Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: CPEN.2018.18
Autorité: CPEN
Date décision: 10.04.2019
Publié le: 28.11.2019
Revue juridique: RJN 2019, P.383
Titre: Diminution effective de l'actif au préjudice des créanciers.
Résumé:
**Notion de « prestation de valeur manifestement inférieure ». Examen en l’espèce.
Notion de comportement dépassant « la participation nécessaire ».**
Articles de loi:
Art. 164 CP/2002
A. A.X.________, né en 1969, a repris à Z.________, en août 2013, un restaurant auquel il a donné le nom « aa&bb». Il a engagé comme responsable du service C.________. A cette époque, l’épouse de A.X.________, B.X.________, née en 1964, exerçait la profession de coiffeuse. Cette dernière ne participait pas à l’activité du restaurant. Désireux de protéger sa famille et lui-même, A.X.________ a créé une société à responsabilité limitée qui a été inscrite le 19 juillet 2013 au registre du commerce. A.X.________ en était l’associé-gérant avec signature individuelle. Le capital social était composé de 200 parts sociales de 100 francs, soit 20'000 francs entièrement libérés.
B. Une procédure civile, introduite le 31 mars 2014, a opposé C.________ à aa&bb Sàrl (ci-après: la Sàrl) au sujet du taux d’activité de l’employée (C.________ prétendait qu’elle devait travailler à 100 % alors que l’employeuse alléguait qu’il avait été question d’une activité à 50 %), des conditions de la résiliation du contrat de travail et de la rémunération convenue. Par jugement du 23 septembre 2014, la Sàrl a été condamnée à verser à C.________ 7'929.65 francs brut à titre de salaire et 2'500 francs comme indemnité de dépens. L’appel interjeté par l’associé-gérant de la Sàrl a été déclaré irrecevable par la Cour d’appel civile, le 31 octobre 2014. Le 26 janvier 2015, le Tribunal fédéral n’est pas entré en matière sur un recours de l’employeur. Le 20 avril 2015, C.________ a fait notifier à la Sàrl un commandement de payer portant sur les sommes de 7'929.65 et 2'500 francs, plus intérêts. La débitrice a formé opposition totale. C.________ a obtenu la mainlevée, puis requis la faillite de la Sàrl. La Sàrl a été déclarée en faillite le 12 avril 2016.
C. Le 26 mai 2016, C.________ a déposé plainte pénale contre A.X.________ et B.X.________, en faisant valoir qu’ils tombaient sous le coup de l’article 164 CP pour avoir manœuvré de manière à se soustraire à leurs obligations à son égard, en transférant les actifs du restaurant aa&bb Sàrl à la société D.________ Ltd (ci-après : la Ltd), à Londres, succursale de V.________(VD) , qui avait pour directrice B.X.________. Selon le registre du commerce, la Ltd a son siège principal à Londres et a été inscrite à Cardiff le 6 mars 2015. Son capital autorisé est de 10'000 livres. Elle a pour but l’exploitation d’établissements publics, spécialités indiennes, import/export, café, bar, restaurant.
D. Le ministère public a transmis la plainte à la police pour investigation, le 2 juin 2016, en la chargeant notamment d’auditionner les époux A.X.________ et B.X.________.
a) Le 8 juillet 2016, A.X.________ a en substance expliqué qu’il avait repris à Z.________ un restaurant en août 2013, en se mettant à son compte. Il travaillait comme cuisinier et C.________ s’occupait du service. Son épouse était coiffeuse dans un salon jusqu’en 2015. Il avait donné une procuration à son fiduciaire, E.________, pour gérer tout ce qui était administratif et tenir la comptabilité. La Sàrl avait été créée en décembre 2013 pour protéger sa famille et lui. Il avait emprunté 20’000 francs auprès de proches pour libérer le capital social. En 2014, la société n’avait pas très bien tourné. En 2013, le résultat n’était pas bon non plus. Trouvant E.________ trop cher (celui-ci lui avait envoyé une facture de 27'000 francs à fin 2014, « totalement inimaginable » et jamais payée) et lui reprochant de ne pas tenir la comptabilité, il avait trouvé une autre comptable, F.________, à V.________(VD). C’est celle-ci qui lui avait proposé d’inscrire « la société » dans le canton où elle exerçait. La comptabilité faisait état d’une perte reportée pour les exercices 2013 et 2014 de 61'935.29 francs, montant dont A.X.________ a reconnu avoir discuté avec F.________ au début 2015. La comptable lui avait dit qu’il fallait qu’il arrête l’activité du restaurant. Il n’avait pris aucune mesure particulière. Il ne voulait pas emprunter davantage, mais voulait continuer ses affaires. Il avait donc eu l’idée que ce soit sa femme qui reprenne une société pour gérer le restaurant. Il ne savait pas ce qu’était le surendettement et n’avait vu aucun chiffre avant début 2015. Cette année-là, le restaurant aa&bb n’allait pas du tout. Il aurait dû emprunter environ 100'000 francs pour régler les factures. Il n’avait pu obtenir d’arrangement à l’amiable avec les fournisseurs et les factures étaient devenues des poursuites, pour une somme que A.X.________ ne pouvait préciser. Ils avaient fermé quelques jours à fin avril 2015 afin de repartir avec une nouvelle société, créée avec des fonds appartenant à sa femme. Il ne gérait plus rien personnellement. C’était sa femme qui était dorénavant responsable. Il pensait que la Ltd avait repris tout l’inventaire, soit l’actif et le stock. Le mobilier et les installations étaient loués au propriétaire des lieux et ne faisaient pas partie des actifs. Le bail avait été repris par la Ltd. Lui-même était dorénavant un employé. Il avait de nombreuses poursuites. Au moment de la reprise du restaurant, il n’avait pas pensé à la créance de C.________. Il voulait avant tout « sauver sa peau ».
A.X.________ a été réentendu le 6 septembre 2016. Il a confirmé ses précédentes déclarations. Les policiers l’ont ensuite informé qu’ils avaient pu obtenir la comptabilité pour toute la durée d’exploitation du restaurant aa&bb Sàrl, soit du 1er août au 31 décembre 2015. A.X.________ a admis qu’à la fin 2014 ou début 2015, E.________ l’avait rendu attentif au fait que l’exercice était négatif. Il a en revanche contesté que le comptable lui ait proposé de postposer sa créance sur la société, qui était de 67'965.45 francs, pour éviter le surendettement. Il a expliqué qu’il ne savait pas ce qu’était une déclaration de postposition. Les policiers lui ont soumis un projet de postposition daté du 20 mars 2015, non signé. Il a indiqué que cela ne lui disait rien, puis qu'il aurait peut-être dû demander une explication au sujet de la postposition, que son comptable avait dû lui préparer. Il a refusé de reconnaître la créance de E.________. Il a confirmé que la Ltd devait avoir repris tous les actifs de la société (matériel et stock), en précisant qu’aucun document n’avait été établi, et que son épouse ne lui avait rien versé pour la reprise de ces actifs. Les policiers l’ont informé que, selon F.________, il se serait octroyé à titre personnel les actifs de la Sàrl pour se rembourser une partie de sa créance sur la société (67'965.45 francs au 31.12.2014), récupérant pour 4'140 francs de matériel de bureau, 23'127.77 francs de machines, appareils et ustensiles ainsi que 9'946.80 de stock, hors TVA, soit au total 37'214.57 francs, et qu’aucun inventaire n’avait été établi. Il a confirmé le fait. Il a aussi confirmé les explications de F.________ selon lesquelles sa femme avait récupéré les actifs susmentionnés dans la Ltd, sans établissement d’aucun document. Selon lui, sa femme ne lui avait pas racheté ses actifs, qui avaient simplement été repris dans la Ltd.
b) B.X.________ a été entendue le 16 septembre 2016. Elle a déclaré qu’elle n’avait jamais été employée dans le restaurant aa&bb; elle faisait parfois quelques ménages ou la lessive pour aider son mari, mais exerçait son activité de coiffeuse à côté. Son mari était seul dans la Sàrl. Elle ne savait pas combien celui-ci avait investi dans le restaurant et considérait que c’était à lui de se débrouiller avec son père et son frère qui lui avaient prêté de l’argent. Elle était au courant que son mari avait eu des difficultés financières et qu'il s’était retrouvé « dans le rouge », mais ignorait ce qu’était le surendettement. Il avait simplement continué son activité. Le mobilier « faisait partie » du bail à loyer. Elle ne savait rien du rachat du matériel par son mari. Elle ne savait pas ce que représentaient les actifs au moment de la faillite de la Sàrl, ni s’ils avaient été repris par son époux pour rembourser son compte courant. Elle a expliqué qu’à la fin 2014, début 2015, elle avait appris par son mari qu’il était au pied du mur, qu’elle avait voulu l’aider et qu’elle avait eu l’idée de créer une nouvelle société pour continuer de gérer le restaurant en repartant à zéro sur le plan financier; son mari ne devait plus s'occuper de la gestion. Elle en avait parlé à la fiduciaire F.________ et demandé si une Ltd pouvait être créée (solution avantageuse financièrement), ce qui avait été fait. Elle avait décidé de fonctionner comme directrice et d'engager son mari, excellent cuisinier, comme employé. Dorénavant, elle s’occupait de tout ce qui était administratif, sauf la comptabilité, l’établissement des salaires et les contrats. Interrogée à propos des actifs qui avaient été repris par la Ltd de la Sàrl en faillite, B.X.________ a répondu qu’il fallait voir avec la comptable. Quand on lui a précisé qu’il s’agissait du matériel de bureau, machines, appareils et stock, elle a indiqué que « ce qui était dans le restaurant y est resté ». Elle n’avait pas racheté le fonds de commerce, car il n’y en avait pas. Elle ne se souvenait pas avoir signé de document. Le capital social de la Ltd avait été payé grâce à ses économies, en échelonnant les paiements. Elle ne savait pas s’il avait été utilisé dans le cadre des activités du restaurant. Celui-ci était alors « dans le vert ». Elle ne s'était pas rendu compte qu'elle lésait C.________ en reprenant sans rien payer ce qui était dans la Sàrl. Elle avait pensé à sa famille d'abord. Elle ne se sentait pas concernée par la plainte pénale.
E. Le 4 novembre 2016, le ministère public a rendu une ordonnance pénale condamnant A.X.________ et B.X.________. Les faits de la prévention les concernant étaient les suivants :
1. Faits de la prévention concernant A.X.________
A Z.________ et V.________, au début du mois de mai 2015, A.X.________, en sa qualité d’associé gérant de la société Restaurant aa&bb Sàrl, tout en connaissant l’état de surendettement de sa société et en omettant de prendre les mesures adéquates à cet effet, s’octroyant sans droit à titre privé les actifs de sa société à concurrence de CHF 37'214.-, puis les cédant à titre gratuit à son épouse B.X.________ directrice de la succursale de la société D.________ Ltd, causant de la sorte un préjudice de CHF 10'429.65 à sa créancière C.________, étant précisé que la faillite de Restaurant aa&bb Sàrl a été prononcée le 12 avril 2016 par le Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois.
2. Dispositions légales appliquées à A.X.________
Art. 34, 43, 44 al. 1, 47, 49 al. 2, 106, 164 ch. 1 CP ; 422 et 426 CPP
3. Faits de la prévention concernant B.X.________
A Z.________ et V.________, au début du mois de mai 2015, B.X.________, en sa qualité de tiers, connaissant la situation financière obérée de la société de son époux, Restaurant aa&bb Sàrl, laquelle a été déclarée en faillite par jugement prononcé le 12 avril 2016 par le Tribunal d’arrondissement de la Broye et du Nord vaudois, créant la société D.________ Ltd, recevant à titre gratuit les actifs de la société de son époux qu’il s’était indûment octroyés à concurrence de CHF 37'214.-, cela afin de lui permettre de poursuivre son activité de restaurateur, contribuant de la sorte à diminuer effectivement les actifs de la société de son époux, causant ainsi un préjudice de CHF 10'429.65 à la créancière de cette dernière, C.________.
4. Dispositions légales appliquées à B.X.________
Art. 34, 42 al. 1 et 4, 44 al. 1, 47, 106, 164 ch. 2 CP ; 422 et 426 CPP».
F. A.X.________ et B.X.________ ont chacun fait opposition le 17 novembre 2016.
a) Dorénavant représentée par un avocat, B.X.________ a contesté avoir reçu à titre gratuit les actifs de la Sàrl car :
La Ltd avait versé, le 11 novembre 2015, 10'888 francs, montant qui avait permis à la Sàrl de payer une facture de TVA.
La trésorerie de la Ltd (provenant des encaissements des cartes de crédit) avait été utilisée par la Sàrl pour payer certaines factures ; ce montant avait été inscrit dans la comptabilité 2015 de cette société le 30 septembre 2015 sous le libellé « Apport de A.X.________ » à hauteur de 9'459 francs.
Le stock de marchandises, valorisé au bilan à 9'210 francs – et non à 9'946.80 francs comme comptabilisé par la police – , avait en réalité une valeur de liquidation proche du néant.
b) Agissant seul, A.X.________ a expliqué qu’il avait repris les actifs de la Sàrl pour compenser la dette que celle-ci avait envers lui, et qu’il avait aussi perdu beaucoup d’argent dans la faillite. Il a ajouté que le matériel de bureau, les machines et le stock de marchandises lui avaient été cédés sur les conseils de sa fiduciaire. Pour le reste, il a fait valoir en substance les mêmes arguments que sa femme: la Ltd avait versé à la Sàrl 10'888.80 francs, qui avaient permis de payer des factures de la Sàrl. Par ailleurs, les encaissements par cartes de crédit (ou de débit) de clients de la Ltd avaient été « crédités » dans la Sàrl par 9'459.09 francs. Au total donc, la Ltd avait payé 20'347.09 francs à la Sàrl en contrepartie des actifs qu’elle avait repris de la Sàrl. Enfin, A.X.________ a relevé que les actifs de la Sàrl avaient été cédés à un prix correspondant à leur « valeur vénale », alors qu’ils auraient été cédés à un prix inférieur, voire nul en cas de faillite.
G. Sans instruction supplémentaire, le ministère public a transmis, le 25 novembre 2016, les deux ordonnances pénales au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers pour valoir acte d’accusation (art. 356 CPP ).
H. Le tribunal de police a admis la production de diverses pièces littérales, procédé à l’audition de F.________, interpellé un restaurateur, requis l’inventaire établi dans le cadre de la faillite de la Sàrl (vainement, car la société ne possédait aucun actif, de sorte que seul le procès-verbal d’interrogatoire de A.X.________ a été produit), entendu par voie de questionnaire le préposé de l’office des faillites, interrogé B.X.________, entendu E.________ et interrogé A.X.________, ainsi que la plaignante.
I. Dans son jugement motivé du 31 janvier 2018, le tribunal de police a reconnu les prévenus coupables d’infractions à l’article 164 ch. 1, respectivement 2 CP. En bref, il a retenu que les explications comptables de F.________ et celles des prévenus ne correspondaient que partiellement aux documents versés au dossier, soulignant par exemple que le compte sur lequel la somme de 10'888 francs avait été versée le 11 novembre 2015 montrait l’existence de virements de la Sàrl en faveur de la Ltd, soit une « situation inverse » de celle alléguée par les prévenus. Il a écarté les moyens relatifs à la valeur réelle des actifs repris par la Ltd, sur la base des déclarations du préposé à l’office des faillites. S’agissant de la prévenue, il a retenu que son comportement avait dépassé les limites de la participation nécessaire non punissable : elle ne s’était pas contentée d’accepter la cession du stock – ayant admis lors de son premier interrogatoire que le transfert avait eu lieu à titre gratuit, sans contreprestation correspondante – mais avait pris une part active à l’opération de cession et participé à la fondation de la Ltd ; les paiements qu’elle avait opérés l’avaient été sur le compte courant de son époux.
Le tribunal civil a alloué les conclusions civiles déposées par la partie plaignante, à concurrence de 7'929.95 francs, sous déduction des cotisations sociales, avec intérêts à 5 % dès le 24 septembre 2014, l’intéressée étant invitée à agir pour le solde par la voie civile en application de l’article 126 al. 2 let. b CPP.
H. B.X.________ et A.X.________ saisissent chacun la Cour pénale d’un appel contre le jugement du 31 janvier 2018, qu’ils contestent entièrement.
De manière semblable, ils reprochent au premier juge d’avoir constaté de manière erronée quatre points de faits importants, touchant au versement du montant de 10'888 francs, à l’encaissement par cartes de débit ou de crédit, à la reprise de bons cadeaux et à la valeur des biens cédés ; le juge aurait aussi perdu de vue qu’il convenait d’opérer une lecture globale de la comptabilité de la Sàrl, et non pas de s’attacher aux seuls mouvements enregistrés sur le compte courant de A.X.________, qui aurait fonctionné comme « la banque» de sa société, devenant le principal créancier de celle-ci ; le magistrat aurait confondu les notions de crédit et de débit et montré son incompréhension des normes comptables.
Sur le plan juridique, les appelants soutiennent que les conditions de l’article 164 CP ne sont pas réalisées : il n’y a pas eu de cession à titre gratuit, ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure ; l’objectif de A.X.________ était de dégager des ressources pour permettre l’exploitation du restaurant par un tiers, ce qui avait pour avantage d’éviter une aggravation de la dette de la Sàrl suite à la fin prématurée de différents contrats (bail et travail notamment); le fait que, comptablement, les biens aient d’abord été compensés avec la créance du compte courant de A.X.________ est sans conséquence pénale, s’agissant tout au plus d’une maladresse comptable ; le comportement de l’appelante ne dépasse pas la simple participation nécessaire ; il était normal qu’elle cherche à constituer une structure juridique qui lui permette de se protéger et de protéger les siens; pour que la reprise se déroule dans les meilleures conditions, il était nécessaire que les deux sociétés se coordonnent, avec une passation qui n’était « pas nette au 30 avril 2015 », et des discussions et tractations qui « devaient présenter une intensité nécessaire ».
Enfin, les conclusions civiles doivent être rejetées, car il n’est pas prouvé que la plaignante a subi un dommage, et, si oui, que celui-ci est en lien de causalité naturelle et adéquate avec le comportement des appelants.
I. La plaignante a renoncé à déposer des observations. Le ministère public s’est référé aux considérants du jugement entrepris.
C O N S I D E R A N T
1. Déposés dans les formes et délai légaux, les appels sont recevables, chacun pour les griefs qui concernent son auteur. Des annonces d’appel n’étaient pas nécessaires, car le jugement attaqué a été notifié sous une forme écrite directement motivée.
2. Selon l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen – en fait et en droit – sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus de pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). En vertu de l'article 404 CPP, la juridiction d'appel n'examine en principe que les points attaqués du jugement de première instance (al. 1), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (al. 2).
3. Selon l'article 10 CPP, toute personne est présumée innocente tant qu'elle n'est pas condamnée par un jugement entré en force (al. 1). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l'intime conviction qu'il retire de l'ensemble de la procédure (al. 2). En tant que règle relative au fardeau de la preuve, la présomption d'innocence signifie que toute personne prévenue d'une infraction pénale doit être présumée innocente jusqu'à ce que sa culpabilité soit légalement établie et, partant, qu'il appartient à l'accusation de prouver la culpabilité de celle-là (ATF 127 I 38 ; arrêt du TF du 25.03.2010 [6B_831/2009] cons. 2.2). Comme règle d'appréciation des preuves, le principe in dubio pro reo est violé si le juge du fond se déclare convaincu de faits défavorables à l'accusé sur lesquels, compte tenu des éléments de preuve qui lui sont soumis, il aurait au contraire dû, objectivement, éprouver des doutes ; on parle alors de doutes raisonnables (ATF 120 Ia 31 ; arrêt du TF [6B_831/2009] précité). Sur ce point, des doutes simplement abstraits et théoriques ne suffisent pas, car de tels doutes sont toujours possibles et une certitude absolue ne peut être exigée. Bien plutôt, il doit s’agir de doutes importants et irréductibles, qui s’imposent au vu de la situation objective (arrêt du TF du 27.10.2017 [6B_1015/2016] cons. 4.1 ; arrêt du TF du 06.09.2011 [6B_18/2011] cons. 2.1).
4. a) Selon l’article 164 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, aura diminué son actif, par un agissement expressément décrit (aux alinéas 1 à 3), sera, s’il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Le tiers qui, dans les mêmes conditions, se sera livré à ces agissements de manière à causer un dommage aux créanciers sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
L'article 164 ch. 1 CP envisage trois hypothèses: premièrement, la détérioration, la destruction, la dépréciation ou la mise hors d'usage de valeurs patrimoniales (al. 1); deuxièmement, leur cession à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure (al. 2) et, troisièmement, le refus sans raison valable de droits qui reviennent au débiteur ou la renonciation gratuite à de tels droits (al. 3), comme le rappelle la jurisprudence (arrêt du TF du 29.03.2018 [6B_979/2017] cons.). L'énumération de l'article 164 ch. 1 CP est exhaustive (ATF 131 IV 49 cons. 1.2 p. 51 s). Seules sont constitutives de l'infraction définie à l'article 164 ch. 1 al. 2 CP les cessions faites à titre gratuit ou contre une prestation manifestement inférieure. L'infraction ne vise pas une aliénation ou une acquisition pour un prix correct. En particulier, ne tombe pas sous le coup de cette disposition l'organe habilité à engager la société anonyme qui règle pour elle une dette échue et exigible relative à un prêt; il est sans incidence que l'organe soit également le créancier du prêt (ATF 131 IV 49 cons. 1.3 p. 53). L'infraction est intentionnelle; le dol éventuel suffit. Outre l'intention générale, l'article 164 CP exige une intention spéciale: l'auteur doit avoir l'intention de causer un dommage à son ou ses créanciers ; sous la forme minimale du dol éventuel, il faut au moins qu’il accepte l’éventualité que son comportement puisse nuire aux créanciers. L'infraction n'est punissable que si le débiteur a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui. Il s'agit d'une condition objective de punissabilité. L'intention de l'auteur ne doit donc pas nécessairement porter sur cet élément. Il n'est pas non plus exigé un rapport de causalité entre le comportement fautif et la survenance de la faillite ou la délivrance de l'acte de défaut de biens (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., n° 24 ad art. 164 CP).
L'infraction visée par l'article 164 ch. 1 CP est un délit propre, qui ne peut être commis que par le débiteur. D'après l'article 164 ch. 2 CP, le tiers ne sera punissable que s'il s'est livré à « ces agissements » , à savoir s'il a accompli un des comportements énumérés de manière exhaustive au chiffre 1. Le deuxième alinéa du chiffre 1 ne parle que de « cession » et non d'« acquisition », et ne saurait fonder la condamnation d'un tiers qui se limite à accepter les valeurs que lui cède le débiteur. Dans ce cas, le tiers doit être qualifié de participant nécessaire, dès lors que sa participation est indispensable à la commission du délit, et son impunité sera absolue tant qu'il s'en tient au minimum indispensable à la réalisation de l'infraction. En revanche, il engagera sa responsabilité comme participant principal ou secondaire et tombera sous le coup de l'article 164 ch. 2 CP s'il concourt à l'infraction dont il est le bénéficiaire par des actes allant au-delà de la seule acceptation de la prestation (ATF 126 IV 5 cons. 2d).
b) Si le débiteur mis en cause est une personne morale, ses organes sont punissables en qualité d’auteurs (art. 29 CP ; Jeanneret/Hari, Commentaire romand, no 13 ss ad art. 163-164 CP I).
c) L’article 164 CP est une infraction de mise en danger concrète (arrêt du TF du 28.02.2006 [6S.438/2005] cons.3; Müller, La distinction entre diminution fictive et diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers, RPS 126/2008 p. 411 ; Hurtado Pozo, Droit pénal, Partie spéciale, 2009, n°1748, 1749, 1761 ; cf. aussi Jeanneret/Hari, op. cit., no 5 ad art. 163/164 CP) : elle n’exige pas que la diminution de patrimoine incriminée ait eu pour résultat de causer un dommage pécuniaire définitif aux créanciers. Le paiement ultérieur des actifs cédés sans contrepartie n'exclut pas nécessairement sa réalisation.
5. a) En l’espèce, il est constant que A.X.________ était associé gérant de la Sàrl. Il est constant également que cette société a été déclarée en faillite. Sur le vu de ses déclarations, on retiendra que le prévenu était conscient, à la fin 2014 et/ou au début 2015, de la situation d’insolvabilité de la Sàrl, même s’il a déclaré ne pas connaître les notions de surendettement et de postposition, et que, selon son avocat, il n’était pas « versé dans la comptabilité ni dans la gestion d’un commerce ». C’est d’ailleurs aussi ce que l’on retient des déclarations de F.________ devant le tribunal de police. On doit encore constater que la prévenue (il est constant qu'elle est un organe de la Ltd) était également consciente des très graves difficultés financières de son mari à cette époque, au vu de ses premières déclarations : « A fin 2014, début 2015, * j’ai appris de mon mari qu’il était au pied du mur (…). J’ai donc eu l’idée de créer une nouvelle société pour continuer de gérer le restaurant et repartir à 0 (sic) sur le plan financier (…)* » ; la version des faits donnée devant le tribunal de police par l’intéressée, selon laquelle elle ne savait pas que «son mari » devait de l’argent à différents créanciers au moment où la Ltd a été créée, doit être écartée. Ses déclarations dans le cadre de la procédure civile montrent d'ailleurs qu'elle était plus impliquée qu'elle ne veut bien le dire, dans le cadre de la présente procédure, dans la gestion de la Sàrl. Aucune convention de cession n’a été passée entre la Sàrl et la Ltd. B.X.________ a déclaré que « ce qui était dans le restaurant y est resté. Je n’ai pas racheté le fonds de commerce car il n’y en avait pas», sans se souvenir avoir signé quelque chose. Le bail a été repris par la nouvelle société, de même que des leasings.
b) D’après l’acte d’accusation, il est reproché au prévenu de s’être octroyé, au début du mois de mai 2015, sans droit et à titre privé, les actifs de sa société à concurrence de 37'214 francs, puis de les avoir cédés à titre gratuit à son épouse, directrice de la Ltd. Dans son opposition à l’ordonnance pénale, le prévenu a soutenu qu’il avait repris les actifs de la société en compensation partielle de son compte courant, la dette de la société envers lui s’élevant au 31 décembre 2014 à 67'965.45 francs. Or, selon la jurisprudence (ATF 131 IV 49), ne cède pas à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure celui qui est un organe habilité à engager la société anonyme et qui règle, pour elle, une créance échue et exigible relative à un prêt ; il est sans incidence que l’organe qui agit ainsi soit également le créancier du prêt. Mais s'il fallait se placer sur le terrain du remboursement d’une dette échue et exigible, on devrait alors constater que ce remboursement s’est fait par le biais d’une reprise en nature; on se trouverait là dans la constellation visée par l’article 167 CP, qui réprime le paiement d’une dette échue autrement qu’en numéraire ou en valeurs usuelles (ATF 117 IV 23, étant précisé que cette infraction n’exige ni causalité avec un dommage, ni résultat, cf. arrêt du TF du 27.01.2012 [6B_434/2011]). L’appelant – comme l’appelante d’ailleurs – ne fonde toutefois plus son argumentation, devant la Cour pénale, sur la thèse d’un remboursement licite de son compte-courant (il évoque à ce sujet une maladresse comptable), et ne conteste pas que, dorénavant, le propriétaire des biens en question est la Ltd. Selon lui il n’y aurait pas eu cession gratuite ou contre une prestation manifestement inférieure des actifs de la Sàrl, car la Ltd a versé divers montants à la Sàrl en contrepartie des biens mobiliers repris, qui au surplus avaient une valeur inférieure à celle ressortant de la comptabilité.
c) On a déjà relevé que l’infraction de l’article 164 CP est une infraction de mise en danger concrète, avec pour conséquence que le paiement ultérieur des actifs cédés sans contrepartie n’exclut pas sa réalisation. Dans la mesure où les contreparties (soit les montants de 10'888 francs et 9'459,09 francs) dont les appelants soutiennent avoir fait bénéficier la Sàrl sont intervenus plusieurs mois (en septembre et en novembre) après la cession litigieuse des actifs (en avril), on peut se demander si, déjà pour cette raison, les appels ne doivent pas être rejetés. La question peut cependant rester ouverte. En effet, les moyens des appelants ne résistent pas à l'examen.
da) Le versement qu’invoquent en premier lieu les appelants a eu lieu le 11 novembre 2015 : le compte auprès de la banque G.________ de la Sàrl a reçu un virement de « *D.________ Ltd, avance TVA de A.X.________ »,*par 10'888 francs, qui a servi à payer deux décomptes TVA le lendemain. Ce montant se retrouve au crédit du compte courant de A.X.________. La comptable F.________ a expliqué à ce sujet que « *la TVA de aa&bb ** a été payée par le biais d’une avance (soit les 10'888 francs) * faite par D.________ Ltd SA(sic) ».
On voit aussi au crédit du compte courant du prévenu l’écriture suivante :« apport de A.X.________ » pour un montant de 9'459.09 francs. Cette somme correspond selon les appelants au solde du compte de caisse en date du 30 septembre 2015 et elle provient des encaissements par cartes de crédit et de débit qui auraient dû être reversés à la Ltd. Selon les explications de la comptable F.________, « Le montant de CHF 9'459.00 figurant en D. 129 correspond au manco qui aurait pu être constaté dans la caisse. Cet argent a été pris sur les encaissements de D.________ Ltd. L’on peut effectivement en déduire que cela représente un paiement de D.________ Ltd. Il n’y avait pas de raison particulière liée à ce paiement (…). L’idée était d’éponger les dettes de la société**aa&bb ** Sàrl», puis « * Vous me parlez de l’apport du 30 septembre sur D. 124 (9'459 francs), il est possible que le libellé soit erroné mais il s’agit bien d’un versement qui a été effectué au débit de la société D.________ Ltd* ».
Le moins que l'on puisse dire, c'est que la comptabilité déposée de la Sàrl prête à confusion. Il est insolite d'abord d'observer un compte de caisse (soit un compte actif) avec un solde créditeur (soit un "trou" dans la caisse). Même en admettant les explications à ce sujet des appelants, relatives à la comptabilisation à titre exceptionnel des revenus de la Ltd provenant des cartes de débit et de crédit transitant par les comptes bancaires et postaux, ainsi que par la caisse, de la Sàrl, il n'en demeure pas moins ensuite que les montants provenant – selon les dires de la comptable F.________ – de la Ltd ont été passés au crédit du compte courant de l'associé-gérant de la Sàrl. La comptable évoque un libellé erroné. Ce « libellé erroné » signifie toutefois que la Sàrl voyait sa dette envers son associé-gérant s'accroître - autrement dit que les sommes en question avaient vocation à être récupérées à moyen ou long terme par l'appelant. On peine à voir dans cette opération le paiement d’un prix à la Sàrl. Il est inutile toutefois de s'attarder plus longuement sur la comptabilité de la Sàrl. En effet, même en admettant que les deux sommes en question ont été versées ou laissées à disposition de la Sàrl par la Ltd, on observe qu'elles ne représentent ensemble qu'un total de 20'347.09 francs, ce qui laisse à ce stade une différence de 16'866.91 francs. Une telle différence correspond à la notion de « prestation de valeur manifestement inférieure compte tenu des montants en jeu en l'espèce ».
db) Les appelants invoquent le fait que la Ltd a repris des bons cadeaux émis par la Sàrl, pour une valeur de de 5'391 francs, au 30 avril 2015. On relève que le décompte de ces bons cadeaux ne repose que sur une pièce établie par l’appelant. On y voit que plusieurs d’entre eux, soit un peu plus que la moitié, n’avaient pas encore été utilisés en janvier 2017. La valeur à retenir devrait être diminuée d’autant ; il est conforme à l’expérience de la vie de considérer que certains bons cadeaux ne seront jamais utilisés par leurs bénéficiaires. Quoi qu'il en soit de ces considérations générales, la reprise par la Ltd des bons cadeaux remis par la Sàrl s’imposait en l'espèce, dans la mesure où la Ltd entendait conserver la clientèle constituée par la Sàrl. Cette clientèle aurait par ailleurs dû être estimée à une certaine valeur dans le cadre de la cession du fonds de commerce (on a déjà mentionné que cette cession n’a pas fait d’une convention en bonne et due forme). Dans ces circonstances, on retiendra que la reprise des bons constituait la contrepartie de la cession de la clientèle.
dc) Le code des obligations interdit l’évaluation d’un bien à une valeur supérieure à son coût d’acquisition ou à son coût de revient (art. 960a CO). En l’espèce, on ignore la date et le prix d’acquisition du « stock de marchandises » évalué à 9'210 francs (et non 9'946.80 francs comme retenu à tort par l’accusation). Sachant que l’activité de l’établissement public exploité successivement par la Sàrl et la Ltd ne s’est pas interrompue, l’application d’une valeur de liquidation pour l’évaluation des denrées périssables ne se justifiait pas. S’agissant des (autres) actifs de la Sàrl, repris par la Ltd (soit le matériel de bureau par 4'140 francs et les marchandises, appareils et ustensiles par 23'127.77 francs, le mobilier d’exploitation, par 3'398.15 francs, n’étant pas visés par l’ordonnance pénale valant acte d’accusation), les appelants soutiennent qu’ils n’ont pas fait l’objet d’amortissements (ce qui s’explique sans doute par l’état financier difficile de la société) et qu’il convient de fixer leur valeur réelle en rectifiant cette lacune. Ce moyen doit être écarté. Il était en effet tout d’abord juste de retenir une valeur de continuation, si l’on s’en tient aux explications du témoin L.________, préposé de l’Office des faillites : en cas de reprise de l’activité d’un établissement public (s’il y a plusieurs intéressés), le prix de vente peut atteindre et même dépasser les valeurs d’exploitation. Ensuite, les chiffres indiqués dans le rapport de police, sur lequel se fonde l’acte d’accusation, se réfèrent aux chiffres figurant dans le compte courant (2015) de l’appelant. Le bilan au 31 décembre 2015 de la Ltd (qui mentionne un stock de marchandises de 9'210 francs, du matériel de bureau et informatique par 4'000 francs ainsi que des machines et appareils par 22'080 francs) reprend des valeurs quasi identiques, avec un taux d'amortissement annuel considérablement inférieur à celui suggéré par l'appelant devant la Cour pénale (20 % et 22,5 %).
de) Il résulte de ce qui précède que la condition d’une cession contre une prestation de valeur manifestement inférieure est bien réalisée.
e) L’appelante conteste avoir la qualité de participante nécessaire au sens de l’article 164 al. 2 CP. Il a déjà été relevé qu’elle était consciente des difficultés financières de la société dont son mari était le gérant, et que c’est elle qui avait eu l’idée de fonder une nouvelle société pour reprendre les activités de la Sàrl. Indiscutablement, sur le vu de ses déclarations et de celles de son mari, elle a pris une part essentielle à l'opération litigieuse, qu’elle a mise personnellement en œuvre avec sa fiduciaire. L'infraction est réalisée.
f) Les appelants nient avoir agi intentionnellement. Ici encore, sur le vu de leurs propres déclarations, on retiendra que l’intention est établie, au moins au degré du dol éventuel, à savoir que tous deux acceptaient l’éventualité que leur comportement puisse nuire aux créanciers, même s’ils ont déclaré qu’ils ne s’étaient pas rendu compte qu’ils lésaient la plaignante en reprenant sans rien payer ce qui était dans la Sàrl, dans l’intention pour l’une de repartir à zéro, pour l’autre de « sauver sa peau ». On ne voit pas pourquoi la prévenue aurait décidé de créer une nouvelle société si elle pensait, comme elle l’a dit devant le tribunal de police, que toutes les dettes de la société de son époux étaient (ou allaient être) payées et qu’elle n’imaginait pas que la Sàrl pourrait faire faillite. Il aurait été plus simple que son époux lui revende les parts de sa société.
6. a) En dernier lieu, l’appelante reproche au premier juge de l’avoir condamnée, solidairement avec l’appelant, à payer à la plaignante 7'929.20 francs avec intérêts, après une motivation « qui confine à la violation du droit d’être entendu ». Elle soutient que la plaignante n’a pas démontré que le préjudice qu’elle a allégué est en lien de causalité naturelle et adéquate avec le comportement reproché aux prévenus. Au vu de la situation financière de la Sàrl, il est plus qu’improbable, selon elle, que la conservation des biens cédés aurait permis de désintéresser la partie plaignante : la Sàrl faisait face à d’autres dettes et on ne sait finalement pas quel montant l’office des faillites aurait pu tirer des biens.
b) Cette argumentation part d’une fausse prémisse. Ce n’est pas la cession des actifs litigieux qui est déterminante, mais l'absence de contrepartie adéquate. Si la Ltd avait versé un juste prix à la Sàrl pour les actifs qu’elle reprenait, cette dernière aurait été en mesure de régler à la plaignante ce à quoi elle avait été condamnée par le tribunal civil, comme le montrent les chiffres retenus au considérant précédent. On doit souligner que, selon les déclarations de la comptable F.________, à sa connaissance toutes les dettes de la Sàrl ont été réglées, à part celle de l’ancienne fiduciaire et la créance salariale. Les comptes confirment d’ailleurs que les prévenus ont veillé à acquitter les dettes de la Sàrl encore après la reprise de l’établissement public par la Ltd (par exemple la TVA). Il en est allé autrement s'agissant de la plaignante et de l'ancien comptable. Le refus obstiné de l’associé-gérant de la Sàrl de payer la créance de la plaignante, encore durant la procédure de poursuite pour dettes, ne peut être laissé sans sanction pénale ou civile (on peut relever que le prévenu a admis que la plaignante avait été engagée à 100 %, lors son audition par la police dans la présente procédure, alors que dans la procédure civile il avait soutenu que l’employée avait été engagée à 50 %, appuyé en cela par un témoignage de son épouse).
c) Avec raison, l’appelante ne remet pas en question la solidarité entre elle et son époux (art. 50 CO).
d) L’appelant attaque lui aussi le point du dispositif relatif aux conclusions civiles, mais sans développer de motivation dans sa déclaration d’appel. Ce qui a été dit ci-dessus à propos des conclusions civiles de la partie plaignante vaut également pour lui.
7. Les peines prononcées ne sont pas critiquées en tant que telles. La Cour pénale ne voit rien à y redire et peut faire sien, pour autant que besoin, le considérant du premier juge à ce sujet (art. 82 al. 4 CPP).
8. Les appelants ne s’en prennent aux frais et indemnités de première instance que pour l’hypothèse de la réforme au fond du jugement attaqué. Dès lors que leurs moyens relatifs à leur culpabilité et aux conclusions civiles sont rejetés, il n’y pas lieu de revenir sur ces frais et indemnités.
9. Les appels doivent être rejetés. Il en résulte que les frais de justice de seconde instance seront mis à la charge de leurs auteurs. Il n’y a pas lieu à allocation d’indemnité au sens de l’article 429 CPP. La partie plaignante sollicite une indemnité correspondant à une heure de travail pour la lecture et l’analyse des appels et différents courriers. Dans la mesure où elle n’a fait qu’attendre la toute fin de la procédure pour conclure au rejet des appels, sans livrer aucun argument de fait ou de droit à l’appui de sa position, il ne lui sera alloué aucune indemnité pour ses courriers de pure forme.
**Par ces motifs,
la Cour pénale décide**
vu les articles 164 ch. 1 et 164 ch. 2 CP , 10, 122 ss, 428 CPP,
1. Les appels sont rejetés.
2. Les frais de justice de seconde instance sont arrêtés à 2’000 francs et mis à la charge des appelants par moitié chacun.
3. Le présent jugement est notifié à B.X.________, par Me H.________, à A.X.________, par Me I.________, au ministère public, parquet régional de Neuchâtel (MP.2016.2244-PNE-1), à C.________, par Me J.________, au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, à Neuchâtel (POL.2016.532).
Neuchâtel, le 10 avril 2019
Art. 164 CP
Diminution effective de l’actif au préjudice des créanciers
1. Le débiteur qui, de manière à causer un dommage à ses créanciers, aura diminué son actif
en endommageant, détruisant, dépréciant ou mettant hors d’usage des valeurs patrimoniales,
en cédant des valeurs patrimoniales à titre gratuit ou contre une prestation de valeur manifestement inférieure,
en refusant sans raison valable des droits qui lui reviennent ou en renonçant gratuitement à des droits
sera, s’il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d’une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d’une peine pécuniaire.
2. Le tiers qui, dans les mêmes conditions, se sera livré à ces agissements de manière à causer un dommage aux créanciers sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.