Défense obligatoire. Informations à donner lors de la première audition.

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N° dossier: CPEN.2018.60

Autorité: CPEN

Date décision: 20.12.2018

Publié le: 03.10.2019

Revue juridique: RJN 2019, P.527

Titre: Défense obligatoire. Informations à donner lors de la première audition.

Résumé:

**Défense obligatoire; naissance de l'obligation ( cons. 1).

Informations à donner lors de la première audition (cons. 2).**

Articles de loi:

Art. 130 CPP Art. 131 CPP Art. 158 CPP

A. a) Le 22 juillet 2016, la police a procédé à une perquisition au domicile de X.________, avec l’accord de celui-ci, qui était soupçonné de s’adonner à la vente de marijuana. Cet acte d’enquête a permis de saisir 175 grammes de marijuana, ainsi qu’une balance électronique. La police a renoncé à auditionner le prévenu le jour même en raison de la présence de son enfant, le père n’ayant aucune solution de garde.

b) Les policiers ont téléphoné au prévenu afin de convenir d’une date pour procéder à l’audition. Celui-ci a été entendu le 16 août suivant par la police à propos de sa situation en matière de stupéfiants. A cette occasion, il a admis avoir cultivé et acquis 4'590 grammes de marijuana. Il a déclaré avoir consommé 2'040 grammes, vendu 1'700 grammes (à 10 francs le gramme) et remis gratuitement à des tiers 850 grammes. Il a indiqué avoir réalisé un bénéfice de 17'000 francs, soit environ 14'500 francs après déduction du coût de sa culture.

c) Le ministère public a ouvert une instruction à l’encontre du prévenu le 5 septembre 2016 pour infraction aux articles 19 al. 1 et 2 et 19a LStup. Il a rendu, le même jour, un avis de prochaine clôture dans lequel il indiquait qu’il envisageait de requérir une peine privative de liberté de 12 mois.

B. A teneur de l’acte d’accusation du 29 septembre 2016, les faits et préventions suivants sont reprochés à X.________ :

« des infractions aux art. 19 al. 1 et 2, 19a LStup

pour avoir, à Z.________ et en tout autre endroit, entre le 13 février 2015 et le 22 juillet 2016, cultivé et acquis 4'590 grammes de marijuana, consommé 2'040 grammes de marijuana, remis à des tiers 2'550 grammes de marijuana (dont vendu 1'700 grammes à CHF 10.- le gramme) et réalisé un chiffre d’affaires de CHF 17'000.-, pour un bénéfice de CHF 14'500 (après déduction de CHF 2'500.- pour les frais liés à la culture), étant précisé que 175 grammes de marijuana et une balance électronique ont été saisis. »

C. Le prévenu a été entendu le 27 février 2017 par le tribunal de police. Il indiquait, pour l’essentiel, que la balance électronique saisie à son domicile lui servait à peser ses aliments car il était diabétique depuis un séjour en prison en 2009-2010. Il avait « une peur bleue » d’y retourner. Il avait fait de fausses déclarations devant la police car les agents lui avaient « mis la pression ». Il cultivait chez lui dans une armoire, la marijuana qu'il consommait.

D. Par jugement du 22 mai 2018, le tribunal de police a condamné le prévenu pour les infractions visées par l’acte d’accusation. Il a considéré que des informations suffisantes, au sens de l’article 158 CPP, avaient été données au prévenu et que cette disposition n’avait donc pas été violée. Le prévenu avait compris, lors de son audition du 16 août 2016, qu’il aurait à s’expliquer sur la saisie de drogue opérée à son domicile. De même, l’article 130 CPP n’avait pas été violé dans la mesure où, lors de la première audition du prévenu, les policiers ne pouvaient pas envisager que la peine encourue excéderait l’année. Au demeurant, il n’appartenait pas aux gendarmes de devoir trancher la question délicate de la durée de la peine encourue et d’identifier, par conséquent, les cas de défense obligatoire. Les dispositions des articles 160 et 161 CPP n’avaient pas non plus été violées. Il aurait certes été préférable que le ministère public entende le prévenu après la police et avant d’émettre un avis de clôture de l’instruction le même jour que la décision d’ouverture. Cependant, le ministère public n’avait pas l’obligation de le faire et, même s’il l’avait, une prétendue omission aurait été réparée par l’audition du prévenu par le tribunal de première instance. Au fond, plusieurs éléments conduisaient à retenir que les aveux du prévenu, lors de sa première audition, étaient crédibles. Ses déclarations ultérieures, selon lesquelles il aurait été mis « sous pression », ne convainquaient pas. Finalement, il fallait constater que l’accusé était dépendant à la marijuana et que, sans revenus et émargeant à l’aide sociale, ce n’était qu’en se livrant à du trafic qu’il arrivait à financer sa propre consommation. Il évoquait une culture à domicile pour subvenir à sa consommation, mais celle-ci semblait peu probable dans la mesure où il avait lui-même indiqué que sa petite culture n’était « plus utilisable car l’armoire est détruite ».

E. X.________ appelle de ce jugement. Il invoque une violation du droit, spécialement des articles 130, 158 et 160 CPP. Il conteste les faits retenus à son encontre, en particulier la quantité de la drogue en cause et, en conséquence, également la quotité de la peine. Il fait valoir que, sur la base de ses seuls aveux devant la police non valables, il est condamné pour infraction grave à la LStup alors qu’aucune culture n’a été mise à jour et qu’aucun client potentiel n’a été entendu. Il conclut à son acquittement, compte tenu du fait que son procès-verbal d’audition devant la police est inexploitable, subsidiairement à une peine assortie du sursis, avec un délai d’épreuve de deux ans au maximum.

F. a) A l’audience du 18 décembre 2018, le prévenu a été interrogé. Il a indiqué que, le jour de la perquisition, il avait laissé les policiers entrer lorsqu’ils s’étaient présentés chez lui. Les agents ne lui avaient pas donné les raisons de leur présence. Il avait été victime d’un braquage peu de temps auparavant et avait pensé que les policiers venaient chez lui pour ce motif. Il n’avait plus que de vagues souvenirs sur le déroulement des faits, lors de cette perquisition, en raison de l’écoulement du temps. Il avait consenti, lors de son audition devant la police, à la destruction de la balance électronique saisie à son domicile car une balance de cuisine ne coûtait pas cher. Lors de cette audition, il avait répondu aux questions posées par les policiers « par oui ou par non ». Il ignorait comment les chiffres portant sur le trafic de stupéfiants avaient été articulés. Selon lui, les policiers avaient dû se baser sur les anciennes affaires de stupéfiants le concernant. Il avait dit « n’importe quoi » devant les policiers car il pensait qu’il serait réentendu par un procureur. Il voulait s’adresser « au chef » (le procureur), devant lequel il n’aurait pas réitéré ses dires. Il s’est exprimé sur sa situation personnelle en précisant qu’il était à l’assurance-invalidité depuis le printemps 2018. Il vivait la moitié du temps avec son fils.

b) A dite audience, le mandataire de l’appelant a soulevé deux moyens préjudiciels, l’un portant sur le défaut d’information suffisante donnée au prévenu lors de sa première audition devant la police et l’autre sur le fait que le prévenu n’avait pas été pourvu d’une défense obligatoire lors de ladite audition. Le mandataire demandait, par conséquent, que le procès-verbal d’audition du prévenu devant la police du 16 août 2016 soit retranché du dossier. La Cour pénale a écarté ces deux moyens préjudiciels, après une suspension d’audience, pour des motifs qui sont exposés dans les considérants au fond (infra cons. 3 et 4).

c) Dans sa plaidoirie, le mandataire a allégué que l’instruction de cette affaire n’avait pas été faite « à charge et à décharge ». Le procureur n’avait pas jugé utile de réentendre le prévenu et n’avait pas auditionné d’éventuels clients. La présence d’une balance électronique au domicile de l'appelant ne constituait pas une preuve de culpabilité, compte tenu du diabète dont souffrait le prévenu, maladie qui l’obligeait à peser ses aliments. La quantité de marijuana trouvée lors de la perquisition représentait sa consommation pour un mois, vu sa dépendance au produit. Les aveux du prévenu ne pouvaient pas à eux seuls fonder sa culpabilité pour infraction grave à la LStup. La question de la présence d’une balance électronique au domicile du prévenu n’avait pas été abordée par les policiers lors de la première audition. Ce n’était que devant le tribunal de première instance qu’il avait été question pour la première fois de cette balance. Le prévenu avait indiqué, à plusieurs reprises, que les déclarations qui figuraient dans son procès-verbal d’audition devant la police ne correspondaient pas à la vérité et qu’il les avait faites alors qu’il avait été mis « sous pression ». Les déclarations du gendarme A.________, qui avait réfuté qu’une quelconque pression ait été mise sur le prévenu, ne suffisaient pas à l’exclure. La pression qu’un prévenu pouvait ressentir lors de son audition était un sentiment personnel qu’un autre intervenant, même présent, n’était pas forcément à même de percevoir. Il n’existait donc aucun indice suffisant de trafic de stupéfiants pour démontrer la culpabilité du prévenu. La violation de l’article 161 CPP était symptomatique des violations répétées des droits de la défense commises par les autorités pénales dans cette affaire. Le code de procédure pénale ne permettait pas à la police d’interroger le prévenu sur sa situation personnelle. Le prévenu ne devait donc pas être condamné pour un cas grave d’infraction à la LStup dont on ignorait tout : clients, réseau et culture de marijuana.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de X.________ est recevable.

2. Aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé (a) pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, (b) pour constatation incomplète ou erronée des faits et (c) pour inopportunité (art. 398 al. 3 CPP). La juridiction d’appel n’examine que les points attaqués du jugement de première instance (art. 404 al. 1 CPP). Elle peut également examiner en faveur du prévenu les points qui ne sont pas attaqués, afin de prévenir des décisions illégales ou inéquitables (art. 404 al. 2 CPP).

3. a) L’appelant fait valoir qu’il a été entendu par la police sans défenseur, alors qu’il s’agissait d’un cas de défense obligatoire. Il demande le retranchement du dossier officiel de son procès-verbal d’audition du 16 août 2016.

b) Le prévenu devra être pourvu d’un défenseur « aussitôt » (cf. art. 131 al. 1 CPP) qu’il existe objectivement et raisonnablement un risque qu’il soit condamné à une peine privative de liberté de plus d’un an (art. 130 let. b CPP), risque pouvant apparaître d’emblée ou selon l’avancement de la procédure préliminaire. L’examen de la peine encourue doit tenir compte des éventuelles révocations de sursis prononcés antérieurement, qu’un jugement de culpabilité pourrait entraîner (Harari/Aliberti, Commentaire romand, Code de procédure pénale, n. 26 et 27 ad art. 130 CPP). Le prévenu ne peut pas renoncer de lui-même à cette assistance (Harari/Aliberti, op. cit., n. 3 ad art. 130 CPP). S’agissant du moment auquel la défense obligatoire doit être mise en œuvre, l’article 131 al. 2 CPP concrétise la notion d’« aussitôt » figurant à l’alinéa 1, en prévoyant que « si les conditions requises pour la défense obligatoire sont remplies lors de l'ouverture de la procédure préliminaire, la défense doit être mise en œuvre après la première audition par le ministère public et, en tout état de cause, avant l'ouverture de l'instruction » (arrêt du TF du 17.02.2014 [6B_883/2013] cons 2.1.2). A priori, c’est donc seulement à l’issue de la première audition par le ministère public que la défense obligatoire doit être mise en œuvre, si les conditions sont remplies. Rien n’empêche toutefois le ministère public de la prévoir déjà avant de procéder à la première audition, parce que cela se justifie au vu de la gravité de la peine-menace encourue, par exemple en cas de meurtre (Harari/Aliberti, op. cit., n. 6 ad art. 131 CPP). En tout état de cause, on relèvera que le législateur n’a pas souhaité introduire, en cas de défense obligatoire, l’obligation qu’une telle défense soit mise en œuvre avant la première audition (ibidem, note infrapaginale 3). Une partie de la doctrine considère – s’agissant de la mise en œuvre de la défense obligatoire avant la saisine du ministère public, soit dans le cadre de l’enquête menée par la police – que la police doit garder à l’esprit les conditions strictes posées à l’article 130 CPP, et lorsque celles-ci paraissent avérées, saisir immédiatement le ministère public (Moreillon/Parein-Reymond, PC CPP, n. 8 ad art. 131 CPP).

c) En l’espèce, soupçonné de vente de marijuana, l’appelant a été entendu par la police neuchâteloise le 16 août 2016, avant l’ouverture d’une instruction. Cette audition faisait suite à une perquisition au domicile du prévenu - lequel avait donné son accord à cet acte d’enquête - qui s’était déroulée le 22 juillet précédent. Les agents de police avaient alors découvert chez l’appelant 175 grammes de marijuana, ainsi qu’une balance électronique. Lors de sa première audition, le prévenu a indiqué aux policiers qu’il ne souhaitait pas faire appel à un avocat. A ce moment-là, les faits qui lui étaient reprochés, soit une possession non autorisée, une consommation et par la suite un trafic de marijuana, ne laissaient a priori pas percevoir qu’une peine supérieure à un an serait encourue.

d) Le ministère public a ouvert l’instruction à l’encontre du prévenu, après les aveux de celui-ci, le 5 septembre 2016, et a rendu le même jour un avis de prochaine clôture. Il indiquait, dans cet acte, qu’il envisageait de requérir à l’encontre de l’appelant une peine privative de liberté de 12 mois. Dans la mesure où le prévenu n’encourait pas, au vu des faits reprochés, une peine privative de liberté de plus d’un an ou une mesure entraînant une privation de liberté et qu’il n’existait pas d’autres motifs à ce qu’il se soit pourvu d’un mandataire en application de l’article 130 CPP, la mise en œuvre d’une défense obligatoire ne s’imposait pas. D’ailleurs, la peine finalement prononcée par le tribunal de police est inférieure à un an. La présence d’un défenseur lors de l’audition considérée n’était donc pas nécessaire. La disposition relative à la défense obligatoire n’a par conséquent pas été violée et le procès-verbal d’audition du prévenu ne doit pas retiré du dossier.

4. a) Le prévenu soutient qu’il n’a pas été informé par la police du but de son audition et des éventuelles infractions qu’il aurait commises. Il demande également à ce titre le retranchement du dossier officiel de son procès-verbal d’audition du 16 août 2016.

b) Aux termes de l’article 157 CPP, les autorités pénales peuvent, à tous les stades de la procédure pénale, entendre le prévenu sur les infractions qui lui sont reprochées (al. 1). Ce faisant, elles lui donnent l’occasion de s’exprimer de manière complète sur les infractions en question (al. 2). Selon l'article 158 al. 1 CPP, au début de la première audition, la police ou le ministère public informent le prévenu dans une langue qu'il comprend qu'une procédure préliminaire est ouverte contre lui et pour quelles infractions (let. a) ; qu'il peut refuser de déposer et de collaborer (let. b) ; qu'il a le droit de faire appel à un défenseur ou de demander un défenseur d'office (let. c) ; qu'il peut demander l'assistance d'un traducteur ou d'un interprète. L'alinéa 2 de cette disposition stipule que les auditions effectuées sans que ces informations aient été données ne sont pas exploitables. Selon l’article 306 CPP, lors de ses investigations, la police établit les faits constitutifs de l'infraction; ce faisant, elle se fonde sur les dénonciations, les directives du ministère public ou ses propres constatations (al. 1). L’alinéa 2 de cette disposition prévoit que la police doit notamment: mettre en sûreté et analyser les traces et les preuves (let. a); identifier et interroger les lésés et les suspects (let. b); appréhender et arrêter les suspects ou les rechercher si nécessaire (let. c). Sous réserve de dispositions particulières du CPP, la police observe dans son activité les dispositions applicables à l'instruction, aux moyens de preuves et aux mesures de contrainte.

c) La police est tenue d’informer le prévenu de ses droits non seulement lorsqu’elle mène une audition sur délégation du ministère public, mais également lorsqu’elle agit dans le cadre de ses investigations autonomes (Moreillon/Parein-Reymond, op. cit., n. 6 ad art. 158 CPP). Lorsque la police entend des suspects dans le cadre de ses propres investigations, elle doit respecter les formes prévues aux articles 142ss, 157ss et 166 CPP s’il s’agit d’une audition formelle (Maître, Commentaire romand, Code de procédure pénale, n. 5 ad art. 306 CPP). Une telle manière purement formelle de voir les choses ne saurait toutefois être suivie sans réserve. Il convient bien plutôt de se demander, indépendamment du point de savoir si les déclarations sont bien consignées dans un procès-verbal et du lieu où elles ont été recueillies (locaux de police, véhicule de patrouille, fourgon cellulaire, etc.), si, au moment où une personne est interrogée par la police, il existe des indices concrets permettant de conclure clairement qu’une infraction pénale a été commise et d’envisager sérieusement que la personne soit l’auteur de l’infraction. Si tel est le cas, il convient pour la police de donner les informations prévues par l’art. 158 al. 1 CPP (Godenzi, Kommentar zur Schweizerischen Strafprozessordnung, 2010, n. 8 ad art. 158 CPP; Verniory, Commentaire romand, Code de procédure pénale, n. 7 ad art. 158 CPP; Ruckstuhl, Basler Kommentar, Schweizerische Strafprozessordnung, n. 7 ad art. 158 CPP). Si le prévenu se décide à parler ou à collaborer, les propos qu’il tient durant l’audition peuvent être utilisés contre lui au titre de moyen de preuve (Moreillon/Parein-Reymond, op. cit., n. 9 ad art. 157 CPP).

d) Il convient ainsi de faire connaître au prévenu pour quelles infractions la procédure préliminaire a été ouverte contre lui. Cela recouvre en fait deux types d’informations, l’une de nature factuelle et l’autre de nature juridique. Selon le Message, « il y a lieu de reprocher au prévenu des faits décrits de manière aussi complète que possible et l’infraction qui découle de ces faits, mais non de porter, à ce stade, une appréciation juridique précise » (Verniory, op. cit., n. 13 ad art. 158). En ce qui concerne la description des faits, l’idée est de permettre au prévenu de comprendre l’objet de l’interrogatoire et de pouvoir prendre position en toute connaissance de cause. L’information devrait comprendre les éléments constitutifs principaux de l’infraction, tels que lieu et date (éventuellement approximatifs) et bref descriptif du mode opératoire (Verniory, op. cit., n. 14 ad art. 158). On peut admettre que les autorités omettent de transmettre tous les détails de l’affaire, en raison notamment de l’envergure des faits, par exemple dans les affaires économiques, dans lesquelles il ne serait tout simplement pas réaliste de vouloir lister tous les agissements reprochés, ou toutes les opérations litigieuses effectuées (Verniory, op. cit., n. 14 ad art. 158 et note de bas de page, p. 729). En ce qui concerne la qualification juridique, elle est indispensable, puisque l’on ne saurait imaginer que les autorités ouvrent une procédure pénale sans avoir au moins une idée de la majeure syllogistique qu’elles envisagent (Verniory, op. cit., n. 15 ad art. 158). D’un autre côté, aux premiers stades d’une enquête, et selon la nature de l’infraction, le choix de la qualification juridique peut s’avérer encore fragile. Il est ainsi délicat de délimiter au début de l’enquête si l’on a affaire à un meurtre ou un assassinat, à des lésions corporelles ou des voies de fait, ou encore à une calomnie ou une diffamation (ibidem).

e) Selon la jurisprudence, le prévenu doit être informé, de manière générale et selon l'état actuel de la procédure, de l'acte délictueux qui lui est reproché. A cet égard, il ne s'agit pas d'en opérer une description au sens des dispositions pénales, mais de relever les circonstances concrètes de l'acte reproché (ATF 141 IV 20 cons. 1.3.3). Le Tribunal fédéral a considéré dans une jurisprudence récente que le prévenu, qui est informé lors de son audition devant le ministère public qu'il lui est notamment reproché des abus de confiance dans le cadre de son activité, est en mesure de comprendre les raisons générales de sa prévention, ce qui est suffisant (arrêt du TF du 17.01.2018 [6B_249/2017] cons. 2.2.2). De même, s'agissant d'une prévention pour menaces (art. 180 CP), il est suffisant de communiquer au prévenu le lieu et la date de la menace en tant qu'information sur le délit reproché, même si le contenu de la menace n'est pas mentionné (ATF 141 IV 20 précité cons. 1.3.4 p. 30).

f) En l’espèce, l’indication donnée par la police au début de la première audition du prévenu, comme cela ressort du procès-verbal du 16 août 2016, était assez sommaire s’agissant des infractions à la LStup ; « votre situation en matière de stupéfiants depuis votre dernière dénonciation qui remonte au 13.02.2015 ». Le prévenu savait, à ce moment-là, que 175 gr de marijuana avaient été saisis préalablement, le 22 juillet 2016, à son domicile. Il a également indiqué, devant la première juge, que les policiers lui avaient téléphoné afin de fixer une date pour son audition et il a admis que, lors de ce téléphone, il avait été question des quantités de drogue vendues. Au début de l’interrogatoire, le prévenu savait, à tout le moins, qu’il serait entendu en qualité de prévenu et qu’une procédure pénale était ouverte contre lui en raison de soupçons d’infraction à la LStup. L’appelant a signé le formulaire des droits du prévenu avant le début de son audition. Il était en mesure de comprendre l’objet de celle-ci et de pouvoir prendre position en toute connaissance de cause. Au moment où la police est intervenue et où le prévenu a été auditionné, les agents ne savaient pas s’il s’agissait d’un cas de vente pour financer la consommation, voire d’un cas grave, les autorités de poursuite pénale ne disposant pas d’éléments suffisants à ce stade. Ils ignoraient quelles dispositions de la LStup allaient être concernées. Ce n'est donc qu'au cours de l'audition que l’importance du trafic s’est révélée. Le prévenu, en réponse à une question portant sur le trafic qu’il avait déployé, a donné des indications montrant qu’on était en présence d’infractions graves à la LStup, au vu de la quantité sur laquelle ce trafic portait. Il s’ensuit qu’aucune violation de l’article 158 CPP ne peut, en l’espèce, être constatée.

5. a) L’appelant reproche au ministère public de n’avoir pas vérifié la crédibilité des aveux qu’il a livrés devant la police. Il invoque une violation de l’article 160 CPP.

b) Selon l’article 160 CPP, si le prévenu avoue, le ministère public ou le tribunal s’assurent de la crédibilité de ses déclarations et l’invitent à décrire précisément les circonstances de l’infraction.

c) L’autorité compétente est tenue, malgré les aveux, d’élucider les faits. De tels éclaircissements peuvent naturellement déjà être effectués par la police. Celle-ci doit donc continuer à interroger le prévenu, administrer d’autres moyens de preuve permettant de vérifier la véracité des aveux, dans le but, d’une part, d’assurer des preuves pour le cas où le prévenu reviendrait sur ses déclarations, et, d’autre part, pour prévenir le risque de faux aveux. Un aveu n’étant pas suffisant à lui seul pour confirmer un verdict de culpabilité, il doit être étayé et recoupé avec d’autres éléments du dossier (Moreillon/Parein-Reymond, op. cit., n. 2 ad art. 160 CPP). On doit distinguer entre des aveux circonstanciés, c’est-à-dire dans lesquels le prévenu donne lui-même des indications précises et/ou supplémentaires sur le déroulement des faits, et une simple réponse positive à une version « prémâchée » des faits présentée par l’interrogateur (Verniory, op. cit., n. 9 et 10 ad art. 160). Selon la crédibilité des aveux faits par le prévenu et les autres moyens de preuve obtenus, le ministère public ou le tribunal pourront se limiter à une audition sommaire du prévenu (Moreillon/Parein-Reymond, op. cit., n. 4 ad art. 160 CPP). La rétractation d’aveux doit également être évaluée selon la libre appréciation des preuves, soit en comparant la crédibilité respective de l’ancienne et de la nouvelle version des faits présentée par le prévenu, en relation bien évidemment avec l’ensemble des autres preuves mises à jour au cours de la procédure (Verniory, op. cit., n. 11 ad art. 160).

d) En l’espèce, les aveux du prévenu sont circonstanciés. Il a donné lui-même des indications précises sur les quantités consommées et vendues, nullement suggérées – et c’est un point important – par les questions des interrogateurs ; il n’a pas uniquement reconnu s’être livré à un trafic de stupéfiants, mais aussi donné des détails que seul l’auteur de l’infraction était susceptible de connaître. Il a ainsi déclaré avoir cultivé et acquis 4'590 grammes de marijuana, consommé 2'040 grammes, vendu 1'700 grammes (à 10 francs le gramme) et remis gratuitement à des tiers 850 grammes. Les résultats de la perquisition, à savoir 175 grammes de marijuana et la présence d’une balance électronique – qu’il a admis que la police détruise – corroborent l’hypothèse d’un trafic de stupéfiants et accréditent les aveux de l’appelant. S’agissant de la balance, ce n’est que devant le tribunal de police que le prévenu a soutenu qu’elle lui servait à peser ses aliments, compte tenu du diabète dont il souffre, et non pas pour un trafic de stupéfiants. Dans ces circonstances, les autorités de poursuite pénale n’avaient pas à administrer d’autres moyens de preuve permettant de vérifier la véracité des aveux et le tribunal pouvait se contenter d’entendre le prévenu, ce que la première juge a fait. L’article 160 CPP n’a donc pas été violé.

6. a) L’appelant reproche enfin à la première juge d’avoir considéré que ses rétractations, à l’audience du 27 février 2017, n’étaient pas crédibles et d’avoir donné une valeur probante à ses aveux alors qu’aucune culture de marijuana n’a été mise à jour et qu’aucun client potentiel n’a été entendu.

b) La présomption d'innocence, garantie par l’article 32 al. 1 Cst., ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l'appréciation des preuves. En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38; arrêt du TF du 25.03.2010 [6B_831/2009] cons. 2.2). Comme règle d'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes; on parle alors de doutes raisonnables (ATF 120 Ia 31; arrêt du TF [6B_831/2009] précité). Sur ce point, des doutes simplement abstraits et théoriques ne suffisent pas, car de tels doutes sont toujours possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Bien plutôt, il doit s’agir de doutes importants et irréductibles, qui s’imposent au vu de la situation objective (arrêt du TF du 27.10.2017 [6B_1015/2016] cons. 4.1; arrêt du TF du 06.09.2011 [6B_18/2011] cons. 2.1). L’appréciation des preuves est l’acte par lequel le juge du fond évalue la valeur de persuasion des moyens de preuve à disposition et pondère ces différents moyens de preuve afin de parvenir à une conclusion sur la réalisation ou non des éléments de fait pertinents pour l’application du droit pénal matériel. L’appréciation des preuves est dite libre, car le juge peut par exemple attribuer plus de crédit à un témoin, même prévenu dans la même affaire, dont la déclaration va dans un sens, qu’à plusieurs témoins soutenant la thèse inverse; il peut fonder une condamnation sur un faisceau d’indices; en cas de versions contradictoires, il doit déterminer laquelle est la plus crédible. En d’autres termes, ce n’est ni le genre ni le nombre des preuves qui est déterminant, mais leur force de persuasion (Verniory, in : Kuhn/Jeanneret [éd.], Commentaire romand, Code de procédure pénale suisse, Bâle 2011, n. 29 et 34 ad art. 10 CPP et les références citées). Lorsque le prévenu fait des déclarations contradictoires, il ne peut invoquer la présomption d'innocence pour contester les conclusions défavorables que le juge a, le cas échéant, tirées de ses déclarations (arrêt du TF du 30.06.2016 [6B_914/2015] cons. 1.2). Selon une règle généralement admise, en présence de plusieurs versions successives des faits présentées par la même personne, le juge doit en principe accorder la préférence à celle qui a été donnée alors que l'intéressé en ignorait les conséquences juridiques, soit normalement la première (RJN 1995 p.119).

c) En l’espèce, la rétractation du prévenu n’est pas crédible. Il a ainsi indiqué devant la première juge que la balance électronique trouvée à son domicile (avec 175 grammes de marijuana), lors de la perquisition, servait à peser ses aliments compte tenu du diabète dont il souffre. Cette information ne figure cependant pas dans son procès-verbal d’interrogatoire devant la police, qu’il a pourtant signé. Il a d’ailleurs donné son accord pour la destruction de la balance. Il a indiqué devant la Cour pénale qu’il avait consenti à la destruction de sa balance car un tel objet ne coûte pas cher. Or, vu sa situation financière précaire (il dépendait encore des services sociaux en 2016), un tel « désintérêt financier » ne s’explique pas. Il explique ensuite qu'il a avoué car non seulement la police lui avait « mis la pression », mais également car il était pris de panique et ne voulait pas être incarcéré. Devant la Cour pénale, il indique qu’il avait fait de telles déclarations devant la police car « il était énervé et … avait dit n’importe quoi », en pensant être réentendu ensuite par le ministère public. Comme déjà relevé, la lecture du procès-verbal d’audition devant la police montre que les questions posées au prévenu étaient ouvertes et les réponses, avec les détails qu'elles contenaient, nullement suggérées. Entendu par la première juge, l’agent de police A.________, à l'origine de la perquisition, a sans réserve confirmé la teneur du procès-verbal d'interrogatoire. Il a précisé que, lors de l’audition, les policiers avaient laissé le prévenu s’expliquer et qu’ils avaient ensuite fait des estimations par rapport aux quantités indiquées par celui-ci. Ils étaient intervenus chez l’appelant car ils avaient reçu des informations selon lesquelles un trafic s’y déroulait. En outre, la version des faits donnée par l’appelant le 27 février 2017, soit près de six mois après sa première audition devant la police, alors qu’il était représenté par un mandataire et qu’il connaissait les conséquences juridiques de ses actes, doit, quant à elle, être prise en considération avec circonspection au regard de la jurisprudence précitée. Il n’est ainsi pas contraire à la présomption d’innocence de donner foi aux déclarations faites par l’appelant au début de l’instruction, devant la police et alors qu’il n’était pas représenté par un mandataire, au détriment de celles faites neuf mois après, attendu que celles-ci avaient pour seule finalité de tenter de disculper leur auteur. En définitive, la Cour retient les faits au sens de l’acte d’accusation.

7. a) L’appelant ne discute pas la qualification juridique des faits. La Cour pénale estime que les éléments constitutifs des infractions aux articles 19 al. 1 et 2 et 19a LStup sont réunis, pour les motifs exposés ci-après.

b) Aux termes de l’article 19 al. 1 LStup, est puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire celui qui, sans droit, cultive, fabrique ou produit de toute autre manière des stupéfiants (let. a) ; celui qui, sans droit, entrepose, expédie, transporte, importe, exporte des stupéfiants ou les passe en transit (let. b); celui qui, sans droit, aliène ou prescrit des stupéfiants, en procure de toute autre manière à un tiers ou en met dans le commerce (let. c) ; celui qui, sans droit, possède, détient ou acquiert des stupéfiants ou s’en procure de toute autre manière (let. d).

L'article 19 al. 2 LStup prévoit les cas aggravés pour lesquels une peine privative de liberté d'un an au moins doit être prononcée. Il en va notamment ainsi de l'auteur qui se livre au trafic par métier et réalise ainsi un chiffre d'affaires ou un gain important (let. c).

L’article 19a al. 1 LStup dispose que celui qui, sans droit, aura consommé intentionnellement des stupéfiants ou celui qui aura commis une infraction à l’art. 19 pour assurer sa propre consommation est passible de l’amende.

c) L'auteur agit par métier lorsqu'il résulte du temps et des moyens qu'il consacre à ses agissements délictueux, de la fréquence des actes pendant une période déterminée, ainsi que des revenus envisagés ou obtenus, qu'il exerce son activité coupable à la manière d'une profession, même accessoire. Il faut que l'auteur aspire à obtenir des revenus relativement réguliers représentant un apport notable au financement de son genre de vie et qu'il se soit ainsi, d'une certaine façon, installé dans la délinquance (ATF 129 IV 253 cons. 2.1). Est important un chiffre d'affaires de 100'000 francs (ATF 129 IV 188 cons. 3.1) et un gain de 10'000 francs (arrêt du TF du 17.02.2014 [6B_883/2013] cons. 2.2 ; ATF 129 IV 253 cons. 2.2).

d) En l’espèce, le prévenu a consommé, cultivé et vendu de la marijuana. Il résulte de la LStup et de son ordonnance d’application, OCStup, que le cannabis (ou chanvre) est un stupéfiant dont la consommation est pénalement réprimée. Dans la mesure où il est établi que l’appelant a vendu du cannabis pour un bénéfice supérieur à 10'000 francs, il a réalisé un gain important. Il ne fait aucun doute que l'activité de l’appelant tombait sous le coup de l'article 19 al. 1 LStup et qu’il faut également retenir à son encontre la circonstance aggravante prévue par l'art. 19 al. 2 let. c LStup.

8. a) L’appelant conclut à son acquittement, subsidiairement à une peine assortie du sursis avec un délai d’épreuve de deux ans au maximum.

b) Selon l’article 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

c) La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 cons. 6.1.1 et les références citées).

d) Selon l’article 44 CP, si le juge suspend totalement ou partiellement l’exécution d’une peine, il impartit au condamné un délai d’épreuve de deux à cinq ans. Les critères de fixation de ce délai ne sont pas précisés par la loi. Selon le Tribunal fédéral, le juge doit tenir compte des circonstances du cas d’espèce, en particulier de la personnalité et du caractère du condamné, ainsi que du risque de récidive ; plus ce risque est sérieux et plus le délai d’épreuve sera long (Dupuis/Moreillon, PC CP, n. 2 ad art. 44 CP et les références citées).

e) Concernant la fixation de la peine, la Cour pénale peut se référer aux éléments retenus par le tribunal de police (qu’il n’est pas nécessaire de paraphraser : art. 82 al. 4 CPP). Elle retient au surplus que le prévenu a agi sur une assez longue période, démontrant ainsi sa constance dans le comportement délictueux. Il n’a pas manifesté de repentir. Il y a lieu de tenir compte également des antécédents du prévenu. A ces composantes de culpabilité, il convient d’ajouter les éléments liés à l’auteur lui-même. Sa situation personnelle ne peut être qualifiée d’enviable, compte tenu du fait qu’il est séparé et bénéficie d’une rente invalidité. En fonction de ces éléments, la Cour pénale considère que la peine prononcée en première instance est adéquate.

f) L’octroi du sursis est définitif à ce stade, en l’absence d’un appel du ministère public. L’appelant conteste la durée du délai d’épreuve. A ce sujet, il faut retenir que le pronostic concernant le prévenu n’est pas particulièrement favorable compte tenu de l’absence de prise de conscience, de sa dépendance au produit et des antécédents pour des infractions du même type. Au vu de ce qui précède, la Cour pénale considère que la peine peut être prononcée avec un sursis d’une durée de 4 ans, comme retenu en première instance.

9. Vu ce qui précède, l'appel doit être rejeté. L’appelant succombant sur ses conclusions, les frais de la procédure d’appel seront mis entièrement à sa charge (art. 428 al. 1 CPP). Ce dernier, plaidant au bénéfice de l’assistance judiciaire, n'a pas droit à une indemnité au sens de l'article 429 CPP. Il devra rembourser, aux conditions posées par l’article 135 al. 4 CPP, l’indemnité qui sera allouée à son défenseur d’office. L’activité alléguée par le mandataire s’élève à 3h30, au tarif horaire de 180 francs, et 5h30, au tarif horaire de 110 francs (stagiaire), pour la procédure d’appel. Cela conduit à une indemnité totale de 1'511.55 francs (frais par 168.50 francs et TVA par 108.05 francs compris).

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

vu les articles 19 al. 1 et 2 et 19a LStup, 10, 130, 158, 160, 398 ss et 428 CPP, 42 et 47 CP,

1. L'appel est rejeté.

2. Les frais de la procédure d'appel, arrêtés à 1’000 francs, sont mis à la charge de l’appelant.

3. L'indemnité d'avocat d'office due à Me B.________ pour la défense des intérêts de X.________ en procédure d'appel est fixée à 1'511.55 francs, frais et TVA inclus. Cette indemnité sera entièrement remboursable à l'Etat, aux conditions de l'article 135 al. 4 CPP.

4. Le présent jugement est notifié à X.________, par Me B.________, au ministère public, parquet régional de Neuchâtel (MP.2016.3784) et au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers (POL.2016.444)

Neuchâtel, le 18 décembre 2018

Art. 130CPP

Défense obligatoire

Le prévenu doit avoir un défenseur dans les cas suivants:

a. la détention provisoire, y compris la durée de l'arrestation provisoire, a excédé dix jours;

b.1 il encourt une peine privative de liberté de plus d'un an, une mesure entraînant une privation de liberté ou une expulsion;

c. en raison de son état physique ou psychique ou pour d'autres motifs, il ne peut pas suffisamment défendre ses intérêts dans la procédure et ses représentants légaux ne sont pas en mesure de le faire;

d. le ministère public intervient personnellement devant le tribunal de première instance ou la juridiction d'appel;

e. une procédure simplifiée (art. 358 à 362) est mise en oeuvre.

1 Nouvelle teneur selon le ch. 5 de l'annexe à la LF du 20 mars 2015 (Mise en oeuvre de l'art. 121, al. 3 à 6, Cst. relatif au renvoi des étrangers criminels), en vigueur depuis le 1er oct. 2016 (RO 2016 2329; FF 2013 5373).

Art. 131CPP

Mise en oeuvre de la défense obligatoire

1 En cas de défense obligatoire, la direction de la procédure pourvoit à ce que le prévenu soit assisté aussitôt d'un défenseur.

2 Si les conditions requises pour la défense obligatoire sont remplies lors de l'ouverture de la procédure préliminaire, la défense doit être mise en oeuvre après la première audition par le ministère public et, en tout état de cause, avant l'ouverture de l'instruction.

3 Les preuves administrées avant qu'un défenseur ait été désigné, alors même que la nécessité d'une défense aurait dû être reconnue, ne sont exploitables qu'à condition que le prévenu renonce à en répéter l'administration.

Art. 158 CPP

Informations à donner lors de la première audition

1 Au début de la première audition, la police ou le ministère public informent le prévenu dans une langue qu'il comprend:

a. qu'une procédure préliminaire est ouverte contre lui et pour quelles infractions;

b. qu'il peut refuser de déposer et de collaborer;

c. qu'il a le droit de faire appel à un défenseur ou de demander un défenseur d'office;

d. qu'il peut demander l'assistance d'un traducteur ou d'un interprète.

2 Les auditions effectuées sans que ces informations aient été données ne sont pas exploitables.