infraction en question (ATF 135 IV 6 cons. 4.2 p. 11). Pour prononcer une nouvelle condamnation en raison d'un délit continu et pour fixer la peine sans égard à la durée de l'infraction déjà prise en compte dans un jugement antérieur, il faut que l'auteur, après la première condamnation, prenne une nouvelle décision d'agir, indépendante de la première. En l'absence d'une telle décision, et lorsque la situation irrégulière qui doit faire l'objet d'un nouveau jugement procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, la somme des peines prononcées à raison du délit continu doit être adaptée à la culpabilité considérée dans son ensemble et ne pas excéder la peine maximale prévue par la loi (ATF 135 IV 6 cons. 4.2). Cette règle ne permet pas au prévenu de prétendre à son acquittement, mais seulement de contester la quotité de la peine, à la condition que la situation irrégulière faisant l’objet de la décision entreprise procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits jugés précédemment (arrêt du TF du 31.03.2014 [6B_1226/2013] cons. 1.3).

d) En l’espèce, l’appelant a été condamné pour séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr) à sept reprises, par ordonnances pénales des 14 juillet 2011, 27 septembre 2011, 4 novembre 2011 et 29 janvier 2016 ainsi que par jugements des 27 février 2013, 3 juin 2013 et 2 février 2016. Ces condamnations concernent des périodes pénales antérieures aux faits jugés présentement, de sorte que le principe ne bis in idem n’a pas été violé par le tribunal de police (ATF 135 IV 6, cons. 3.3, JdT 2010 IV 61).

e) Reste à déterminer si les faits incriminés en l’espèce résultent de la même intention que celle qui a présidé aux faits jugés en 2011, 2013, et 2016. D’emblée, il faut relever que cet exercice est rendu difficile par le fait que la Cour pénale n’a pas connaissance des faits – ni a fortiori de l’intention dans laquelle ils s’inscrivaient – jugés dans les autres procédures pénales ouvertes contre l’appelant pour séjour illégal. Le dossier de la cause n’indique pas qu’après ses précédentes condamnations pour séjour illégal, l’appelant aurait quitté la Suisse pour y revenir ultérieurement. Aucun élément ne permet concrètement de retenir qu’il résidait en Suisse, pendant la période incriminée allant du 11 mai 2016 au 28 janvier 2017, selon une intention différente de celle qui prévalait lors de ses condamnations précédentes. Le fait qu’il ait déclaré, dans la procédure, avoir des projets de mariage n’est pas suffisant pour conclure qu’il séjournait illégalement en Suisse selon une nouvelle décision d’agir, indépendante des premières, puisqu’on ne sait en particulier pas depuis quand il nourrit ces projets de mariage. On ne peut ainsi exclure qu’il n’ait pas déjà eu de tels projets au moment de ses précédentes condamnations, même s’il indique être venu initialement en Suisse pour fuir la Libye, où il disait être maltraité, ce qui n’est au demeurant pas inconciliable. En outre, on peut vraisemblablement considérer que même sans projet de mariage, il serait resté en Suisse de toute manière, de sorte que le séjour illégal en découlant ne résulterait pas d’une nouvelle décision d’agir, liée à une potentielle intention de se marier. Enfin, ces projets de mariage n’ont pas été confirmés par la prétendue fiancée, désignée par le prévenu comme une dénommée A.________, qui n’a pas été interrogée. A cet égard, il n’est pas inconcevable qu’il ait pu s’agir de paroles en l’air du prévenu, formulées par exemple afin de tenter de justifier sa situation d’irrégularité. On s’étonne notamment du fait qu’il ne connaisse pas l’adresse exacte de l’intéressée et qu’il ait élu domicile en l’Etude de sa mandataire plutôt que chez son amie. Dans le doute, c’est la version la plus favorable au prévenu qui doit être retenue (art. 10 al. 3 CPP). La Cour pénale considère par conséquent que la situation actuelle procède de la même intention que celle qui a présidé aux faits déjà jugés, de sorte que la somme des peines prononcées contre l’appelant en raison du séjour illégal ne peut pas excéder la peine maximale prévue par la loi pour cette infraction.

f) L’article 115 al. 1 let. b LEtr permet le prononcé d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire. Il en résulte que la peine maximale pouvant être infligée pour cette infraction correspond à 360 jours de peine privative de liberté. Par conséquent, il n’est pas déterminant de savoir si la peine pécuniaire maximum est de 360 jours-amende, selon la teneur de l’article 34 al. 1 CP en vigueur au moment des faits, ou si, comme le prétend l’appelant, elle est de 180 jours-amende, selon la teneur actuelle de cette disposition.

g) L’appelant a été condamné pas moins de sept fois pour du séjour illégal. La condamnation du 27 février 2013 implique une peine privative de liberté de 60 jours pour l’infraction de séjour illégal : bien que cela ne soit pas précisé, cette conclusion s’impose par déduction, puisqu’une telle peine n’est pas possible pour les autres infractions en concours, soit une contravention à la loi sur les stupéfiants et une opposition aux actes de l’autorité (art. 286 CP). De la même manière, les condamnations du 3 juin 2013 et du 2 février 2016 ont conduit à des peines privatives de liberté de 180 jours, respectivement 60 jours, pour l’infraction de séjour illégal. Cela fait déjà 300 jours de peine privative de liberté auxquels a été condamné l’appelant pour l’infraction de séjour illégal. Il faut encore ajouter les condamnations à des peines privatives de liberté du 27 septembre 2011 et du 4 novembre 2011, qui font toutefois mention de concours d’infractions sans que ne soit précisée la quotité de la peine relative à l’infraction de séjour illégal. La condamnation du 27 septembre 2011 a ainsi entraîné une peine privative de liberté de 120 jours pour les infractions, en concours, de dommages à la propriété, vol, violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires et séjour illégal. La condamnation du 4 novembre 2011 a quant à elle conduit à une peine privative de liberté de 180 jours pour les infractions, en concours, de dommages à la propriété, séjour illégal et vol. Ces condamnations contribuent de toute évidence à augmenter le total des peines prononcées contre l’appelant à raison du séjour illégal, même si la quotité y relative ne peut pas être définie de manière certaine. Doivent enfin également être prises en considération les condamnations à des peines pécuniaires, puisque le Tribunal fédéral commande de se référer à la somme des peines prononcées à raison de l’infraction de séjour illégal (ATF 135 IV 6 cons. 4.2), indépendamment du type de peine infligée. L’appelant a ainsi été condamné le 14 juillet 2011 à une peine pécuniaire de 40 jours-amende pour les infractions d’entrée illégale (art. 115 al. 1 let. a LEtr) et de séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b LEtr) et le 29 janvier 2016 à une peine pécuniaire de 60 jours-amende pour du séjour illégal.

Au vu du fait que l’appelant a, d’une part, été condamné à 300 jours de peine privative de liberté et à 60 jours-amende uniquement pour l’infraction de séjour illégal et, d’autre part, à des peines privatives de liberté et des peines pécuniaires supplémentaires pour trois concours d’infractions impliquant du séjour illégal, la Cour pénale arrive à la conclusion que la peine maximale prévue par l’article 115 al. 1 let. b LEtr a en l’espèce été atteinte. Partant, il n’est plus possible de prononcer à l’encontre de l’appelant une peine pour séjour illégal et la quotité de la peine d’ensemble prononcée par le tribunal de police doit être réduite en conséquence (cf. infra cons. 5/g).

5. a) Selon l’article 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

b) La culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (ATF 134 IV 17 cons. 2.1 ; arrêt du TF du 13.08.2012 [6B_335/2012] cons. 1.1).

c) Le quantum retenu par le tribunal de police est, après abandon de la prévention de l’article 19 al. 1 LStup, de 60 jours de peine privative de liberté, sans que ne soient précisés les éléments pris en compte pour fixer la peine conformément à l’article 47 CP. La Cour pénale, qui dispose d’un plein pouvoir d’examen, fixera donc la peine en tenant compte des éléments précités ainsi que de l’impossibilité de punir le séjour illégal (cf. supra cons. 4/g), seule l’infraction de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires pouvant donner lieu à une peine privative de liberté.

d) Selon l’article 285 ch. 1 CP, celui qui, en usant de violence ou de menace, aura empêché une autorité, un membre d'une autorité ou un fonctionnaire de faire un acte entrant dans ses fonctions, les aura contraints à faire un tel acte ou se sera livré à des voies de fait sur eux pendant qu'ils y procédaient, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

e) En l’espèce, la Cour pénale retient que la culpabilité de l’appelant est de gravité moyenne.Par son comportement, il n’a pas causé de véritable lésion aux gendarmes impliqués, qui ont réussi à l’interpeller assez rapidement, sans devoir faire appel à des renforts. Il a expliqué avoir agi de la sorte en raison notamment d’expériences traumatisantes vécues avec la police dans son pays d’origine. Le dossier montre toutefois qu’il a déjà de l’expérience avec les forces de police suisses et devait savoir qu’elles étaient différentes des libyennes, de sorte que cet élément ne sera pas retenu à sa décharge. La réticence de l’appelant à se faire contrôler par les forces de l’ordre ne réside cependant pas dans une intention chicanière ou volontairement violente à l’égard des gendarmes eux-mêmes. L’appelant a présenté ses excuses. Toutefois, son extrait de casier judiciaire présente de nombreuses condamnations pour des infractions similaires et il est à craindre qu’il continue à se comporter de la sorte face à des contrôles de police, en tout cas tant et aussi longtemps que sa situation irrégulière au regard du droit des étrangers persistera. L’appelant est célibataire, sans enfants, il ne touche pas de revenus et ne possède pas de fortune.

f) Au moment de fixer la peine, il faut en outre tenir compte d’une violation, par le tribunal de police, du principe de célérité (art. 5 CPP). En effet, le dispositif du jugement a été expédié aux parties le 4 octobre 2017, mais le jugement motivé n’a été notifié au prévenu que le 15 octobre 2018, soit 12 mois plus tard, alors qu’il aurait dû l’être dans un délai de 60 jours, exceptionnellement 90 jours (art. 84 al. 4 CPP). Rien, en fonction du dossier, ne permet de justifier un tel retard. Une violation du principe de célérité peut avoir pour conséquence une diminution de la sanction (Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire CPP, n. 13 ad art. 5, avec des références à la jurisprudence). C’est bien la conséquence qui doit être retenue en l’espèce.

g) Le tribunal de police a fixé une peine d’ensemble de 60 jours, sans préciser la quotité afférant à l’infraction de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires et à celle de séjour illégal. Vu la peine-menace de ces infractions, on peut considérer qu’un tiers de la peine visait à punir le séjour illégal. En conséquence, la peine ordonnée par le tribunal de police doit être réduite de 20 jours afin de tenir compte de l’impossibilité d’infliger à l’appelant une peine pour séjour illégal. La Cour pénale considère que le quantum restant pour l’infraction de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires, soit 40 jours, correspond à la culpabilité de l’appelant, vu les éléments exposés ci-dessus. Il sera toutefois diminué de dix jours afin de tenir compte de la violation du principe de célérité, ce qui porte la quotité de la peine à 30 jours.

6. a) L’appelant reproche également au tribunal de police de l’avoir condamné à une peine privative de liberté et non à une peine pécuniaire.

b) Aux termes de l'article 41 al. 1 aCP, le juge peut prononcer une peine privative de liberté ferme de moins de six mois uniquement si les conditions du sursis à l'exécution de la peine (art. 42 CP) ne sont pas réunies et s'il y a lieu d'admettre que ni une peine pécuniaire, ni un travail d'intérêt général ne peuvent être exécutés. Cette disposition est applicable en l'espèce sans égard à la modification entrée en vigueur le 1er janvier 2018, qui n'est pas plus favorable à l'intéressé (cf. art. 2 al. 2 CP).

c) S’agissant de la première condition, l'article 42 aCP prévoit que le juge suspend en règle générale l'exécution d'une peine pécuniaire, d'un travail d'intérêt général ou d'une peine privative de liberté de six mois au moins et de deux ans au plus lorsqu'une peine ferme ne paraît pas nécessaire pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits (al. 1). La jurisprudence (cf. notamment arrêt du TF du 24.11.2011 [6B_479/2011] cons. 1.2.1) précise que sur le plan subjectif, le juge doit poser un pronostic quant au comportement futur de l'auteur. En l'absence de pronostic défavorable, il doit prononcer le sursis. Celui-ci est ainsi la règle dont le juge ne peut s'écarter qu'en présence d'un pronostic défavorable ou hautement incertain (ATF 134 IV 1 cons. 4.2.2 p. 5). Pour émettre ce pronostic, le juge doit se livrer à une appréciation d'ensemble, tenant compte des circonstances de l'infraction, des antécédents de l'auteur, de sa réputation et de sa situation personnelle au moment du jugement, notamment de l'état d'esprit qu'il manifeste. Il doit tenir compte de tous les éléments propres à éclairer l'ensemble du caractère de l'accusé et ses chances d'amendement. Il ne peut accorder un poids particulier à certains critères et en négliger d'autres qui sont pertinents (ATF 135 IV 6 cons. 4.2.1 p. 5).

d) La seconde condition reflète la subsidiarité de la peine privative de liberté. Comme l’a rappelé le Tribunal fédéral (arrêt du TF du 26.10.2018 [6B_559/2018] cons. 1.1.1. et les références citées), la peine pécuniaire demeure la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l'Etat ne peut garantir d'une autre manière la sécurité publique. Lorsque tant une peine pécuniaire qu'une peine privative de liberté entrent en considération et que toutes deux apparaissent sanctionner de manière équivalente la faute commise, il y a en règle générale lieu, conformément au principe de la proportionnalité, d'accorder la priorité à la première, qui porte atteinte au patrimoine de l'intéressé et constitue donc une sanction plus clémente qu'une peine privative de liberté, qui l'atteint dans sa liberté personnelle. Le choix de la sanction doit être opéré en tenant compte au premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention. La faute de l'auteur n'est en revanche pas déterminante (voir également arrêt du TF du 24.01.2013 [6B_196/2012] cons. 3. 3).

e) Le juge doit motiver le choix de la courte peine privative de liberté ferme de manière circonstanciée (art. 41 al. 2 CP). Il ne lui suffit pas d'expliquer pourquoi une peine privative de liberté ferme semble adéquate, mais il devra également mentionner clairement en quoi les conditions du sursis ne sont pas réunies, en quoi il y a lieu d'admettre que la peine pécuniaire ne paraît pas exécutable et en quoi un travail d'intérêt général ne semble pas non plus exécutable (ATF 134 IV 60 cons. 8.4 p. 80 ; arrêt du TF du 15.11.2017 [6B_372/2017] cons. 1.1 ; arrêt du TF du 23.01.2018 [6B_341/2017] cons. 1.1).

f) Dans son jugement, le tribunal de police a considéré que le prévenu devait être condamné à une peine ferme, les conditions du sursis n’étant pas réalisées, vu les nombreuses condamnations similaires déjà intervenues (D. 62). L’appelant a en effet d’ores et déjà été condamné à deux reprises pour violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires (art. 285 CP) et à trois reprises pour opposition aux actes de l’autorité (art. 286 CP). La Cour pénale se rallie à l’avis du tribunal de police et considère que seule une peine ferme est de nature à le détourner de commettre d’autres infractions. La première condition permettant de prononcer une courte peine privative de liberté est donc remplie (art. 41 al. 1 CP). Reste encore à déterminer si une peine pécuniaire ou un travail d’intérêt général entre en considération, ce que le jugement attaqué omet de faire.

g) Le prononcé d'un travail d'intérêt général n'est justifié qu'autant que l'on puisse au moins prévoir que l'intéressé pourra, cas échéant après l'exécution, poursuivre son évolution en Suisse. Lorsqu'il est d'avance exclu que l'étranger demeure en Suisse, ce but ne peut être atteint. Aussi, lorsqu'il n'existe, au moment du jugement, aucun droit de demeurer en Suisse, ou lorsqu'il est établi qu'une décision définitive a été rendue sur son statut en droit des étrangers et qu'il doit quitter la Suisse, le travail d'intérêt général ne constitue pas une sanction adéquate (arrêts du TF du 04.10.2012 [6B_262/2012] cons. 1.3.2 et du 14.06.2011 [6B_128/2011], cons. 3.5.2).

h) En l’espèce, il n’est pas contesté que l’appelant séjourne en Suisse de façon illégale depuis plusieurs années et qu’il a dès lors l’obligation de quitter le territoire suisse. Cette obligation pourrait se traduire à tout moment par un départ forcé. Cette circonstance s’oppose dès lors au prononcé d’un travail d’intérêt général, une telle sanction étant inadéquate pour les motifs précités. Le fait que le recourant entende régulariser sa situation juridique et se marier prochainement ne saurait être pris en considération, étant donné qu'il ne s'agit que d'allégations et qu'actuellement il ne bénéficie d’aucune autorisation de séjour en Suisse.

i) Concernant la possibilité de prononcer une peine pécuniaire, il faut relever qu’en l'état actuel de la jurisprudence, le montant du jour-amende ne peut pas être fixé à moins de 10 francs, y compris pour les personnes les plus modestes (Dolge, in BSK StGB I, 2013, n. 44 ad art. 34, avec la référence à ATF 135 IV 180). L’article 34 al. 2 CP prévoit, depuis le 1er janvier 2018, qu’en règle générale, le jour-amende est de 30 francs au moins.

j) L’appelant ne réalise pas de revenus. Il soutient que dans la mesure où il vit en Suisse depuis huit ans, il dispose d’un réseau social suffisamment étoffé pour lui permettre de s’acquitter d’une peine pécuniaire. Selon lui, il peut compter sur son amie – en Suisse – ainsi que sur sa famille qui vit en Europe et lui envoie de l’argent tous les mois. A cet égard, il a déclaré, devant la police, être logé chez son amie, A.________, et n’avoir ni famille, connaissances ou parents en Suisse, mais de la famille vivant ailleurs en Europe qui lui envoie de l’argent par Western Union ou quand ses membres viennent en vacances par ici. Devant le tribunal de police le 2 octobre 2017, il a déclaré ne pas être venu en Suisse par manque d’argent et qu’au contraire sa famille avait beaucoup d’argent, son père ayant été directeur général de la société B.________. Il a ajouté vivre de l’héritage de son père, aujourd’hui décédé, et que ce n’était pas sa famille qui l’aidait. Ces déclarations, non étayées et contradictoires, ne suffisent pas pour considérer que l’appelant aurait les moyens d’acquitter une peine pécuniaire de plusieurs centaines de francs. En fonction de la quotité de la peine définie ci-dessus, soit 30 jours, la peine pécuniaire représenterait en effet au minimum une somme de 300 francs, à laquelle il faudrait encore ajouter l’amende de 100 francs à laquelle il a été condamné, soit un montant total de 400 francs qu’il devrait débourser. En outre, vu les condamnations déjà existantes pour des infractions de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires ainsi que d’opposition aux actes de l’autorité, seule une peine privative de liberté ferme est susceptible d’être efficace du point de vue de la prévention et des effets sur l’auteur. A ce titre, l’appelant a déjà été condamné à des jours-amende par le passé, ce qui n’a pas suffi à éviter qu’il ne récidive, de sorte qu’une telle peine n’est pas adéquate. L’appel sera donc rejeté sur ce point.

7. a) Vu ce qui précède, l’appel est partiellement admis. Selon l'article 428 al. 1 CPP, les frais de la procédure de recours sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Pour déterminer si une partie succombe ou obtient gain de cause, il faut examiner dans quelle mesure ses conclusions sont admises en deuxième instance. La conclusion de l’appelant relative à l’« exemption » de peine pour l’infraction de séjour illégal est admise et celle relative au prononcé d’une peine pécuniaire en lieu et place d’une peine privative de liberté est rejetée, étant précisé que la diminution du quantum de la peine découle de l’admission de la première conclusion. Partant, la moitié des frais de procédure sera mise à sa charge.

b) L’appelant a droit à une indemnité réduite pour ses frais de défense, en application de l’article 429 al. 1 let. a CPP. Sa mandataire a indiqué que l’activité déployée pour la procédure d’appel correspondait à trois heures trente effectuées par l’avocate-stagiaire. La Cour pénale considère que cette activité n’excède pas ce qui est nécessaire à l’exercice raisonnable des droits de procédure. Au tarif horaire de 165 francs l’heure, cela représente 578 francs, à quoi il faut ajouter 58 francs pour les frais et 49 francs de TVA à 7.7 %, ce qui conduit à un montant total de 685 francs. L’indemnité allouée se montera à la moitié de l’activité déployée, soit 342 francs. Celle-ci peut être compensée à due concurrence avec les frais de justice de première et seconde instances mis à la charge du prévenu, selon l’article 442 al. 4 CPP.

c) Il n’y a pas lieu de revenir sur la répartition des frais de première instance, les faits reprochés à l’appelant et les préventions retenues n’ayant pas été remises en question.

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

vu les articles 115 al. 1 let. b LEtr, 19a LStup, 34, 41, 47, 285 CP, 5, 428, 429 al. 1 let. a, 442 al. 4 CPP,

I. L’appel est partiellement admis.

II. Le jugement rendu le 2 octobre 2017 par le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers est réformé, le dispositif étant désormais le suivant :

1. Reconnaît X.________ coupable de violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires (art. 285 CP), de séjour illégal (art. 115 LEtr) et d’infractions LStup (art. 19a LStup).

2. Condamne X.________ à une peine privative de liberté de 30 jours sans sursis.

3. Condamne le même à une amende de 100 francs pour la contravention et dit qu’en cas de non-paiement fautif de cette amende, la peine privative de liberté de substitution est fixée à 1 jour.

4. Arrête les frais de la cause à 960 francs et les met à la charge de X.________.

III. Les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 1’600 francs, sont mis à la charge de X.________ à raison de la moitié, l’autre moitié étant laissée à la charge de l’Etat.

IV. Une indemnité partielle de 342 francs, frais et TVA compris, est allouée à X.________ pour ses frais de défense en procédure d’appel.

V. Les montants des frais de justice mis à la charge de X.________ en première et seconde instances et l’indemnité visée sous chiffre IV sont compensables.

VI. Le présent jugement est notifié à X.________, par Me C.________, au ministère public, parquet général, à Neuchâtel (MP.2017.612-PNE-2), au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Boudry (POL.2017.234) et à l’Office d’exécution des sanctions et de probation, à La Chaux-de-Fonds.

Neuchâtel, le 9 avril 2019

Art. 34CP

Peine pécuniaire

Fixation

1 Sauf disposition contraire, la peine pécuniaire est de trois jours-amende au moins et ne peut excéder 180 jours-amende.1 Le juge fixe leur nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur.

2 En règle générale, le jour-amende est de 30 francs au moins et de 3000 francs au plus. Il peut exceptionnellement, si la situation personnelle et économique de l'auteur l'exige, être réduit jusqu'à 10 francs. Le juge en fixe le montant selon la situation personnelle et économique de l'auteur au moment du jugement, notamment en tenant compte de son revenu et de sa fortune, de son mode de vie, de ses obligations d'assistance, en particulier familiales, et du minimum vital.2

3 Les autorités fédérales, cantonales et communales fournissent au juge les informations dont il a besoin pour fixer le montant du jour-amende.

4 Le jugement indique le nombre et le montant des jours-amende.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF ** 2012** 4385).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF ** 2012** 4385).

Art. 411CP

Peine privative de liberté à la place de la peine pécuniaire

1 Le juge peut prononcer une peine privative de liberté à la place d'une peine pécuniaire:

a. si une peine privative de liberté paraît justifiée pour détourner l'auteur d'autres crimes ou délits, ou

b. s'il y a lieu de craindre qu'une peine pécuniaire ne puisse pas être exécutée.

2 Il doit motiver le choix de la peine privative de liberté de manière circonstanciée.

3 Est réservée la peine privative de liberté prononcée par conversion d'une peine pécuniaire (art. 36).

1 Nouvelle teneur selon le ch. I 1 de la LF du 19 juin 2015 (Réforme du droit des sanctions), en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2016 1249; FF ** 2012** 4385).

Art. 47CP

Principe

1 Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir.

2 La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures.

Art. 285CP

Violence ou menace contre les autorités et les fonctionnaires

1. Celui qui, en usant de violence ou de menace, aura empêché une autorité, un membre d'une autorité ou un fonctionnaire de faire un acte entrant dans ses fonctions, les aura contraints à faire un tel acte ou se sera livré à des voies de fait sur eux pendant qu'ils y procédaient, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

Les employés des entreprises définies par la loi du 20 décembre 1957 sur les chemins de fer1, la loi du 20 mars 2009 sur le transport de voyageurs2 et la loi du 19 décembre 2008 sur le transport ferroviaire de marchandises3 ainsi que les employés des organisations mandatées conformément à la loi fédérale du 18 juin 2010 sur les organes de sécurité des entreprises de transports publics4 et pourvues d'une autorisation de l'Office fédéral des transports sont également considérés comme des fonctionnaires.56

2. Si l'infraction a été commise par une foule ameutée, tous ceux qui auront pris part à l'attroupement seront punis d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

Ceux d'entre eux qui auront commis des violences contre les personnes ou les propriétés seront punis d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire de 30 jours-amende au moins.7

1 RS 742.101

2 RS 745.1

3 RS 742.41

4 RS 745.2

5 Nouvelle teneur du par. selon l'art. 11 al. 2 de la LF du 18 juin 2010 sur les organes de sécurité des entreprises de transports publics, en vigueur depuis le 1er oct. 2011 (RO 2011 3961; FF ** 2010** 821 845)

6 Nouvelle teneur selon le ch. II 5 de la LF du 20 mars 2009 sur la réforme des chemins de fer 2, en vigueur depuis le 1er janv. 2010 (RO 2009 5597; FF ** 2005** 2269, ** 2007** 2517).

7 Nouvelle teneur du membre de phrase selon le ch. II 1 al. 16 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3459; FF ** 1999** 1787).

Art. 5CPP

Célérité

1 Les autorités pénales engagent les procédures pénales sans délai et les mènent à terme sans retard injustifié.

2 Lorsqu'un prévenu est placé en détention, la procédure doit être conduite en priorité.

Art. 115LEtr

Entrée, sortie et séjour illégaux, exercice d'une activité lucrative sans autorisation

1 Est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire quiconque:

a. contrevient aux dispositions sur l'entrée en Suisse (art. 5);

b. séjourne illégalement en Suisse, notamment après l'expiration de la durée du séjour non soumis à autorisation ou du séjour autorisé;

c. exerce une activité lucrative sans autorisation;

d. entre en Suisse ou quitte la Suisse sans passer par un poste frontière autorisé (art. 7).

2 La même peine est encourue lorsque l'étranger, après être sorti de Suisse ou de la zone internationale de transit des aéroports, entre ou a pris des dispositions en vue d'entrer sur le territoire national d'un autre Etat, en violation des dispositions sur l'entrée dans le pays applicables dans cet Etat.1

3 La peine est l'amende si l'auteur agit par négligence.

4 En cas d'exécution immédiate du renvoi ou de l'expulsion, le juge peut renoncer à poursuivre l'étranger sorti ou entré illégalement, à le renvoyer devant le tribunal ou à lui infliger une peine.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 20 juin 2014 (Violation du devoir de diligence et de l'obligation de communiquer par les entreprises de transport aérien; systèmes d'information), en vigueur depuis le 1er oct. 2015 (RO 2015 3023; FF ** 2013** 2277).