Exploitation des moyens de preuve obtenus illégalement.

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N° dossier: CPEN.2018.52

Autorité: CPEN

Date décision: 05.04.2019

Publié le: 24.06.2019

Revue juridique:

Titre: Exploitation des moyens de preuve obtenus illégalement.

Résumé:

**Le mandat pour le prélèvement de sang et la récolte des urines, ainsi que le mandat d’analyses à un laboratoire ont été délivrés par la police neuchâteloise, alors que la compétence pour effectuer de tels examens relevait du ministère public (ATF 143 IV 313 cons. 5.2). Le fait que le prévenu ait donné son accord, désiré une telle prise de sang ou signé le formulaire « Droit du prévenu – autorisation examen(s) corporel(s) » n’y change rien, dès lors qu’un tel prélèvement, même consenti, demeure une mesure de contrainte (ATF 143 précité).

L’infraction imputée au prévenu – conduite malgré une incapacité – ne constitue pas une infraction grave au sens de la jurisprudence (ATF 137 I 218 cons. 2.3.5.2), de sorte que l’article 141 al. 2 in fine CPP ne trouve pas application. Par conséquent, les examens réalisés, soit une prise de sang ainsi qu’une collecte d’urine, sont illicites et le rapport d’analyse du Centre A. est inexploitable. Peu importe, à cet égard, que le prévenu ait admis, devant le tribunal de police avoir conduit sous l’influence de produits stupéfiants, vu que ses déclarations reposaient sur une preuve inexploitable (art. 141 al. 4 CPP). En effet, ce n’est qu’au vu de l’analyse que le prévenu a admis avoir présenté un taux de THC trop élevé.**

Articles de loi:

Art. 141 al. 2 CPP

A. Le 31 décembre 2016, à Z.________, alors qu’il circulait à bord d’une voiture de tourisme immatriculée NE XXXXX, X.________ a été contrôlé par une patrouille de police. Il a spontanément déclaré aux gendarmes qu’il consommait un à deux joints de marijuana par jour, mais a refusé de se soumettre au test Drugwipe. Il a ensuite été conduit à l’hôpital Pourtalès pour effectuer les prélèvements d’usage. Le rapport d’expertise toxicologique du 25 janvier 2017 du Centre universitaire romand de médecine légale (ci-après : CURML) a révélé une consommation récente de cannabis avec une concentration de THC (3.6 µg/L) dans le sang supérieure à la valeur limite définie par l’OFROU (1.5 µg/L). Une perquisition au domicile de X.________ a été effectuée le même jour. La police y a saisi 21 plants de marijuana (dont un séché), des lampes, des sachets de graines, un sachet et trois balles contentant de la marijuana. Les plants séquestrés ont été détruits par la police.

B. Entendu par la police le 1er janvier 2017, X.________ a expliqué qu’il commandait des graines de cannabis sur internet, que sa consommation de marijuana était motivée par des raisons médicales et qu’il contestait s’adonner au trafic. En outre, il a refusé la destruction des objets saisis.

C. Par ordonnance pénale du 14 février 2017, X.________ a été condamné pour infractions aux articles 31 al. 2, 39, 90 al. 1 et 91 al. 2 let. b LCR ainsi que 19 al. 1 et 19a LStup à une peine de 30 jours-amende à 80 francs, avec sursis pendant deux ans, à une amende de 930 francs et aux frais de la cause. Le ministère public a retenu que le prévenu n’avait pas enclenché, à trois reprises, son indicateur de direction et avait circulé, le samedi 31 décembre 2016, sous l’influence de produits stupéfiants entre le chemin de (…) à Y.________ et la rue de (…) à Z.________. Le ministère public a également retenu que le prévenu avait détenu à son domicile, à Z.________, le 31 décembre 2016, 20 plants de cannabis pour sa consommation personnelle. La confiscation ainsi que la destruction du matériel saisi ont également été ordonnées.

D. Le 23 février 2017, l’intéressé a fait opposition à cette ordonnance pénale. Tout d’abord, il a formellement contesté avoir changé de direction sans avoir enclenché son clignoteur. En deuxième lieu, il s’est plaint d’une violation des droits de la défense et a conclu à ce que le « volet perquisition soit rayé de la procédure ». Finalement, il a déclaré être surpris par le résultat de l’analyse toxicologique, dans la mesure où il avait pris ses précautions en laissant un certain nombre d’heures après sa dernière consommation de cannabis avant de reprendre le volant. Il a fait valoir qu’il avait « agi sous l’emprise d’une erreur sur les faits ».

E. X.________ a été entendu par le ministère public le 22 mars 2017. S’agissant de la conduite sous l’influence de produits stupéfiants, il a déclaré ne pas contester « la mesure », mais que le motif invoqué par la police pour l’interpeller, à savoir qu’il n’avait pas enclenché, à trois reprises, son indicateur de direction – ce qu’il contestait –, était un prétexte. En outre, il a notamment déclaré qu’il était serrurier-constructeur, actuellement stagiaire en tant que dessinateur-constructeur industriel, dans le cadre d’une reconversion AI ; qu’il avait été interné à Perreux « pour des raisons d’alcoolisme », respectivement « à la suite d’une dépression importante » ; qu’à sa sortie de cet établissement, il avait trouvé « un réconfort moral » dans le cannabis ; qu’il consommait du « * cannabis dit légal* », c’est-à-dire « * toléré par la loi* » ; qu’en tant que « consommateur averti de cannabis », il faisait « toujours attention entre [s]a dernière consommation et le moment où [il] repre[nait] le volant » ; que la perquisition effectuée à son domicile n’avait pas été faite « de manière optimale », en ce sens qu’une boîte contenant de la marijuana ainsi qu’un filtre étaient restés chez lui et qu’il n’avait pas signé la première page du procès-verbal de perquisition à la fin de cette dernière mais uniquement le lendemain, lors de son audition ; que les 21 plants de cannabis avaient été détruits sans son accord et qu’il aurait souhaité qu’ils soient analysés pour démontrer que le THC contenu était inférieur à la limite légale.

F. Par ordonnance pénale et décision de classement partiel du 27 avril 2017, le ministère public a condamné X.________ pour infractions aux articles 31 al. 2 et

91 al. 2 let. b LCR, ainsi que 19 al. 1 et 19a LStup, à une peine de 30 jours-amende à

80 francs, à une amende de 580 francs, aux frais de la cause. Il a classé la procédure pénale s’agissant de la violation simple des règles de la circulation routière, au bénéfice du doute. La part des frais relative au classement a été laissée à la charge de l’Etat et le ministère public a renoncé à allouer une indemnité au prévenu. Aux termes de l’ordonnance pénale du 27 avril 2017, il est reproché au prévenu d’avoir :

A Z.________, rue de (…), le samedi 31 décembre 2016 vers 11h10, circulé au volant du véhicule immatriculé NE XXXXX, alors qu’il était sous l’influence de produits stupéfiants (taux de THC mesuré dans le sang à 2.5μ* g/l, soit supérieur à la valeur limite définie par l’OFROU).*

A Z.________, rue du (...), le 31 décembre 2016, détenu à son domicile, 20 plants de cannabis, dont les récoltes sont destinées à sa consommation personnelle. De plus, dans le courant de l’année 2016, avoir importé plusieurs graines de chanvres, qu’il a commandées par le biais d’internet, dans le but de les planter afin d’assurer sa consommation personnelle.».

G. Le 7 mai 2017, l’intéressé a fait opposition à cette ordonnance pénale, par courrier co-signé par une certaine A.________ (que X.________ désignait comme sa « personne de confiance »). X.________ a demandé au ministère public « * l’invalidation des preuves et motifs* », le classement du dossier, l’octroi d’une indemnité de dépens, ainsi que la contre-valeur du matériel détruit. Le prévenu a fait notamment valoir qu’il s’était « senti contraint d’aller faire [l]es prélèvements à l’hôpital» du fait que les agents l’avaient obligé à se soumettre à une prise d’urine en pleine rue et que, suite à la destruction des plants et à défaut de test de THC, ce qui avait été saisi chez lui ne pouvait être qualifié de stupéfiants.

H. Le 11 mai 2017, le ministère public a décidé de maintenir l’ordonnance pénale et a transmis le dossier au tribunal de police, qui a convoqué X.________ à une audience le 12 juin 2017. En vue de ladite audience, le prévenu a notamment produit une liste de frais à hauteur de 17'060 francs dans le cadre de sa demande d’indemnité, accompagnée de pièces justificatives.

I. Entendu par le tribunal de police, le 12 juin 2017, en présence de A.________, X.________ a admis avoir conduit sous l’influence de produits stupéfiants, mais a contesté que les plants saisis à son domicile puissent être qualifiés de marchandise illégale, car il s’agissait de chanvre légal CBD (cannabidiol). Les graines saisies étaient anciennes et avaient été commandées sur internet. Les débats ont été ajournés par le tribunal pour instruction complémentaire.

J. Invité par le tribunal de police à se déterminer sur l'interrogatoire du prévenu, le ministère public a fait valoir, le 6 juillet 2017, que la procédure pénale dirigée à l’encontre du prévenu avait été menée de manière conforme au droit de procédure en vigueur en Suisse. Le procureur a notamment indiqué qu’il ressortait du dossier que le prévenu ne contestait pas la conduite sous l’influence de produits stupéfiants ; que le contrôle effectué par la police n’était pas arbitraire, dès lors qu’en particulier le prévenu avait spontanément admis la consommation quotidienne de marijuana ; que la prise de sang avait été effectuée suite au refus du prévenu de se soumettre au test drugwipe ; que le prévenu avait accepté qu’une prise de sang soit effectuée en ayant signé le formulaire « droit du prévenu – autorisation d’examens corporels » – ; qu’il était « tout à fait improbable » que le prévenu ait été soumis à un prélèvement d’urine sur la voie publique, les agents de police n’étant pas formés, ni d’ailleurs équipés de matériel à de telles fins ; que le prévenu ne pouvait invoquer le fait qu’il avait fait l’objet de méthodes illégales, alors qu’il avait lui-même demandé la prise de sang et que les droits de la défense n’avaient pas été violés puisqu’il avait pu s’exprimer à plusieurs reprises ; que le fait que le prévenu n’avait signé qu’une des deux pages du procès-verbal de perquisition n’affectait pas la validité du document et que les plants vivants de marijuana séquestrés avaient effectivement été détruits, malgré le refus du prévenu, pour des raisons pragmatiques, les locaux de séquestre des autorités neuchâteloises n’étant pas prévus pour accueillir des denrées périssables.

K. Le 18 juillet 2017, la police a confirmé la destruction des 21 plants de marijuana et a indiqué que le prévenu avait signé tous les documents le jour de la perquisition. Les policiers n’avaient fait que suivre les directives édictées à l’interne à propos des cultures de chanvre et étaient dans leur droit en détruisant les plants de marijuana saisis. En outre, des échantillons de cannabis étaient prélevés et conservés de manière adéquate pour permettre leur transmission à des fins d’analyse au CURML, à la condition que le détenteur déclare lors de la perquisition ou de sa première audition que le chanvre saisi était légal ou qu’il réclame une analyse forensique, ce que X.________ n’avait pas fait.

L. Invité par le tribunal de police à se déterminer sur les observations du ministère public, X.________ a indiqué, le 23 juillet 2017, que les agents de police avaient « outrepassé leurs droits » lors du contrôle du 31 décembre 2016 et que, suite à la destruction des plants, il n’était pas établi que le matériel saisi puisse être qualifié de stupéfiants, au sens où l’entend la loi suisse.

M. Par ordonnance du 11 août 2017, le tribunal de police a rejeté le moyen préjudiciel soulevé par le prévenu dans son courrier daté du 7 mai 2017.

N. Le 24 août 2017, X.________ a recouru contre l’ordonnance précitée. L’Autorité de recours en matière pénale (ci-après : ARMP) n’est toutefois pas entrée en matière sur le recours, indiquant que ce dernier était de toute manière irrecevable. L’ARMP a notamment mentionné que le refus du tribunal de police de renvoyer l’acte d’accusation au ministère public ne créait pas un préjudice irréparable. En outre, les questions de savoir si les plants détruits devaient ou non être qualifiés de stupéfiants, si la récolte des moyens de preuve avait été viciée et, le cas échéant, si ces moyens de preuve étaient ou non exploitables, devaient être examinées par le tribunal de police.

O. Lors de son audition par le tribunal de police, le 22 janvier 2018, X.________, désormais assisté par un avocat, a indiqué que les plants trouvés et saisis à son domicile étaient du cannabis légal, contrairement au sachet de cannabis de 10.4 grammes. Quant au sachet de cannabis de 2.4 grammes saisis, il était « certainement » illégal.

P. Dans son jugement du même jour, le tribunal de police a tout d’abord indiqué que l’arrêt rendu par l’ARMP avait traité les questions procédurales et qu’il n’y avait donc pas lieu d’y revenir. S’agissant de la conduite sous l’influence de stupéfiants, il a retenu que « le rapport d’analyse du Centre universitaire romand de médecine légale établi[ssait] que le prévenu avait une concentration de THC dans le sang supérieure à la valeur limite définie par l’OFROU», que le prévenu avait reconnu se trouver, le 31 décembre 2016, en dehors de la norme légale, ce qui méritait sanction, et qu’il avait déclaré lors de l’audience du 12 juin 2017 qu’il ne contestait effectivement « plus avoir conduit sous l’influence de produits stupéfiants ». Le tribunal a retenu une violation des articles 31 al. 2 et 91 al. 2 let. b LCR. Pour la consommation de produits stupéfiants, le prévenu avait admis cette prévention et devait être condamné pour infraction à l’article 19a LStup. En revanche, dès lors que la marchandise litigieuse avait été détruite sans être analysée et que le prévenu contestait que les plants saisis étaient du cannabis illégal, le tribunal de police n’a pas retenu, au bénéfice du doute, que le prévenu avait cultivé et produit des stupéfiants, abandonnant l’infraction à l’article 19 LStup. En ce qui concerne la fixation de la peine, le tribunal de police n’a pas précisément indiqué les éléments qu’il retenait. Il a uniquement mentionné avoir tenu compte du fait que X.________ semblait avoir été sincèrement surpris par le résultat de l’analyse du CURML. Le tribunal de police a en outre ordonné la confiscation et la destruction de la drogue et de l’ensemble du matériel saisi – sans autre motivation – et a renvoyé « le condamné à s’adresser à la justice civile s’agissant des conclusions prises en D. 107».

Q. Dans sa déclaration d’appel du 4 juin 2018, l’appelant fait valoir, en substance, qu’il ne peut être condamné pour conduite d’un véhicule sous l’effet de stupéfiants. La prise de sang est illicite et ne peut être exploitée comme preuve, dès lors que la prise de sang et d’urine effectuée le 31 décembre 2016, ainsi que le mandat d’analyse au laboratoire n’ont pas été ordonnés par un procureur (arrêt du TF du 07.03.2017 [6B_943/2016] ; SJ 2017 I p. 313). L’appelant fait valoir qu’il a installé une culture de chanvre dans son appartement pour assurer sa propre consommation. Il invoque des raisons médicales et dépose un certificat du 7 avril 2014 du Dr B.________, médecin à Y.________. Lorsque le conducteur incriminé peut démontrer que la ou les substances présentes dans son sang le sont en raison d’une prescription médicale, la présomption d’incapacité de conduire ne prévaut plus.

R. Dans ses observations du 21 août 2018, le ministère public indique, en substance, que le fait d’invoquer un vice de forme concernant la prise de sang, rendant cette preuve inexploitable, est contraire au principe de la bonne foi et tardif. Il fait également valoir qu’en violation des prescriptions légales en la matière, le prévenu s’est présenté accompagné d’une « personne de confiance » en vue de l’assister. Lors de cette audience, le prévenu a déclaré qu’il ne contestait plus la conduite sous l’influence de produits stupéfiants au sens de l’art. 91 al. 1 let. b LCR.

S. Le 13 juin 2018, X.________ a confirmé les conclusions de son appel, précisant que l’arrêt invoqué pour faire valoir ses droits avait été rendu par le Tribunal fédéral le 7 septembre 2017, soit après le recours déposé auprès de l’ARMP, et que le vice de forme avait déjà été invoqué lors des plaidoiries en première instance.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de X.________ est recevable.

2. Aux termes de l’article 398 CPP, la juridiction d’appel jouit d’un plein pouvoir d’examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L’appel peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, le déni de justice et le retard à statuer, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). Selon l'article 404 CPP, la juridiction d'appel n'examine que les points attaqués du jugement de première instance (al. 1). Elle peut également examiner en faveur du prévenu des points du jugement qui ne sont pas attaqués, afin de prévenir des décisions illégales ou inéquitables (al. 2).

3. a) L’appelant fait valoir que la prise de sang effectuée le 31 décembre 2016 était illicite et reproche au juge du tribunal de police d’avoir exploité à son encontre les résultats de l’analyse de sang.

b) Selon l’article 251 CPP, un examen de la personne, qui comprend l’examen de l’état physique ou psychique du prévenu (al. 1), peut avoir lieu pour établir les faits (al. 2 let. a) ou pour apprécier la responsabilité du prévenu, ainsi que son aptitude à prendre part aux débats et à supporter la détention (al. 2 let. b) ; des atteintes à l’intégrité corporelles du prévenu peuvent être ordonnées si elle ne lui causent pas de douleurs particulières et ne nuisent pas à sa santé (al. 3). Selon l’article 241 al. 1 CPP, un tel examen doit faire l’objet d’un mandat écrit ; en cas d’urgence, il peut toutefois être ordonné par oral, mais doit être confirmé par écrit. Font partie de l’examen corporel les prélèvements de sang, d’urine, de peau, de traces de sperme, de poils, de cheveux, de salive, à l’exception des prélèvements destinés à l’établissement du profil ADN, ceux-ci étant non invasifs (Guéniat/Hainard, in : CR CPP, n° 3 ad article 251 CPP ; Moreillon/Parein-Reymond, Petit commentaire CPP, n° 4 ad article 251 CPP).

c) En matière de circulation routière, l’article 55 al. 2 LCR dispose que si la personne présente des indices laissant présumer une incapacité de conduire et que ces indices ne sont pas dus ou pas uniquement dus à l’influence de l’alcool, elle peut faire l’objet d’autres examens préliminaires, notamment d’un contrôle de l’urine et de la salive. Une prise de sang doit en outre être ordonnée si la personne présente des indices laissant présumer une incapacité qui n’est pas imputable à l’alcool (art. 55 al. 3 let. a LCR). L’article 55 al. 7 LCR délègue au Conseil fédéral la compétence d’édicter des prescriptions sur les examens préliminaires prévus par l’alinéa 2. Le Conseil fédéral a édicté l’Ordonnance du 28 mars 2007 sur le contrôle de la circulation routière (OOCR ; RS 741.013), dont les articles 10 à 19 contiennent des dispositions sur le contrôle de la capacité de conduire. Selon l’article 10 OCCR, lorsqu’il existe des indices accréditant que la personne contrôlée est incapable de conduire à cause d'une autre substance que l'alcool et qu'elle a conduit un véhicule dans cet état, la police peut ordonner un test préliminaire permettant de déceler la présence de stupéfiants ou de médicaments, notamment dans les urines, la salive ou la sueur (al. 2). Il y a lieu de renoncer à d'autres mesures d'investigation lorsque le résultat du test préliminaire est négatif et que la personne contrôlée ne présente aucun signe d'incapacité de conduire (al. 4). En outre, une prise de sang doit être ordonnée lorsqu’il existe des indices laissant présumer une incapacité de conduire qui n’est pas ou pas uniquement liée à l’influence de l’alcool. Il est en outre possible d’ordonner une récolte des urines (art. 12a OCCR). Selon l’article 17 OCCR, il est également possible de constater l'ébriété ou l'influence d'une substance diminuant la capacité de conduire, autre que l'alcool, d'après l'état et le comportement de la personne suspectée ou les indications obtenues sur la quantité consommée, notamment lorsque le contrôle au moyen de l'éthylomètre, le test préliminaire en matière de stupéfiants ou de médicaments ou le prélèvement de sang n'ont pas pu être effectués.

d) Aux termes de l’article 198 al. 1 CPP, la compétence pour ordonner des mesures de contrainte relève en principe du ministère public et du tribunal (let. a et b). La loi réserve toutefois des cas dans lesquels la police peut elle-même ordonner des mesures de contrainte (let. c). La police est notamment compétente pour citer des personnes à comparaître et les interroger durant l’investigation policière (art. 206 CPP), et pour appréhender et arrêter une personne (art. 215 et 217 CPP). En cas d’urgence, elle peut également lancer un avis de recherche (art. 210 al. 1 in fine CPP). En outre, en cas de péril en la demeure, elle peut ordonner, sans mandat, l’examen des orifices et cavités du corps qu’il est impossible d’examiner sans l’aide d’un instrument et perquisitionner (art. 241 al. 3 CPP). En revanche, la prise de sang destinée à constater une incapacité de conduire constitue une mesure de contrainte qui doit être ordonnée par le ministère public, même si la personne concernée y consent (ATF 143 IV 313 cons. 5.2 ; arrêt du TF du 04.04.2017 [6B_1000/2016] cons 2.3.1, SJ 2017 I p. 313s ; arrêt du TF du 07.09.2017 [6B_942/2016] cons. 5.2).

e) Selon l’article 141 al. 2 CPP, les preuves qui ont été administrées d’une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves. Les preuves qui ont seulement été administrées en violation d’une prescription d’ordre sont néanmoins exploitables, conformément à l’article 141 al. 3 CPP. En vertu de l’art. 141 al. 5 CPP, les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu’à la clôture définitive de la procédure, puis détruites. Lorsque la loi ne qualifie pas elle-même une disposition de règle de validité, la distinction entre une telle règle et une prescription d’ordre s’opère en prenant principalement pour critère l’objectif de protection auquel est censée ou non répondre la norme. Si la disposition de procédure en cause revêt une importance telle pour la sauvegarde des intérêts légitimes de la personne concernée qu’elle ne peut atteindre son but que moyennant l’invalidation de l’acte de procédure accompli en violation de cette disposition, on a affaire à une règle de validité (ATF 139 IV 128 cons. 1.6, JdT 2014 IV 15 ; Moreillon/Parein-Reymond, op cit, n° 9 ad art. 141 CPP ; Message relatif à l’unification du droit de la procédure pénale du 21 décembre 2005, FF 2006 pp. 1057 s, spéc. 1163).

f) Aux termes de l’article 2 al. 2 let. a de l’Ordonnance du 13 novembre 1962 sur les règles de la circulation routière (OCR ; RS 741.11), un conducteur est réputé incapable de conduire chaque fois qu’il est prouvé que son sang contient du tetrahydrocannabinol (cannabis). Selon l'article 34 al. 1 let. a de l’Ordonnance du 22 mai 2008 de l’OFROU concernant l’ordonnance sur le contrôle de la circulation routière (OOCCR-OFROU ; RS 741.013.1), la présence de stupéfiants au sens de l’article 2 al. 2 OCR est considérée comme prouvée lorsque la quantité dans le sang de THC atteint ou dépasse 1.5 µg/L.

g) En l’espèce, le mandat pour le prélèvement de sang et la récolte des urines, ainsi que le mandat d’analyses à un laboratoire, ont été délivrés par la police neuchâteloise, alors que la compétence pour effectuer de tels examens relevait du ministère public (ATF 143 IV 313 cons. 5.2). Il s’agit là d’une violation d’une règle de validité. La Cour pénale relève également que les documents de la police neuchâteloise intitulés « mandat pour le prélèvement de sang et/ou la récolte des urines * et mandat d’analyses à un laboratoire suite à un événement lié à la circulation routière ou autre »*contiennent expressément une rubrique permettant au procureur de confirmer ces mesures de contrainte. Or la signature du procureur ne figure pas dans les documents au dossier. Le fait que l’appelant ait donné son accord, désiré une telle prise de sang ou signé le formulaire « Droit du prévenu – autorisation examen(s) corporel(s) » n’y change rien, dès lors qu’un tel prélèvement, même consenti, demeure une mesure de contrainte (ATF 143 précité).

h) L’infraction imputée à l’appelant – conduite malgré une incapacité – ne constitue pas une infraction grave au sens de la jurisprudence (ATF 137 I 218 cons. 2.3.5.2), de sorte que l’article 141 al. 2 in fine CPP ne trouve pas application. Par conséquent, la Cour pénale retient que les examens réalisés le 31 décembre 2017, soit une prise de sang ainsi qu’une collecte d’urine, sont illicites et que le rapport d’analyse du CURML du 25 janvier 2017 est inexploitable. Peu importe, à cet égard, que le prévenu ait admis, le 12 juin 2017, devant le tribunal de police, avoir conduit sous l’influence de produits stupéfiants, vu que ses déclarations reposaient sur une preuve inexploitable (art. 141 al. 4 CPP). En effet, ce n’est qu’au vu de l’analyse que l’appelant a admis avoir présenté un taux de THC trop élevé.

4. a) Le ministère public reproche à l’appelant de faire preuve de mauvaise foi en ayant tardé à invoquer le vice de forme, soit le fait que la prise de sang n’avait pas été ordonnée par le ministère public.

b) Le principe de la bonne foi, concrétisé au niveau pénal par l’article 3 al. 2 let. a CPP et qui s’applique tant aux autorités qu’aux particuliers, notamment au prévenu, (ATF 143 IV 117 cons. 3.2 ; arrêt du TF du 23.03.2018 [6B_1051/2017] cons 1.3), oblige celui qui constate un prétendu vice de procédure à le signaler immédiatement, à la première occasion possible (arrêt du TF du 23.03.2018 [6B_1051/2017] cons 1.3 et l’arrêt cité). Est ainsi contraire au principe de la bonne foi le comportement consistant à ne faire valoir un tel vice qu’à un stade ultérieur de la procédure ou même dans une procédure subséquente, alors qu’il aurait pu être constaté plus tôt et guéri (ATF 143 V 66 cons. 4.3 ; arrêt du TF du 23.03.2018 [6B_1051/2017] cons 1.3). De même, le principe de la bonne foi interdit d’attendre en restant passif afin de pouvoir se prévaloir ultérieurement d’un vice si la procédure au cours de laquelle il a été constaté lui est défavorable (arrêt du TF du 23.03.2018 [6B_1051/2017] cons 1.3 et les arrêts cités).

c) En l’occurrence, il y a lieu tenir compte du fait que l’appelant n’a été représenté par un avocat qu’à partir du 23 août 2017. Pendant la période où il n’était pas assisté un mandataire professionnel, l’appelant s’est plaint, dans son premier courrier du 23 février 2017, de plusieurs vices de procédure, même s’il n’a pas expressément remis en cause la licéité de la prise de sang. Lors de la seconde opposition, il a en outre demandé l’invalidation des preuves, ainsi que le classement pur et simple du dossier. La première référence expresse à un éventuel vice de forme, s’agissant de la prise de sang, figure dans le courrier du 23 juillet 2017, adressé au tribunal de police, dans lequel l’appelant demandait sur quelle base légale les policiers avaient ordonné la prise de sang, alors que son incapacité de conduire n’était pas, à son avis, détectable au moment du contrôle routier.

d) Lors de la plaidoirie du 22 janvier 2018, le mandataire du prévenu a notamment conclu à l’abandon de la prévention relative l’article 91 al. 2 let. b LCR. Dans ses observations du 13 septembre 2018, l’appelant, par son mandataire, a indiqué, par ailleurs, qu’il avait invoqué la jurisprudence fédérale relative à l’inexploitabilité d’une prise de sang ordonnée par la police, sans mandat du ministère public. Le jugement du tribunal de police du 22 janvier 2018 fait abstraction de l’examen de la licéité de la prise de sang.

e) Au vu de ce qui précède, il faut admettre que X.________ n’a pas tardé à invoquer le vice de procédure. En outre, contrairement au cas où il y a une erreur dans la notification d’un jugement ou d’une décision, l’illicéité de la prise de sang ne pouvait de toute manière pas être guérie, même si elle avait expressément été invoquée dans le courrier d’opposition à la première ordonnance pénale, dès lors qu’elle n’avait pas été ordonnée par un procureur.

5. a) La prise de sang n’est pas la seule preuve permettant de déterminer si le conducteur est capable de conduire sous l’emprise de produits stupéfiants. L’article

17 OCCR dispose que la capacité de conduire peut être constatée d’après les indications obtenues sur la quantité consommée ainsi que sur l'état et le comportement de la personne suspectée. Il y a dès lors lieu d’examiner si le dossier permet de retenir sur cette base une infraction à l’article 91 al. 2 let. b LCR.

b) Il ressort du rapport de police que l’appelant a été contrôlé en raison du fait qu’il n’avait pas mis son indicateur de direction à trois reprises et que l’échappement de son véhicule semblait faire plus de bruit que ce qui était autorisé. L’appelant a toutefois été acquitté de la violation simple des règles de la circulation routière, au bénéfice du doute. En outre, lors du contrôle, l’appelant a spontanément admis consommer quotidiennement de la marijuana à raison d’un à deux joints par jour. Par ailleurs, le rapport de l’examen médical indique que l’appelant a déclaré au médecin chargé de l’examen qu’il consommait habituellement un à deux joints de marijuana par jour et que sa dernière consommation était un joint fumé à 23h30, la veille du contrôle, le 30 décembre 2017. Si la fiche « Complément pour analyse toxicologiques », remplie par la police, mentionne le fait que l’appelant avait un comportement singulier lors du contrôle, le médecin ayant procédé à l’examen médical de l’appelant a notamment indiqué que l’orientation temporelle et spatiale de X.________ était normale, qu’il ne présentait aucune odeur de cannabis et que les pupilles de ses yeux étaient normales. X.________ a en outre marché sur une ligne, un pied devant l’autre et les yeux fermés, de manière sûre. L’appréciation globale dudit médecin est que l’incapacité de conduire de l’appelant était indécelable. Il ressort de ce qui précède que les éléments figurant au dossier ne permettent pas de retenir que le taux de THC de l’appelant avait atteint ou dépassé 1.5 µg/L THC ou que l’appelant était réputé incapable de conduire au moment où il a fait l’objet du contrôle routier.

c) Par conséquent, il convient de libérer X.________ de la prévention de conduite d’un véhicule automobile sous l’influence de cannabis, au sens de l’article 91 al. 2 let. b LCR.

6. a) Dans un autre grief, l’appelant soutient également qu’il n’y avait aucune raison de détruire les 21 plants de marijuana qui avaient été saisis à la suite de la perquisition, alors même qu’il souhaitait les analyser pour pouvoir démontrer que le THC contenu était inférieure à la limite légale et qu’il s’agissait de chanvre CBD. L’appelant n’ayant pas contesté la confiscation et la destruction des autres objets saisis, seule la question de la confiscation et de la destruction des 21 plants de chanvre sera examinée.

b) Au préalable, il y a lieu d’admettre que la destruction immédiate des 21 plants de marijuana par la police, sans attendre la décision de l’autorité compétente (ministère public ou tribunal de police), n’était pas conforme à la loi, dès lors qu’à l’issue de la perquisition du 31 décembre 2016, ainsi que devant la police le lendemain, le prévenu avait expressément refusé la destruction immédiate des objets saisis et avait demandé à l’autorité compétente de se prononcer.

c) Selon l'article 69 CP, alors même qu'aucune personne déterminée n'est punissable, le juge prononce la confiscation d'objets qui ont servi ou devaient servir à commettre une infraction ou qui sont le produit d'une infraction, si ces objets compromettent la sécurité des personnes, la morale ou l'ordre public (al.1). Le juge peut ordonner que les objets confisqués soient mis hors d'usage ou détruits (al. 2).

d) Cette disposition a pour but de protéger la collectivité d’une mise en danger future. Il suffit qu’il soit vraisemblable qu’il y ait un danger si l’objet n’est pas confisqué en main de l’ayant droit. A cet égard, le juge doit poser un pronostic quant à la vraisemblance suffisante que l’objet, dans la main de l’auteur, compromette à l’avenir la sécurité des personnes, la morale ou l’ordre public (ATF 130 IV 143 cons. 3.3.1, JdT 2006 IV 75 ; ATF 127 IV 203 cons. 7b [fr.] ; ATF 125 IV 185 cons. 2 ; Dupuis et al., Petit commentaire du CP, 2ème édition, n° 1 et 12 ad art. 69 CP et les réf. citées). L'article 69 CP est une norme obligatoire ; lorsque les conditions de la confiscation sont réunies, celle-ci doit être ordonnée (Hirsig-Vouilloz, in : Commentaire romand, Code pénal I, n° 8 ad art. 69 CP).

e) Pour que l’article 69 CP s’applique, il n’est pas nécessaire que l’infraction ait été commise, ni même tentée ; il faut et il suffit qu’un risque sérieux existe que l’objet puisse servir à commettre une infraction. La confiscation suppose ainsi – outre un rapport de connexité avec une infraction – la compromission de la sécurité des personnes, de la morale ou de l'ordre public. Le juge doit, partant, formuler un pronostic quant au risque d'atteinte aux biens juridiques précités dans l'hypothèse où l'objet serait laissé en main de l'auteur (ATF 130 IV 143 cons. 3.3.1). De plus, la confiscation, en tant qu'elle porte atteinte à la propriété garantie par l'article 26 Cst., exige le respect du principe de la proportionnalité dans ses deux composantes de l'adéquation au but et de la subsidiarité. (Dupuis et al., op cit., n° 7 ad art. 69 CP).

f) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, en matière de produits stupéfiants, lorsque les circonstances donnent sérieusement à penser qu’elles pourraient concrètement permettre la production de stupéfiants, même dans l’hypothèse où le taux de THC n’est pas atteint, le juge confisquera les graines de cannabis (ATF 125 IV 185 cons. 2b; arrêt du TF du 10.10.2006 [6S.317/2006] cons. 2.3.1 ; Dupuis et al., op. cit., no 9 ad art. 69 CP).

g) En l'espèce, aucune analyse des plants n’a été faite. Il ressort toutefois du dossier que l'appelant a déclaré lors de son audition devant le ministère public qu’il consommait du cannabis dit légal depuis septembre 2016. Le rapport d’expertise du Docteur C.________ du 9 mai 2017 confirme ce qui précède puisqu’il indique que l’appelant a découvert, en septembre 2016, un nouveau cannabis en vente libre apparu en Suisse alémanique, le CBD. Selon les déclarations que X.________ a faites au Docteur C.________, l’appelant a confectionné, une fois le CBD découvert, des joints à trois quarts avec du CBD et à un quart avec du THC. Il a toutefois repris son produit cultivé juste avant le contrôle routier du 31 décembre 2017, étant alors à court d’approvisionnement en CBD. En outre, ce n’est qu’en janvier 2017 qu’il a trouvé une autre source d’achat du CBD dans un magasin de Lausanne. Il a alors passé commande le 20 janvier 2017 et a acheté un sachet de 4 grammes pour 50 francs, « avec 0.5% ou 0.8% de THC, produit certifié par le vendeur ».

h) Il y également lieu de tenir compte du fait que, même si l’appelant a déclaré lors de la perquisition du 31 décembre 2016 puis lors de son audition devant la police le lendemain qu’il ne souhaitait pas que les objets saisis soient détruits immédiatement, il ne ressort aucunement du dossier que l’appelant aurait clairement signalé à la police que son chanvre était légal.

i) Au vu des éléments précités, la Cour pénale retient que les plants de chanvre saisis et détruits par la police neuchâteloise pouvaient concrètement donner lieu à la production de stupéfiants, de sorte que leur confiscation et destruction doivent être confirmées et le grief rejeté. La confiscation et la destruction du matériel séquestré ne sont pas discutées par l’appelant. L’appelant sera renvoyé à s’adresser à la justice compétente s’agissant des conclusions prises en procédure.

7. a) Au vu de ce qui précède, l’appelant sera uniquement reconnu coupable d’infraction à l’article 19a LStup.

8. a) Selon l’article 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

b) La jurisprudence (arrêts du TF du 30.01.2018 [6B_807/2017] cons. 2.1 et du 09.10.2018 [6B_780/2018] cons. 2.1) précise que la culpabilité de l'auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale.

c) En l’occurrence, dès lors que l’infraction reprochée consiste en une simple consommation de cannabis et que l’appelant n’a comme antécédents judiciaires qu’une unique condamnation, en date du 19 septembre 2007, à 5 jours-amende à

41 francs, avec sursis, et une amende de 100 francs pour injure, le montant de l’amende retenu par le juge de première instance, soit 100 francs, sera confirmé.

9. Au vu de ce qui précède, l’appel doit être partiellement admis. Dès lors que l’appelant a été acquitté de la prévention de conduite malgré une incapacité, il se justifie de revoir la répartition des frais de première instance (art. 428 al. 3 CPP). Vu le sort de la cause, un quart des frais judiciaires de première instance sera mis à la charge de l’appelant, soit 450 francs, le solde restant à la charge de l’Etat. Les frais de la procédure d’appel seront mis pour un quart à la charge de l’appelant, le solde restant à la charge de l’Etat (art. 428 al. 1 CPP). Le prévenu, plaidant au bénéfice de l’assistance judiciaire, n'a pas droit à une indemnité, au sens de l'article 429 CPP. Son mandataire a produit un mémoire d’activité raisonnable de 6h40, soit 1'421.50 francs au tarif horaire de l’assistance judiciaire de 180 francs (honoraires de 1'200 francs, frais forfaitaires de 10%, soit 120 francs, et la TVA à 7.7%, soit 101.50 francs). Elle est remboursable à concurrence d’un quart, aux conditions posées de l’article 135 al. 4 CPP.

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

vu les articles 19a LStup, 69 CP, 135 al. 4, 428 CPP

I. L’appel est partiellement admis.

II. Le jugement rendu le 22 janvier 2018 par le tribunal de police est réformé, le dispositif étant désormais le suivant :

1. Condamne X.________ à une amende de 100 francs correspondant, en cas de non-paiement fautif, à une peine privative de liberté de substitution d’un jour.

2. Condamne X.________ au paiement d’une partie des frais de la cause, arrêtée à 450 francs, le solde restant étant à la charge de l’Etat.

3. Ordonne la confiscation et la destruction de la drogue et de l’ensemble du matériel saisi durant l’enquête.

4. Renvoie le condamné à s’adresser à la justice civile s’agissant des conclusions prises au D.107.

III. Les frais de la procédure d’appel sont arrêtés à 1'200 francs et mis pour un quart, soit 300 francs, à la charge de X.________, le solde restant étant à la charge de l’Etat.

IV. L’indemnité de défenseur d’office due à Me D.________ pour la deuxième instance est arrêtée à 1’421.50 francs, frais et TVA compris, et dit qu’elle est remboursable à concurrence d’un quart, aux conditions posées de l’article 135 al. 4 CPP.

V. Le présent jugement est notifié à X.________, par Me D.________, au ministère public, parquet général, à Neuchâtel (MP.2017.699-PG) et au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Neuchâtel (POL.2017.205).

Neuchâtel, le 5 avril 2019

Art. 141CPP

Exploitation des moyens de preuves obtenus illégalement

1 Les preuves administrées en violation de l'art. 140 ne sont en aucun cas exploitables. Il en va de même lorsque le présent code dispose qu'une preuve n'est pas exploitable.

2 Les preuves qui ont été administrées d'une manière illicite ou en violation de règles de validité par les autorités pénales ne sont pas exploitables, à moins que leur exploitation soit indispensable pour élucider des infractions graves.

3 Les preuves qui ont été administrées en violation de prescriptions d'ordre sont exploitables.

4 Si un moyen de preuve est recueilli grâce à une preuve non exploitable au sens de l'al. 2, il n'est pas exploitable lorsqu'il n'aurait pas pu être recueilli sans l'administration de la première preuve.

5 Les pièces relatives aux moyens de preuves non exploitables doivent être retirées du dossier pénal, conservées à part jusqu'à la clôture définitive de la procédure, puis détruites.