Devoirs des vendeurs et acquéreurs d'une entreprise vis-à-vis des assurances sociales.

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N° dossier: CPEN.2018.1

Autorité: CPEN

Date décision: 27.12.2019

Publié le: 28.04.2020

Revue juridique:

Titre: Devoirs des vendeurs et acquéreurs d'une entreprise vis-à-vis des assurances sociales.

Résumé:

**Dans le contexte de la reprise d’une entreprise, qui de l’ancien exploitant ou des repreneurs doit veiller à l’affiliation des employés auprès des assurances sociales et au paiement des cotisations sociales.

Au sens de l’article 87 al. 2 AVS et non pendant dans les autres lois concernées, il a été retenu dans le cas d’espèce que les repreneurs avaient occupé les employés de l’entreprise nouvellement acquise, dès le 1er mars 2013 et payé les salaires. Ils ont donc été considéré comme employeurs au sens des lois régissant les assurances sociales depuis cette date ; le vendeur devait quant à lui se préoccuper de l’affiliation et du paiement des charges sociales des employés de l’entreprise jusqu’à fin février 2013, sauf en ce qui concernait un employé en congé maladie, au vu de la confusion qui régnait dans le contexte de la reprise par les acquéreurs de l’entreprise vendue.**

Articles de loi:

Art. 112 al. 1 litt. a LAA Art. 70 LAI Art. 87 al. 2 LAVS Art. 76 al. 2 LPP

A. a) A.________ Sàrl en liquidation, a été inscrite au registre du commerce le 23 octobre 2006. X1________ en est l’un des trois associés (gérant, secrétaire, liquidateur), avec signature individuelle, aux côtés de B.________. A.________ Sàrl avait pour but l’exploitation d’une boulangerie-pâtisserie. Selon l’extrait figurant au registre du commerce, C.________ Sàrl, à Z.________, était l’associée de A.________ Sàrl (avec deux parts sociales de 10'000 francs). X1________ exerce également une activité dépendante et détient des parts dans plusieurs autres sociétés, à W.________ et Z.________.

b) La Confiserie D.________, à V.________, était une entreprise individuelle, inscrite au registre du commerce le 16 mars 2005, dont le but était l’exploitation d’une boulangerie-pâtisserie-confiserie ainsi que d’un tea-room. La titulaire de cette entreprise individuelle était X2________. La faillite de la Confiserie D.________ a été prononcée le 2 juin 2016 par le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers. Elle a été clôturée par ordonnance du 31 octobre 2017 et l’inscription a été radiée du registre du commerce. X3________ est la fille de X2________. Avec son époux, X4________, boulanger de profession, X3________ a travaillé dans la Confiserie D.________ jusqu’à sa faillite.

c) E.________ SA, en liquidation, avait pour but l’exploitation de boulangeries, tea-rooms et restaurants, ainsi que l’acquisition, la gestion, la vente et l’entretien d’immeubles. L’administrateur de cette société était B.________. La faillite de E.________ SA a été prononcée par jugement du Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers, le 30 janvier 2012. La procédure a été clôturée par ordonnance du 25 mars 2012.

B. Au début de l’année 2013, X.________ s’est approché des époux X3________ et X4________ pour discuter d’un transfert des activités commerciales de A.________ Sàrl. Il était question que les époux X3________ et X4________ fondent une société anonyme (F.________ SA), dans laquelle X1________ investirait de l’argent, puis, lorsque les époux X.________ et X4._______ auraient suffisamment d’argent, qu’ils rachètent les fonds de commerce détenus par X1________ et B.________. Aucun contrat n’a été établi. X1________ et B.________ sont demeurés inscrits au registre du commerce en tant que dirigeants de A.________ Sàrl. À partir du 1er mars 2013, les époux X3________ et X4________ ont pris possession des locaux de A.________ Sàrl, à savoir le laboratoire de production, à U.________, et les quatre points de vente situés à Z.________, T.________, U.________ et S.________. À partir du 1er mars 2013, X4________ s’est occupé de l’emploi du temps et du paiement des salaires de la vingtaine de collaborateurs travaillant au laboratoire et dans les différents points de vente. Pour la plupart des employés, les conditions salariales ont été revues à la baisse (Rapport de l’Office de contrôle du Service de l’emploi [ci-après : OFCO] du 15 avril 2015). Dans la mesure où la nouvelle société des époux X3________ et X4________ n’avait pas encore été créée, la Caisse G.________ ainsi que la Caisse H.________ n’ont pas accepté de radier le personnel de A.________ Sàrl de leurs registres. Les différentes institutions sociales se sont ainsi adressées à A.________ Sàrl pour les cotisations non versées. Dans son rapport, l’OFCO a constaté que les employés ayant transité de A.________ Sàrl « à la Confiserie D.________ » n’avaient pas été annoncés auprès des institutions sociales, bien que les cotisations aient été valablement prélevées sur leurs salaires. Dans son rapport complémentaire du 4 novembre 2016, cet office a effectué un récapitulatif de toutes les irrégularités constatées, fondé sur les informations obtenues auprès de la Caisse G.________, les différentes attestations sociales et les fiches de salaire récoltées.

C. a) Le 17 mars 2017, X4________, X3________ et X2________ ont fait l’objet d’une ordonnance pénale pour infractions aux articles 87 al. 2 et 3 LAVS, 6 LACI, 70 LAI, 76 al. 2 et 3 LPP, 112 al. 1 et 2 LAA, 21, 26 et 75 LEmpl, 21 al. 3 OLT 1, 59 al. 1 let. b et 61 al. 1 LTr, 8 et 18 LTN. En résumé, il était reproché à X4________, X3________ et X2________ d’avoir, entre le 1er janvier 2012 et le 31 décembre 2014, employé du personnel dans le domaine de la boulangerie-pâtisserie sans l’annoncer à une caisse AVS, à une institution de prévoyance professionnelle et à une caisse accidents, tout en prélevant les cotisations y relatives, détournant ainsi les montants correspondants de leur destination. X4________, X3________ et X2________ ont fait opposition.

b) Le 17 mars 2017, une ordonnance pénale a été établie contre X1________ pour infractions aux articles 87 al. 2 et 3 LAVS, 6 LACI, 70 LAI, 112 al. 1 et 2 LAA, 76 al. 2 et 3 LPP. Il lui était reproché d’avoir, entre le 1er janvier 2013 et le 28 février 2013, en sa qualité de gérant président de A.________ Sàrl, employé du personnel sans l’annoncer à une caisse AVS, à une institution de prévoyance et à une caisse accident, tout en prélevant les cotisations sociales y relatives, détournant ainsi ces cotisations de leur destination. Les mêmes agissements lui étaient reprochés, entre le 1er janvier 2013 et le 30 avril 2013, concernant I.________ et, entre le 1er janvier 2013 et le 31 décembre 2013, concernant J.________ (les infractions à la LPP et LAA n’étant pas visées pour ce dernier). X1________ a fait opposition.

c) Le 29 avril 2017, les quatre prévenus ont été renvoyés devant le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, les ordonnances pénales étant maintenues et tenant lieu d’acte d’accusation.

D. Dans son jugement, le tribunal de police a considéré qu’il était nécessaire de déterminer, à titre liminaire, qui, parmi les prévenus, devait veiller à l’affiliation des employés de A.________ Sàrl et de la Confiserie D.________ auprès des différentes assurances sociales, au paiement des charges sociales y relatives et à l’application des conditions de travail et de salaire conformes aux usages de la profession et de la région. Au vu des déclarations des protagonistes, des conclusions de l’OFCO et des pièces versées au dossier, le tribunal de police a retenu, en se référant notamment à la notion de gérant au sens de l’article 158 CP (cons. 7), que X4________ et X3________ avaient agi en qualité de gérants de fait de la Confiserie D.________ ainsi que, dès le 1er mars 2013, de A.________ Sàrl. Vu les investissements financier et personnel de X2________ dans la société A.________ Sàrl, la titulaire de la Confiserie D.________ revêtait également la qualité de gérante de A.________ Sàrl. En revanche, avant le 1er mars 2013, X1________, en tant que dirigeant de A.________ Sàrl, avait la charge du versement des salaires des employés de A.________ Sàrl.

En se basant sur le rapport complémentaire établi par l’OFCO le 14 novembre 2016, le tribunal de police a déterminé qui étaient les employés de la Confiserie D.________, respectivement de A.________ Sàrl, et quels étaient les montants qui n’avaient pas été annoncés ni reversés aux différentes assurances, avant et après le 1er mars 2013. X2________ et X4________ et X3________ ont été considérés comme responsables, sur le plan pénal, d’avoir employé du personnel sans l’annoncer aux différentes assurances sociales obligatoires, éludant ainsi l’obligation de payer les cotisations y relatives (art. 87 al. 2 LAVS ; 76 al. 2 LPP ; 112 al. 1 LAA), avant et après le 1er mars 2013, s’agissant des employés de la Confiserie D.________ et dès le 1er mars 2013 pour les employés de A.________ Sàrl. Sur le plan subjectif, le tribunal de police a retenu qu’il y avait à tout le moins dol éventuel, puisque les prévenus ne s’étaient pas acquittés des cotisations sociales, alors même qu’ils savaient que celles-ci étaient dues. X1________ a été reconnu responsable du même comportement, par dol éventuel, pour les employés de A.________ Sàrl, du 1er janvier au 28 février 2013. Concernant J.________, le tribunal de police a retenu la période du 1er janvier au 31 décembre 2013, dès lors que X1________ avait admis l’avoir gardé à son service à 50% jusqu’à cette date, ce que X4________ avait confirmé. Concernant I.________, le tribunal de police a considéré qu’il était toujours sous contrat avec A.________ Sàrl du 1er janvier au 30 avril 2013, dans la mesure où il avait été en arrêt maladie du 1er février au 30 avril 2013 et qu’il avait repris le travail pour X2________, X4________ et X3________ le 1er mai 2013. Le concernant, il appartenait ainsi à X1________ de faire les annonces auprès des différentes caisses pour la période du 1er janvier au 30 avril 2013.

S’agissant des autres infractions reprochées aux prévenus (art. 87 al. 3 LAVS, 76 al. 3 LPP et 112 al. 1 let. b LAA), consistant en un détournement des cotisations sociales, le tribunal de police a relevé que la jurisprudence était plus stricte et que plusieurs conditions supplémentaires, en particulier une sommation préalable, devaient être réalisées. Dans la mesure où une telle sommation ne résultait pas du dossier, les prévenus devaient tous être acquittés des préventions correspondantes.

Concernant la violation, par X2________, X3________ et X4________, des prescriptions sur la durée du travail ou du repos, la première juge a considéré que cette infraction devait être abandonnée au bénéfice du doute. Les trois prévenus ont par contre été reconnus coupables d’infractions aux articles 26 LEmpl et 8 LTN pour n’avoir pas fourni les renseignements nécessaires à l’OFCO, durant la période du 19 décembre 2014 au 1er avril 2015. Enfin, le tribunal de police a relevé que les infractions aux articles 21 et 26 LEmpl et 8 LTN étaient prescrites, s’agissant des faits antérieurs au 19 décembre 2014.

Au moment de fixer la peine, le tribunal de police a considéré qu’une peine pécuniaire de 150 jours-amende pour X2________, X4________ ainsi que X3________ et de 20 jours-amende pour X1________, peine à laquelle s’ajoutait une amende pour les contraventions, respectivement à titre de peine additionnelle, sanctionnait de manière adéquate la culpabilité de chacun.

E. Dans sa déclaration d’appel, X1________ fait valoir qu’il n’a pas commis d’acte punissable au sens des articles 87 al. 2 LAVS, 6 LACI, 76 al. 2 LPP et 112 al. 1 LAA, dès lors qu’il s’agit d’infractions matérielles pour lesquelles un résultat distinct, du point de vue idéal ou temporel, est nécessaire. Il soutient qu’il n’a jamais éludé les obligations de cotiser de A.________ Sàrl, dans la mesure où il a toujours admis que cette entreprise avait employé du personnel, versé des salaires et déduit des cotisations sociales au cours de l’année 2013, tout en précisant à la Caisse G.________ qu’il ne pouvait pas déclarer les salaires exacts (s’agissant notamment des périodes) en raison de l’imbroglio créé par les époux X3________ et X4________. Il fait également valoir qu’une enquête a été sollicitée par la Caisse G.________ elle-même et que les cotisations sociales dues pour l’exercice 2013 n’ont été arrêtées qu’une première fois par décision du 17 novembre 2017 (pour l’AVS/AI/AC,), aucune décision n’étant encore intervenue pour la LPP. Selon l’appelant, il ne saurait lui être reproché d’avoir attendu que la situation soit clarifiée et que les obligations de chacun soient établies avant de procéder aux déclarations idoines pour 2013. Enfin, l’appelant fait valoir qu’il n’avait aucune intention délictuelle et requiert qu’il soit constaté, en fait, que les époux X3________ et X4________ ont revêtu la qualité d’employeurs (et non seulement gérants de fait) dès le 1er mars 2013. L’appelant a déposé un lot de pièces.

F. Dans leur déclaration d’appel, X2________ et les époux X3________ et X.________ invoquent notamment une violation du droit d’être entendu et une constatation erronée des faits. Ils reprochent au tribunal de police de ne pas avoir admis un certain nombre de preuves, dont ils sollicitent l’administration par la Cour pénale. Ils requièrent ainsi, du ministère public, le dossier MP.2014.2359 ; des sociétés C.________Sàrl et A.________ Sàrl, les comptes 2012, 2013, 2014 et 2015 (bilans et pertes et profits) ; de la Caisse L.________, les dossiers 2011, 2012 et 2013 concernant A.________ Sàrl et E.________ SA ; et de l’Office des faillites, le dossier de la Confiserie D.________ et de la faillite clôturée de E.________ SA.

G. Par courrier du 6 juin 2018, les appelants ont motivé leurs réquisitions de preuve. S'agissant des comptes de C.________Sàrl et A.________ Sàrl, ils affirment que cette réquisition doit permettre d’y voir plus clair dans l'imbroglio juridico-financier lié aux sociétés codirigées par Messieurs X1________ et B.________. Concernant la production par la Caisse L.________ des dossiers des années 2011, 2012 et 2013 de A.________ Sàrl et E.________ SA, les appelants font valoir que ces sociétés ne payaient probablement pas les cotisations sociales et que les contrats du personnel travaillant dans cette entreprise ont été transférés à A.________ Sàrl, vraisemblablement en 2012. Quant au dossier de faillite de la Confiserie D.________, ils affirment qu’il est susceptible de montrer qu'ils ont mis la raison individuelle en faillite à temps, après avoir réalisé qu’ils avaient été trompés par K.________ et tenté vainement de reprendre A.________ Sàrl en 2014 (et non en 2013).

H. Par ordonnance de preuves du 1er novembre 2018, le vice-président de la Cour pénale a rejeté les réquisitions de preuves des appelants X2________, X4________ et X3________, sous réserve de la production du dossier MP.2014.2359, et admis le dépôt des pièces littérales produites par l’appelant X1________.

I. Dans leur mémoire d’appel motivé, les appelants X2________, X3________ et X4________ réitèrent leurs réquisitions de preuves. Ils font valoir que X1________ les a trompés et qu’avant de le rencontrer, leur famille n’avait jamais eu affaire à la justice pénale. Les appelants reprochent au tribunal de police d’avoir retenu qu’ils étaient des gérants de fait, tout au long de l’année 2013, et qu’ils ont agi par dol éventuel. Ils contestent également avoir agi de manière dolosive par la suite, au motif qu’ils ne disposaient d’aucune information sérieuse, qu’ils n’ont compris les tenants et aboutissants du comportement de X1________ que plus tard et qu’en janvier 2014, au moment de la reprise des employés de A.________ Sàrl, alors qu’ils s’apprêtaient à mettre de l’ordre dans les assurances sociales, ils se sont vu attaquer par le syndicat Unia (qui leur a décerné la palme du plus mauvais employeur). Les appelants soutiennent que, malgré ce contexte difficile, ils ont tenté de « maintenir la barre », ce dont il faut tenir compte au moment d’analyser leur prétendue volonté délictuelle. Ils estiment qu’il appartenait à la société A.________ Sàrl de verser l’entier des cotisations dues, ce qui résulte du dossier et des pièces dont l’administration a été refusée, et soutiennent qu’il est choquant de les condamner, alors que les responsables de la situation se trouvent enrichis. En bref, les appelants reprochent donc au tribunal de police d’avoir mal analysé leur intention en considérant qu’ils avaient agi en tant que gérants de fait, sans tenir compte du montage juridico-financier construit par X1________. Subsidiairement, les appelants estiment que la peine prononcée est trop sévère, dans la mesure où elle ne tient pas compte de l’atteinte directe qu’ils ont subie (art. 54 CP), toute la famille ayant été ruinée, insultée publiquement par un syndicat et contrainte de déménager.

J. Dans son mémoire d’appel motivé, X1________ fait valoir, en substance, que les dispositions visées (en particulier l’article 87 al. 2 LAVS) répriment le comportement de l’employeur qui, contrairement à son devoir, ne collabore pas à son obligation de contribuer, étant précisé que le seul fait de ne pas verser les cotisations sociales ne suffit pas. En l’occurrence, l’appelant estime qu’il ne peut lui être reproché de ne pas avoir collaboré à l’établissement de son obligation de contribuer pour l’exercice 2013, dès lors qu’il s’est déplacé en personne dans les locaux de la Caisse G.________ pour expliquer la situation de reprise par les époux X3________ et X4________ au 1er mars 2013, précisant qu’il n’était pas en mesure de déclarer les montants exacts en raison de l’imbroglio créé par ces derniers, qui refusaient de reconnaître leur statut d’employeurs. X1________ fait également valoir que, par la suite, il a participé à la procédure d’enquête de l’OFCO et attendu le résultat de celle-ci pour procéder aux déclarations qu’il devait faire. Il a donc pleinement collaboré avec les autorités compétentes pour que les obligations de A.________ Sàrl concernant l’exercice 2013 soient établies avec certitude et n’a, à aucun moment, éludé les obligations de A.________ Sàrl en matière d’assurances sociales. L’appelant fait aussi valoir qu’aucune sommation préalable n’a été faite, alors que celle-ci était également nécessaire sous l’angle de l’article 87 al. 2 LAVS. Il conclut à sa libération pour ce motif également. Enfin, il conteste que les époux X3________ et X4________ et X2________ aient agi en qualité de gérants de A.________ Sàrl et conclut à ce qu’il soit constaté qu’ils sont devenus, au moment de la reprise des activités, le 1er mars 2013, les seuls employeurs de l’ensemble du personnel de cette entreprise.

K. Le ministère public conclut au rejet des appels, sans formuler d’observations.

C O N S I D E R A N T

1. Interjetés dans les formes et délais légaux (art. 398 et 399 CPP), les appels sont recevables.

2. a) L'appel tend à la répétition de l'examen des faits et au prononcé d'un nouveau jugement (Eugster, in : Schweizerische Strafprozessordnung, Basler Kommentar, 2e éd., 2014, n. 4 ad art. 398 CPP n. 1 ad art. 398 CPP). L'immédiateté des preuves ne s'impose toutefois pas en instance d'appel. Selon l'article 389 al. 1 CPP, la procédure d'appel se fonde sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance. La juridiction d'appel administre, d'office ou à la demande d'une partie, les preuves complémentaires nécessaires au traitement de l'appel (art. 389 al. 3 CPP). Elle peut refuser l’administration de preuves supplémentaires, par appréciation anticipée des preuves, lorsqu’elle a la certitude que celles-ci ne pourraient pas l'amener à modifier son opinion (arrêt du TF du 11.03.2013 [6B_118/2013] cons. 2.2 ; ATF 136 I 229 cons. 5.3).

b) Les pièces déposées par X1.________ à l’appui de son appel sont admises. Leur contenu sera repris ci-après, dans la mesure utile.

c) X2________, X4________ et X3________ ont renouvelé leurs réquisitions de preuve dans leur mémoire d’appel motivé. Ils affirment que les pièces comptables requises sont susceptibles de démontrer le guet-apens dans lequel ils sont tombés (à savoir que A.________ Sàrl était criblée de dettes et qu’en « poussant» les époux X3________ et X4________ à venir travailler dans ce laboratoire, sans contrat, X1________ savait qu’ils allaient devoir assumer la responsabilité du non-paiement des cotisations sociales des employés). Selon les appelants, la preuve du comportement incorrect de X1________, par l’examen de ces pièces, « n’est pas sans jouer un rôle essentiel » quant à leur absence de volonté de ne pas verser les charges sociales. À cet égard, les appelants dénoncent un montage, en ce sens que les sociétés A.________ Sàrl, M.________ SA et C.________Sàrl ne formeraient en réalité qu’une seule et même entité, leurs détenteurs ayant mis à l’abri les actifs immobiliers dans l’une de ces sociétés (C.________Sàrl), le matériel dans une autre (M.________ SA) et le personnel dans la troisième (A.________ Sàrl), afin d’empêcher que les actifs des deux premières couvrent les charges de la troisième, en particulier les charges sociales. Concernant le dossier de la faillite de la Confiserie D.________, les appelants estiment que cela aurait permis de montrer quelles créances sociales avaient été produites et indemnisées, diminuant d’autant le montant qu’on leur reprochait de n’avoir pas versé.

d) Ainsi que cela a été relevé dans l’ordonnance du 1er novembre 2018, la Cour pénale doit déterminer qui devait veiller à l’affiliation des employés de la Confiserie D.________ et de A.________ Sàrl auprès des différentes assurances sociales et se charger du paiement des charges sociales y relatives. En ce qui concerne les appelants X2________, X4________ et X3________, pour la période du 1er janvier 2012 au 29 février 2013, le non-paiement des cotisations sociales ne concerne que la Confiserie D.________. À partir du 1er mars 2013, la Cour pénale considère, à l’instar de son vice-président, que la gestion des employés de A.________ Sàrl a été reprise par les responsables de la Confiserie D.________. La qualification juridique des rapports entre X1________ et les époux X3________ et X4________, respectivement X2________, et la question de savoir si et quand un transfert d’entreprise (au sens de l’article 333 CO) est intervenu dépasse le cadre de la présente procédure pénale. Quoi qu’il en soit, il est constant qu’à compter du 1er mars 2013 (et du 1er mai 2013 s’agissant de I.________), les appelants X2________, X4________ et X3________ sont devenus responsables du personnel, au sens de la LAVS, et devaient ainsi veiller à l’affiliation et au paiement des cotisations sociales (cf. cons. 3 ci-dessous). Le rapport complémentaire de l’OFCO décrit la situation des 51 employés vis-à-vis des assurances sociales. Par ailleurs, la Caisse G.________, se fondant sur toutes les fiches de salaire des employés transmises par l’OFCO, a procédé à une analyse détaillée des données à sa disposition, portant sur les montants soumis aux assurances sociales et ceux qui leur avaient été annoncés. Par appréciation anticipée des preuves, la Cour pénale considère ainsi qu’elle dispose de suffisamment d’éléments pour répondre aux griefs soulevés, sans qu’il soit nécessaire de donner suite aux diverses réquisitions de production des comptabilités ou des dossiers de faillite des diverses sociétés. En particulier, la comptabilité des sociétés C.________Sàrl et A.________ Sàrl pour les années 2012 à 2015 n’est pas utile pour dire qui, des gérants de la Confiserie D.________ ou de A.________ Sàrl, devait payer les assurances sociales pendant la période visée par la procédure pénale. Bien que les appelants dénoncent un montage juridico-financier et accusent X1________ de leur avoir caché la véritable situation financière de A.________ Sàrl, on ne voit pas en quoi cette situation, fût-elle obérée, serait pertinente quant à leur volonté de ne pas verser les charges sociales. Que les appelants se soient rendu compte a posteriori qu’ils n’auraient peut-être pas dû se lancer dans ce projet n’est pas déterminant quant aux obligations qui leur incombaient. Comme on le verra également ci-après, dès l’instant où les appelants ont commencé à s’occuper de l’ensemble du personnel, il leur appartenait également de faire les annonces correspondantes et de verser les charges sociales qui étaient prélevées sur les salaires. La réquisition visant les comptes des sociétés C.________Sàrl et A.________ Sàrl doit ainsi être rejetée.

La production des dossiers 2011, 2012 et 2013 de la Caisse L.________ pour A.________ Sàrl et E.________ SA n’est pas susceptible d’apporter des éléments utiles pour trancher le litige. Il ressort d’un courrier du 11 juin 2015 que A.________ Sàrl n'est plus affiliée auprès de la Caisse L.________ depuis le 1er janvier 2012. Quant à la société E.________ SA, sa faillite a été prononcée le 30 janvier 2012. Il n'est pas utile de savoir si ces entreprises payaient ou non les cotisations sociales à la Caisse L.________ jusqu’en 2012, puisqu’il ne s’agit pas de la période visée dans l'acte d'accusation.

Quant à la production du dossier de faillite de E.________ SA, il n'apporterait pas d'éléments probants concernant le non-paiement par les appelants des cotisations sociales (les appelants ne paraissent d’ailleurs plus le contester au stade des débats d’appel).

Enfin, s’agissant du dossier de faillite de la Confiserie D.________, il ne paraît pas non plus utile pour résoudre les questions litigieuses en appel. Qu’une partie des créanciers sociaux aient (par hypothèse) été partiellement indemnisés suite à la production de leur créance dans la faillite de la Confiserie D.________ n’y change rien. On ne saurait en effet considérer que cela vaudrait réparation, au sens de l’article 53 CP.

Appel de X1________

3. a) L’appelant conteste tout d’abord la manière dont l’autorité précédente a retenu les faits. Il fait valoir qu’il y a eu transfert des rapports de travail au sens des articles 333 ss CO, de sorte que les époux X3________ et X4________ et X2________ doivent être qualifiés d’employeurs à compter du 1er mars 2013, et non seulement de gérants de fait. Cette question se recoupe avec le premier grief des appelants X2________, X4________ et X3________, qui contestent avoir agi en tant que gérants de fait de A.________ Sàrl dès le 1er mars 2013 et estiment qu’il appartenait à cette dernière société de verser l’entier des cotisations sociales.

Il y a dès lors lieu de déterminer, en premier lieu, qui devait veiller à l’affiliation des employés de A.________ Sàrl (respectivement de la Confiserie D.________) auprès des différentes assurances sociales et au paiement des charges sociales y relatives.

b) Dans le système instauré par la LAVS, l’employeur assume des obligations en matière de perception des cotisations et de versement des prestations, dont les plus importantes sont énumérées à l’article 51 LAVS. Pour être astreinte au paiement des cotisations, il faut tout d’abord que la personne physique ou morale puisse être qualifiée d’employeur conformément à la définition de l’article 12 al. 1 LAVS. Est considéré comme employeur, selon cette disposition, quiconque verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l’article 5 al. 2 LAVS. Selon cette définition, la qualité d’employeur est attribuée à la personne physique ou morale qui verse à une personne obligatoirement assurée une rémunération considérée comme salaire déterminant.

Selon la jurisprudence (notamment arrêt du TF du 06.03.2009 [9C_824/2008] cons. 6.1, arrêt du TF du 17.09.2019 [2C_803/2018] cons. 5.3.4 et arrêt du TF du 19.05.2017 [9C_784/2016] cons. 5.2), il y a lieu de considérer comme employeur, en règle générale, celui qui verse le salaire déterminant. Cela ne signifie toutefois pas qu'il faille considérer comme employeur tenu de faire les décomptes et de payer les cotisations aussi celui qui verse le salaire sur mandat de la personne qui occupe les salariés. L'art. 12 LAVS indique seulement qu'en cas de doute, c'est-à-dire lorsqu'on se demande qui est le véritable employeur, il faut considérer comme tel celui qui verse le salaire. Lorsque la personne qui verse le salaire n'est pas la même que celle qui emploie les salariés, l'employeur au sens de la LAVS est celui qui occupe effectivement les travailleurs. En d'autres termes, dans de telles circonstances, ce n'est pas l'adresse de versement (« Auszahl- und Zahladresse ») qui est déterminante, mais bien plutôt le point de savoir pour qui l'activité dépendante est exercée.

c) La responsabilité pénale de l’employeur est engagée lorsque celui-ci déduit des cotisations du salaire d’un employé ou ouvrier et les détourne de leur destination (art. 87 LAVS). Cette responsabilité pénale concerne uniquement les cotisations paritaires retenues par l’employeur sur le salaire de l’employé. Plus précisément, l’article 87 al. 2 LAVS punit « celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l’obligation de payer des cotisations ». Cette infraction peut être non seulement le fait de l’employeur, mais également celui de l’employé qui se met d’accord avec son employeur pour que les cotisations dues ne soient pas versées (Weissbrodt, Les dispositions pénales LAVS, in : Panorama III en droit du travail, 2017, p. 421). L’article 89 al. 1 LAVS précise notamment que, si l’infraction est commise dans la gestion d’une personne morale, d’une société de personnes ou d’une maison à raison commerciale individuelle, les dispositions pénales des articles 87 et 88 sont applicables aux personnes qui ont agi ou auraient dû agir en son nom (décision du TPF du 20 septembre 2016 [BG.2016.9] cons. 2.1 ; voir également Valterio, Commentaire thématique, Droit de l’assurance-vieillesse et survivants (AVS) et de l’assurance-invalidité (AI), 2011, n. 2807).

d) Sur le plan pénal, est un « gérant » (au sens de l’article 158 CP) une personne à qui incombe, de fait ou formellement, la responsabilité d’administrer pour le compte d’un tiers des intérêts pécuniaires revêtant une certaine importance. La qualité de gérant suppose en outre un degré d’indépendance suffisant et un pouvoir de disposition autonome sur les biens administrés (Dupuis et al., Petit commentaire du Code pénal, 2e éd., 2017, n. 7 et 8 ad art. 158 CP). Les devoirs inhérents à la qualité de gérant dépendent des fondements juridiques sur lesquels cette qualité se fonde. Les organes de fait peuvent être qualifiés de gérants. Par ailleurs, la qualité de gérant peut trouver ses fondements dans des rapports contractuels, tels que le mandat simple. L’employé peut également être qualifié de gérant, malgré le rapport de subordination, s’il occupe une position hiérarchique relativement importante, tout en bénéficiant d’une réelle liberté d’action (Dupuis et al., op. cit., n. 11 et 14 ad art. 158 CP).

e) En droit des obligations, lorsque le contrat de remise de commerce porte sur diverses prestations (mobilier, agencement, matériel, installations, droit au bail, clientèle, enseigne), il s’agit d’un contrat sui generis. Ce contrat doit être régi par les règles qui s'adaptent le mieux à sa nature, soit en général par celles qui se rapportent à son élément prépondérant. Il faut rechercher la règle qui s’adapte le mieux en fonction de la prestation qui donne matière au litige (ATF 129 III 18 ; arrêt du TF du 08.02.2010 [4A_601/2009] cons. 3.2.1). Sous l’angle du droit du travail, l’article 333 al. 1 CO prévoit que si l'employeur transfère l'entreprise ou une partie de celle-ci à un tiers, les rapports de travail passent à l'acquéreur avec tous les droits et les obligations qui en découlent, au jour du transfert, à moins que le travailleur ne s'y oppose. Pour qu'il y ait transfert d'entreprise au sens de l'article 333 al. 1 CO, il suffit que l'exploitation ou une partie de celle-ci soit effectivement poursuivie par le nouveau chef d'entreprise. L'exploitation est considérée comme poursuivie en tout ou en partie par l'acquéreur lorsqu'elle conserve son identité, c'est-à-dire son organisation et son but. L'appréciation s'effectue sur la base de l'ensemble des faits et circonstances caractérisant l'opération (arrêt du TF du 25.10.2018 [4A_350/2018] cons. 3 et les références). Peu importe qu'il y ait ou non un lien de droit entre le premier exploitant et le second (ATF 123 III 466 cons. 3a).

f) En l’espèce, il est constant que X1________ souhaitait remettre son commerce aux époux X3________ et X4________. La date de la remise du commerce (et de la reprise des employés) est toutefois contestée. X1________ affirme qu’elle est intervenue le 1er mars 2013. X4________ le conteste, affirmant qu’il n’y a pas eu de reprise en 2013 (« [i]l n’y a pas eu de reprise, je donnais simplement des ordres et les employés les exécutaient. A votre demande, je reconnais avoir remis les salaires »). Interrogé sur le statut des époux X3________ et X4________, X1________ a contesté qu’ils aient été des gérants. Il a toutefois reconnu qu’il y avait eu des discussions au sujet d’une redevance (à verser à l’une de ses sociétés, M.________ SA), étant précisé qu’il avait été décidé d’examiner d’abord le chiffre d’affaires, sur quelques mois, avant de fixer définitivement cette redevance et d’en exiger le paiement. X3________ a mentionné qu’il avait été question d’une rémunération – en sa faveur et celle de son époux – à hauteur de 5'000 francs. Toutes les parties affirment également qu’il était prévu que les époux X3________ et X4________ fondent une société anonyme, avec l’aide de X1________, ce qui ne s’est jamais concrétisé (cf. notamment : « [les époux X3________ et X4________] devaient, avec moi, préalablement [au transfert] * fonder une société mais (…) cette fondation n’a jamais eu lieu. Je devais amener le financement* »). On relèvera également que l’un des baux relatifs aux locaux affectés aux boulangeries est resté au nom de l’une des sociétés de X1________ (M.________ SA).

Les éléments qui précèdent montrent qu’il y a eu des discussions sur le statut des époux X3________ et X4________, du moins dans un premier temps, et que plusieurs scénarios ont été envisagés (notamment la fondation d’une société anonyme ainsi qu’une « gérance » [étant précisé que les parties ne paraissent pas avoir la même acception de ce terme]). On constate en tout cas que la volonté des parties ne semblait pas concordante.

Toutefois, comme évoqué ci-dessus (cons. 2d), la qualification juridique des relations entre les parties et leurs conséquences en droit privé dépasse le cadre de la présente procédure pénale. Par ailleurs, dès lors que les comportements reprochés à X1________, sur le plan pénal, concernent presque exclusivement la période antérieure au 1er mars 2013 (sous réserve des employés J.________ et I.________, pour lesquels les circonstances sont particulières), et que X1________ affirme que la reprise par les époux X3________ et X4________ est intervenue le 1er mars 2013, son intérêt à la correction de l’état de fait sur ce point – à savoir que la Cour pénale constate qu’il y a eu transfert de l’ensemble des rapports de travail au 1er mars 2013, au sens de l’article 333 CO – ne semble pas réellement se rapporter à la présente procédure pénale.

g) Ce qui est déterminant ici, c’est de savoir qui répondait, sous l’angle des dispositions pénales visées (en particulier l’article 87 al. 2 LAVS et son pendant dans les autres lois concernées), des obligations en résultant.

A cet égard, le dossier permet de retenir que X4________, X3________ et X2._______ ont, dès le 1er mars 2013, occupé effectivement les employés de A.________ Sàrl au sens de la LAVS, et pris en charge le versement de leurs salaires, tout en continuant à verser le salaire des employés de la Confiserie D.________. Avant cette date, A.________ Sàrl, par X1________, en tant que gérant secrétaire avec signature individuelle, avait la charge du versement des salaires des employés de cette société. On peut ainsi retenir que X4________ et X3________ ont agi en qualité d’employeurs – au sens de la LAVS – de la Confiserie D.________ ainsi que, dès le 1er mars 2013, de A.________ Sàrl, et que X2________ (titulaire de la Confiserie D.________) assumait également cette fonction pour A.________ Sàrl à compter du 1er mars 2013. En revanche, avant le 1er mars 2013 (et au-delà pour deux employés dont le statut était particulier), A.________ Sàrl, par X1________, en sa qualité de gérant secrétaire avec signature individuelle, continuait à assumer la responsabilité de ses employés vis-à-vis des différentes assurances sociales.

Pour parvenir à cette conclusion, la Cour pénale se base sur les éléments suivants :

1) Concernant X4________

· Le 3 avril 2014, lors du contrôle du laboratoire de la boulangerie située au Chemin (aaa) à U.________, X4________ s’est directement présenté à l’OFCO comme étant le responsable du laboratoire ainsi que des différents points de vente dans la région. Il a indiqué que c’était son épouse, soit X3________, qui établissait les fiches de salaire des employés et que cette dernière établissait également des fiches de salaire pour les employés de la société A.________ Sàrl depuis la reprise de la gestion de l’affaire. Il a encore ajouté : « à votre demande, à la question de savoir pourquoi indiquer le prélèvement des charges sociales alors que nous ne les reversions pas auprès des institutions, je vous réponds qu’elles étaient mentionnées afin de communiquer ce montant à A.________ Sàrl». A la question de savoir qui fixait les salaires des employés et sur quelle base de calcul, il a répondu : « ma belle-mère, mon épouse et moi-même », précisant que les salaires du Laboratoire étaient payés par lui-même et les salaires de la Confiserie D.________ par sa belle-mère, soit X2________.

· Lors de son audition par le procureur, X4________ a précisé : « nous établissions les fiches de salaire que nous envoyions à X.________ qui s’était engagé à supporter les charges sociales pour les employés A.________ Sàrl (…). Nous avons été crédules. À notre arrivée au laboratoire A.________ Sàrl, nous nous sommes dit que nous ne pouvions pas faire travailler des gens pour rien. Nous nous sommes substitués aux obligations de A.________ Sàrl ».

· Enfin, lors de l’audience du 12 septembre 2017, X4________ a notamment déclaré : « [d]ès le 1er mars 2013, c’est nous qui travaillions pour les quatre boulangeries. On produisait en laboratoire et distribuions dans les magasins. On exploitait ces lieux mais on payait les employés de X1________. Ma vision des choses est que nos propres employés travaillaient à côté des employés de X.________, mais toutes ces personnes étaient payées par nos soins. En fait, X1________ est venu au laboratoire. Il a constaté qu’il y avait des réparations à faire. Il a demandé que le minimum soit fait en raison des coûts. Il s’est engagé à payer les charges sociales de ses employés, car il savait très bien que les recettes couvraient à peine les salaires ».

· Il résulte de ce qui précède que X4________ a agi en tant que dirigeant de fait de la Confiserie D.________ de sa belle-mère ainsi que, dès le 1er mars 2013, de A.________ Sàrl, ce qui est confirmé par ses propres déclarations à l’OFCO le 3 avril 2014. En effet, il procédait à l’engagement des boulangers de la Confiserie D.________, était au courant des différentes assurances de la Confiserie D.________ et de A.________ Sàrl, déterminait le cadre de travail du personnel de la Confiserie D.________ et de A.________ Sàrl, gérait toutes les personnes provenant de A.________ Sàrl et de la Confiserie D.________, fixait les salaires des employés avec sa belle-mère et son épouse, établissait les contrats de travail du personnel de la Confiserie D.________ et remettait les salaires de main à main aux employés travaillant dans le Laboratoire. X3________ a en outre indiqué que X4________ « s’occupait de gérer indirectement toutes les personnes provenant de la société A.________ Sàrl et tous les employés de la société de ma maman» (ajoutant toutefois que X1________ avait le « dernier mot » s’agissant des employés de A.________ Sàrl).

2) Concernant X3________

· Interrogée sur son implication dans les établissements de X1________, lors de son audition par l’OFCO, X3________ a répondu de la manière suivante : « je touchais à tout, soit pâtissière, je m’occupe des commandes des marchandises, des commandes clients, de la partie administrative ». Elle a également indiqué que dès le mois de mars 2013, elle avait utilisé ses modèles de fiches de salaire pour l’établissement des salaires pour les employés de A.________ Sàrl. Elle déterminait le cadre de travail du personnel de A.________ Sàrl avec X4________, était au courant des différents baux en relation avec A.________ Sàrl et a repris à son nom le contrat d’électricité pour le laboratoire. Elle était également impliquée dans la gestion de la Confiserie D.________ puisqu’elle s’occupait de la partie administrative et de la comptabilité ainsi que du recrutement du personnel. Enfin, elle a indiqué qu‘elle s’occupait de remettre le salaire aux employés de l’entreprise individuelle, de F.________ SA et du laboratoire avec X2________ et X4________. Dès lors, il se justifie également de retenir que X3________ agissait en tant que dirigeante de fait de la Confiserie D.________ ainsi que, dès le 1er mars 2013, de A.________ Sàrl.

3) Concernant X2________

· X2________, titulaire de la Confiserie D.________, a déclaré qu’elle gérait cette entreprise individuelle, participait à l’engagement du personnel, participait à la détermination du cadre de travail et s’occupait de remettre leur salaire aux employés. Elle a affirmé n’avoir eu aucune implication dans la gestion de A.________ Sàrl, ce que X4________ et X3________ ont confirmé. X2________ a par contre investi de l’argent dans cette boulangerie, soit sa caisse LPP et son héritage d’un montant total d’environ 162'000 francs, cet argent devant servir à remettre en état l’ensemble du matériel du laboratoire. X4________ a confirmé qu’environ 150'000 francs avaient été injectés par l’entreprise individuelle pour le fonctionnement global de A.________ Sàrl. De plus, à partir du mois de mars 2013, certaines factures des fournisseurs de A.________ Sàrl étaient adressées directement à l’entreprise individuelle, à la demande de X2________. Selon X4________, c’est encore l’entreprise individuelle qui payait le loyer du laboratoire à U.________. Enfin, X.________ était au courant de tous les contrats de bail en rapport avec A.________ Sàrl. Vu les investissements financier et personnel de X2________ dans la société A.________ Sàrl, la Cour pénale retient ainsi que X2________, titulaire de l’entreprise individuelle la Confiserie D.________, avait également la qualité de gérante de fait de A.________ Sàrl dès le 1er mars 2013.

4) Autres éléments résultants des déclarations de X1________

· X1________ a admis que c’était lui qui avait contacté les époux X3________ et X4________ et qu’il avait été convenu avec eux de recréer une société sous la raison sociale F.________ SA. Il a relevé que les enseignes avaient été adaptées sur les quatre points de vente. Concernant le personnel, composé d’une vingtaine de personnes, X1________ a affirmé qu’il avait été repris par X4________, déclarant notamment ce qui suit : « [i]l s’est occupé de leur emploi du temps, des missions à effectuer, du planning et du paiement de leur salaire. Somme toute, de tout ce qui concerne la gestion de l’entreprise ». Il a également indiqué que lui-même s’était engagé à payer les charges sociales jusqu’au 28 février 2013 et a déclaré : «[d]ès le 1ermars 2013, les charges sociales des employés étaient prélevées par le couple X3________ et X4________ mais apparemment ils ne les ont pas versées aux différentes assurances sociales. J’ai eu connaissance de cet état de fait durant le courant de l’été 2013 étant donné que les différentes caisses sociales me réclamaient les arriérés des cotisations, soit dès le 1er mars 2013. Je me suis rendu chez le couple X3________ et X4________ afin d’éclaircir la situation. X4________ et X3________ m’ont rassuré en me disant que l’argent avait été épargné afin de le restituer aux différentes caisses sociales lorsque la société serait créée. J’ai demandé pourquoi ils ne l’avaient pas encore fait. Ils m’ont déclaré qu’ils n’avaient pas les moyens pour créer une société anonyme». Lors de cette audition, X1________ a donc admis que les époux X3________ et X4________ s’étaient occupés de tout ce qui concernait « la gestion » de l’entreprise et qu’il s’était engagé à verser les charges sociales jusqu’à fin février 2013.

· Lors de son audition par le procureur, X1________ a à nouveau évoqué une gestion par les époux X3________ et X4________, déclarant ce qui suit : « *[j]’ai été informé que * X3________ et X4________ *à V.________ cherchaient à s’agrandir et qu’ils pouvaient être intéressés par un tel projet (…) Nous avons donc discuté à plusieurs reprises en février 2013 y compris avec le personnel. Il a été convenu qu’ils reprendraient la gestion du laboratoire et des magasins sous l’enseigne *X3________ et X4________ dès mars 2013. À partir de mars 2013, je n’ai plus rien fait dans cette entreprise. Je précise que les salaires et les charges sociales ont été payés par les époux X3________ et X4________. Pour répondre à votre question, cette reprise d’activité n’a été formalisée par aucun document. En effet, A.________ Sàrl n’avait rien à vendre. Elle a juste cessé son activité laquelle a été reprise par les époux X3________ et X4________. Je précise que les collaborateurs ont été informés oralement en février 2013 de cette reprise. Rien n’a été formalisé par écrit ». Il a aussi déclaré qu’il avait établi les fiches de salaire pour tout le monde jusqu’à février 2013 et qu’il « [payait] les dettes de A.________ Sàrl jusqu’au 28 février 2013 », ajoutant qu’il avait assumé ses responsabilités jusqu’à cette date. Il a enfin indiqué que les époux X3________ et X4________ lui envoyaient des copies des salaires des employés en lui disant que c’était à lui d’établir les certificats de salaires à mesure qu’il s’agissait de ses employés, ce qu’il avait refusé de faire, car tel n’était pas le cas.

· Enfin, lors de l’audience devant le tribunal de police, X1________ a notamment indiqué qu’après le 1er mars 2013, il n’avait plus donné d’instructions aux anciens employés de A.________ Sàrl, qu’il avait l’interdiction de pénétrer dans les locaux du laboratoire de U.________ et qu’après cette date, la société A.________ Sàrl n’avait réalisé aucun revenu généré par l’activité de boulangerie.

h) Il résulte des éléments qui précèdent que X2________, X4________ et X3________ sont les personnes qui ont «occupé» – et payé – les salariés de A.________ Sàrl dès le 1er mars 2013, au sens de la jurisprudence applicable à la LAVS (let. b supra). En cette qualité, il leur appartenait de veiller à l’affiliation des employés de A.________ Sàrl, ainsi que ceux de la Confiserie D.________, auprès des différentes assurances sociales, et de veiller au paiement des charges sociales y relatives, lesquelles étaient déduites des salaires versés. Le raisonnement du tribunal de police, qui retient que X2________, X4________ et X3________ ont agi en qualité de « gérants de fait » de A.________ Sàrl, peut donc être suivi (même si la référence à l’article 158 CP ne semble pas déterminante). En revanche, jusqu’au 28 février 2013, X1________ assumait l’entière responsabilité des salariés de A.________ Sàrl, ce qu’il a du reste expressément admis. Son obligation a par ailleurs persisté au-delà de cette date pour deux employés dont le statut était spécial : J.________ (du 1er janvier au 31 décembre 2013), dans la mesure où X1________ a admis l’avoir gardé à son service à 50% jusqu’à cette date, ce que X4________ a confirmé, et I.________, qui était en arrêt maladie du 1er janvier au 30 avril 2013 et n’a commencé à travailler sous les ordres des époux X3________ et X4________ que le 1er mai 2013. On peut ainsi retenir, comme l’a fait le tribunal de police, qu’il appartenait à A.________ Sàrl de veiller à l’affiliation de I.________ jusqu’au 30 avril 2013, soit avant que l’intéressé ne commence réellement à travailler pour les époux X3________ et X4________. La confusion qui régnait au moment de la reprise de A.________ Sàrl était due au fait que rien n’avait été formalisé par écrit. Cela peut expliquer pourquoi les repreneurs n’ont pas eu connaissance du fait que I.________ travaillait pour A.________ Sàrl, avant que ce dernier ne reprenne le travail, le 1er mai 2013. Dans ce contexte, il incombait à X1________ de veiller à l’affiliation de son employé auprès d’une caisse AVS en parallèle au transfert des activités commerciales de A.________ Sàrl à X2________, X3________ et X4________.

L’imbroglio concernant la remise du commerce et la reprise des employés (dont chacune des parties estime qu’il résulte du comportement de l’autre) ne change rien aux considérations qui précèdent. Comme on le verra, le caractère flou de l’accord entre les parties ne saurait les exonérer de leurs responsabilités à l’égard de leurs employés et des institutions sociales.

4. Dans un deuxième grief, X1________ conteste la réalisation des conditions objectives de punissabilité. Il fait valoir, en particulier, qu’il n’a adopté aucun comportement susceptible de tomber sous le coup des dispositions pénales visées, dans la mesure où il a pleinement collaboré à la fixation des cotisations dues.

a) Les dispositions pénales de la LAVS, outre leur caractère punitif, ont un objectif incitatif, tendant à ce que l’ensemble des organes d’application de la LAVS complaisent à leurs obligations dans la mise en œuvre de la loi, telles que, par exemple, pour les employeurs celles de s’affilier auprès d’une caisse de compensation, d’annoncer tout nouvel employé, de retenir les cotisations des salariés ainsi que de régler l’ensemble des cotisations paritaires (Weissbrodt, op. cit., p. 409). Les articles 87 ss LAVS ont une fonction de modèle en matière d’assurances sociales. Par conséquent, la jurisprudence développée en matière d’infractions aux dispositions pénales de la LAVS peut servir à interpréter les dispositions similaires dans les autres domaines des assurances-sociales (Weissbrodt, op. cit., p. 414, qui relève que malgré l’exemplarité des articles 87 ss LAVS, les arrêts du Tribunal fédéral relatifs à ces dispositions pénales demeurent très rares).

b) Selon l’article 87 al. 2 LAVS, celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou partie, l’obligation de payer des cotisations sera puni d’une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu’il ne s’agisse d’un crime ou d’un délit frappé d’une peine plus lourde. L’infraction à l’article 87 al. 2 LAVS consacre la violation de l’obligation de payer les cotisations.

Outre l'acte de l'auteur (le fait de donner de fausses indications ou des indications incomplètes ou d'agir « de toute autre manière »), un résultat distinct du point de vue idéal ou temporel (le fait de parvenir à éluder l'obligation de cotiser) est nécessaire. Il peut cependant être difficile de déterminer à quel moment on peut considérer qu'une personne a réussi à éluder son obligation de cotiser. A cet égard, la simple omission de verser les cotisations ou contributions ne constitue pas l'infraction au sens de « aura éludé l'obligation de payer des cotisations ou des contributions »(Meyer/Uttinger, Handkommentar, Loi fédérale sur la prévoyance professionnelle vieillesse, survivants et invalidité (LPP) / Art. 76, n. 19, p. 1248 s. et la référence citée [ATF 89 IV 167] ; Directive sur la perception des cotisations dans l’AVS, AI et APG valables dès le 1er janvier 2008 de l’Office fédéral des assurances sociales (OFAS), dans son état au 1er janvier 2019, [ci-après : directive de l’OFAS], n. 9001 ss, 9006 et la référence citée, soit également l’ATF 89 IV 167 ; Favre/Pellet/Stoudmann, op. cit., n. 2.2 ad art. 87 LVAS, qui relèvent que le but de la norme n’est pas de garantir le paiement des cotisations, mais de permettre une correcte détermination des obligations de l’employeur ou de l’assuré). À titre d’exemple, la directive de l’OFAS mentionne que celui qui contrevient à son devoir de collaborer à la fixation de la dette de cotisations adopte un comportement fautif au sens de l’article 87 al. 2 LAVS. Le Message relatif à la modification de la loi fédérale contre le travail au noir du 18 décembre 2015 (FF 2016 p. 141 ss, 160 s) rappelle que l’article 87 al. 2 LAVS suppose une manœuvre active et donne un autre exemple, soit celui d’un employeur qui est affilié à une caisse de compensation AVS et qui effectue des décomptes pour un travailleur, mais n’en déclare pas un deuxième ou fournit à son sujet des indications fausses ou incomplètes. Par contre, celui qui d’emblée ne s’affilie pas à une caisse de compensation se rend coupable non pas d’une manœuvre frauduleuse active, mais d’une simple omission, et ne peut donc être puni sur la base de l’article 87 al. 2 LAVS (raison pour laquelle, afin de combler cette lacune, un nouveau paragraphe prévoyant une nouvelle infraction pénale a été inséré et est entré en vigueur le 1er janvier 2018, sanctionnant l’employeur qui a, par deux fois, violé ses obligations au moment où expire le délai de décompte).

Dans un arrêt du 24 juillet 2015, la Cour pénale a retenu que l’infraction de violation de payer les cotisations avait été réalisée – à tout le moins par dol éventuel – par un employeur qui n’avait pas annoncé un de ses travailleurs (sans autorisation de travail au sens de la loi sur les étrangers) aux assurances sociales alors même qu’il savait que celles-ci étaient dues (CPEN.2015.43, cons. 6, cité par Weissbrodt, op. cit., p. 422).

d) En l’occurrence, on ne se trouve pas en présence d’un employeur qui, d’emblée, aurait simplement omis de s’affilier à une caisse de compensation. X1________ était à la tête de A.________ Sàrl avant de chercher un repreneur. A ce titre, il employait du personnel, versait des salaires et en déduisait les cotisations sociales. Bien qu’il invoque un imbroglio créé par les époux X3________ et X4________, il n’a jamais été question d’une reprise avant le 1er mars 2013. D’ailleurs, X1________ a répété plusieurs fois qu’il assumait ses obligations jusqu’à la fin du mois de février 2013. Sachant qu’il est rompu aux affaires, on ne voit pas comment il aurait pu ne pas continuer à assumer ses obligations d’employeur, à tout le moins jusqu’à la date de la reprise alléguée (et au-delà pour J.________, dont il a admis qu’il était resté à son service à 50 %, et I.________, qui n’a commencé à travailler sous les ordres des époux X3________ et X4________ qu’en mai 2013). On ne discerne dès lors pas pourquoi X1.________ ne l’a pas fait. Qu’il se soit rendu, après coup, auprès de la Caisse G.________ pour « expliquer la situation » ne suffit pas à le disculper. On peut d’ailleurs douter de la clarté de ses explications puisque la pièce dont se prévaut l’appelant mentionne que X1.________ a déclaré « avoir remis ses boulangeries à X3________ et X4________ en mars 2014 ». En ne s’acquittant pas des cotisations sociales pour ses employés durant la période visée – alors qu’il n’avait, de son propre aveu, pas encore remis son commerce –, X1.________ n’a donc pas simplement omis de verser les cotisations ou contributions, mais a éludé ses obligations au sens de l’article 87 al. 2 LAVS. Bien que le montant des cotisations dues n’ait été fixé que plus tard (précisément en raison des carences de X1________ et des époux X3________ et X4________), on ne peut pas en déduire qu’il n’y aurait eu aucun résultat matériel. Au contraire, on doit retenir que X1________ est effectivement parvenu à éluder son obligation et que c’est uniquement parce que les différentes institutions lui ont demandé de rendre des comptes qu’il s’est mis à collaborer.

5. a) Les infractions aux articles 87 LAVS, 76 LPP et 112 LAA sont des infractions intentionnelles qui peuvent être commises par dol éventuel. Il y a dol éventuel lorsque l’auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, même s’il ne le souhaite pas, parce qu’il s’en accommode pour le cas où il se produirait. Celui qui agit par négligence consciente envisage lui aussi l’avènement du résultat dommageable comme possible. Il ne se distingue de celui qui agit par dol éventuel que parce que, faisant preuve d’une imprévoyance coupable, il escompte que ce résultat – qu’il refuse – ne se produira pas (notamment ATF 119 IV 1 cons. 5a). La différence se situe donc sur le plan de la volonté et non de la conscience, puisque l’auteur prévoit dans les deux cas de figure la possibilité que les conséquences se réalisent. Mais, dans le cas du dol éventuel, l’auteur accepte le résultat s’il se produit, alors qu’il compte qu’il ne se produira pas dans le cas de la négligence consciente. L’intention doit porter sur tous les éléments constitutifs de l’infraction tels qu’ils sont définis par la disposition légale.

b) L’appelant fait valoir qu’il a, dans toute la mesure du possible, renseigné utilement les caisses compétentes au sujet du transfert des employés, participé à la procédure d’enquête, attendu que la situation soit éclaircie par les rapports de l’OFCO, procédé aux déclarations de salaires pour l’exercice 2013 auprès de la Caisse G.________ et renseigné la Caisse H.________ dans le cadre de la procédure pendante par-devant le Tribunal administratif fédéral. Il relève également qu’il s’acquitte depuis plusieurs années des arriérés de cotisations dues par A.________ Sàrl pour l’exercice 2012 et qu’il a, à ce jour, payé plus de 105'000 francs. Selon lui, ces éléments montrent qu’à aucun moment, il n’a voulu ni même envisagé d’éluder ses obligations ou celles de A.________ Sàrl.

c) Si X1________ a certes collaboré, après coup, à l’enquête menée par l’OFCO pour démêler une situation présentée comme complexe, il est constant qu’il restait employeur, à tout le moins pour les trois premiers mois de l’année 2013, et que ce sont – entre autres – ses propres carences qui ont rendu la correcte détermination des obligations des uns et des autres si difficile. Or, on ne voit pas ce qui autorisait X1________ à penser qu’il pouvait s’abstenir de continuer à déclarer ses employés et à payer les cotisations sociales dues, à tout le moins jusqu’en février 2013, en laissant planer un doute quant à la personne responsable desdits versements (alors même qu’il n’a jamais prétendu que la reprise serait intervenue avant mars 2013). Comme l’a retenu le tribunal de police, à supposer que X1________ n’ait pas agi intentionnellement, il y a ainsi lieu de retenir qu’il a agi par dol éventuel, puisqu’il ne s’est pas acquitté des cotisations sociales alors même qu’il savait que celles-ci étaient dues, pour la période du 1er janvier au 28 mars 2013, et qu’il a ainsi accepté de violer les articles 87 al. 2 LAVS, 70 LAI et 6 LACI.

d) En ce qui concerne J.________ et I.________, pour la période postérieure au 28 février 2013, X1________ connaissait également ses obligations d’employeur. En omettant de les annoncer à une caisse AVS, X1________ a éludé l’obligation de payer les cotisations obligatoires. Là encore, même à supposer qu’il n’ait pas agi dans le dessein de ne pas s’acquitter des charges sociales, il y aurait tout de même lieu de retenir qu’il a agi par dol éventuel, puisqu’il ne s’est pas acquitté des cotisations sociales alors même qu’il savait que celles-ci étaient dues, acceptant d’enfreindre les articles 87 al. 2 LAVS, 70 LAI et 6 LACI.

e) Les considérations qui précèdent valent également pour l’article 76 al. 2 LPP (dont le contenu est similaire à l’article 87 al. 2 LAVS) et, s’agissant de I.________, qui était en arrêt maladie du 1er février au 30 avril 2013 et a repris le travail le 1er mai 2013, demeurant ainsi sous contrat avec A.________ Sàrl jusqu’au 30 avril 2013, pour l’infraction à l’article 112 al. 1 LAA (dont le contenu est également similaire à l’article 87 al. 2 LAVS).

6. X1________ estime enfin qu’il n’y a pas eu de sommation, de sorte qu’il doit être libéré de toute prévention pour ce motif également. Sur ce point, il invoque la directive de l’OFAS et une auteure de doctrine (Weissbrodt).

b) La directive de l’OFAS mentionne qu’« en général », la caisse ne doit recourir à une dénonciation pénale que si les autres moyens (sommation, poursuite) sont restés infructueux (directive de l’OFAS, n. 9001). Dans la contribution citée par l’appelant (Weissbrodt, op. cit., p. 421), l’auteure indique, au sujet de l’article 87 al. 2 LAVS, que « la poursuite de cette infraction présuppose qu’une procédure de sommation préalable ait eu lieu », en se référant (note de bas de page 50) à l’ouvrage de Valterio, p. 761. Pour affirmer qu’une procédure préalable de sommation doit avoir eu lieu pour qu’une peine soit prononcée, Valterio se réfère à l’ATF 122 IV 270 cons. 2b et à la référence citée (cf. n. 2797 et note de bas de page 3537). Or, d’une part, l’ATF auquel se réfère Valterio concerne uniquement l’article 87 al. 3 LAVS, soit un détournement de cotisations (ATF 122 IV 270 cons. 2b, JT 1998 IV p. 84), et, d’autre part, la référence citée à la fin du considérant en question (et à laquelle Valterio renvoie donc également) est l’ATF 80 IV 184 cons. 1c (JT 1956 IV 229). Dans ce dernier arrêt (cité par le tribunal de police à l’appui de son raisonnement), le Tribunal fédéral a effectivement jugé que l’observation de la procédure de sommation apparaissait comme une condition préalable de la répression de l’infraction visée par l’article 87 al. 3 LAVS. En revanche, s’agissant de l’article 87 al. 2 LAVS, les juges fédéraux ont indiqué ce qui suit : « [s]i la carence de l’employeur résulte d’indications fausses ou incomplètes, il tombe sous le coup de l’article 87 al. 2 LAVS, sans qu’une sommation soit nécessaire. Si, au contraire, son omission est due à une autre cause, et même si elle a duré des années, il apparaît équitable de lui donner dans ce cas également l’occasion, par une sommation et la fixation d’un délai supplémentaire de 10 à 20 jours, de se mettre en ordre avant de s’exposer à des sanctions pénales» (ATF 80 IV 184, cons. 1c).

Dans la mesure où la doctrine citée par l’appelant renvoie en définitive à cet ATF 80 IV 184, que la teneur de l’article 87 al. 2 LAVS n’a pas changé dans l’intervalle et que les juges fédéraux n’ont pas indiqué qu’il y aurait eu un changement de jurisprudence, on doit retenir, à l’instar du tribunal de police, qu’une sommation ne s’imposait pas forcément dans le cas d’espèce – sous l’angle de l’article 87 al. 2 LAVS – puisqu’il est précisément reproché aux prévenus d’avoir éludé leurs obligations en fournissant des indications fausses ou incomplètes.

Partant, le grief tiré de l’absence de sommation préalable doit être rejeté.

c) Au surplus, la Cour pénale constate que tant X1________ que X4________ ont déclaré s’être vu réclamer les arriérés de cotisations pour l’entreprise A.________ Sàrl (annexe D du rapport OFCO, p. 3 pour X1________ : « les différentes caisses sociales me réclamaient les arriérés de cotisations » et D. 146, R. 10 pour X4________ : « Nous recevions régulièrement des commandements de payer de la part de la caisse cantonale de compensation au nom de A.________ Sàrl pour non-paiement d’un montant d’environ 200'000 francs »). On peut en déduire que la dénonciation pénale n’a pas été la première démarche entreprise et que celle-ci a été précédée d’autres moyens, restés infructueux.

7. Vu ce qui précède, X1.________ doit être reconnu coupable de violation des articles 87 al. 2 LAVS, 70 LAI, 6 LACI, 76 al. 2 LPP et 112 al. 1 LAA. Les montants non déclarés ont été fixés par le tribunal de police sur la base des rapports récapitulatifs détaillés établis par l’OFCO. Le montant qui n’a pas été déclaré à la Caisse G.________ est de 79’11.96 francs. Quant aux montants non déclarés à une caisse supplétive de prévoyance et une assurance-accident, ils sont de 41'483.86 francs, respectivement 34'659 francs. Sur ce point, la Cour pénale se réfère au jugement entrepris, soigneusement motivé (cons. 9c, 11c et 13c), qu’elle renonce à paraphraser (art. 82 al. 4 CPP ; cf. ATF 141 IV 244 cons. 1.2.3 ; arrêt du TF du 09.12.2016 [6B_23/2016] cons. 1).

Appel de X2________, X3________ et X4________

8. Les appelants estiment qu’il appartenait à A.________ Sàrl de verser les cotisations sociales et contestent avoir eu l’intention d’éluder leurs obligations. A cet égard, ils font valoir que le tribunal de police n’a pas suffisamment pris en compte les circonstances, à savoir les vaines promesses de X1________, la situation confuse régnant par sa faute et leurs efforts pour tenter de redresser la situation.

b) La question de savoir à qui il appartenait de veiller au paiement des cotisations sociales et à partir de quand a été traitée au considérant 3 ci-dessus. Tous les éléments qui y sont développés permettent de retenir, comme l'a fait l'autorité de première instance, que les appelants ont assumé la responsabilité du personnel de A.________ Sàrl dès le 1er mars 2013 et devaient, à ce titre, se préoccuper du respect des dispositions prévues par la législation sociale fédérale. Les appelants répondent donc des infractions commises dans la gestion de la Confiserie D.________, du 1er janvier 2012 au 31 décembre 2014, et de A.________ Sàrl, à compter du 1er mars 2013 pour cette dernière entreprise (respectivement à compter du 1er mai 2013 pour I.________).

c) En ce qui touche à l’aspect subjectif, il y a lieu de rappeler que X3________ établissait les fiches de salaire des employés de la Confiserie D.________ puis, dès le 1er mars 2013, celles des employés de A.________ Sàrl. Or, elle a clairement indiqué que les cotisations sociales des employés provenant de A.________ Sàrl n’étaient « pas son problème ». Elle a également indiqué que, lorsqu’elle établissait les fiches de salaire et qu’elle retenait des cotisations sociales, « c’était purement virtuel », précisant que X1________ avait toujours indiqué qu’il se chargerait des cotisations sociales. X2________ et X4________ étaient également au courant que les charges sociales étaient prélevées sur les différents salaires des employés de A.________ Sàrl, mais qu’elles n’étaient pas versées aux institutions. Tous deux ont également indiqué que X1________ s’était engagé, oralement, à payer les charges sociales. X1________ conteste avoir pris cet engagement. II admet que les appelants lui ont demandé de l’aide pour s’acquitter des charges sociales, en raison des dépenses auxquelles ils ont dû faire face pour l’achat de matériel, et affirme avoir refusé, faute pour les appelants de lui avoir fourni les justificatifs de ces factures.

Quelles que soient les discussions intervenues sur ce point, les appelants – qui étaient (et sont toujours) des professionnels de la branche – ne pouvaient ignorer que les cotisations sociales prélevées sur les salaires qu’ils payaient devaient être reversées aux caisses correspondantes. Ils ne pouvaient se fonder, pour ne pas assumer leurs obligations à ce titre, sur une vague promesse de leur partenaire commercial (fût-elle prouvée, ce qui n’est pas le cas). Par ailleurs, contrairement à ce qu’ils allèguent dans leur mémoire d’appel motivé, les appelants se sont rendu compte assez rapidement que l’accord commercial non écrit dont il avait été question avec X1.________ ne se réaliserait pas, puisque celui-ci n’avait pas investi d’argent, ne donnait plus de nouvelles depuis le mois de juin 2013 et ne s’acquittait d’aucune facture. Comme déjà mentionné, X4________ a en outre déclaré qu’ils recevaient régulièrement des commandements de payer de la part de la Caisse G.________ au nom de A.________ Sàrl pour non-paiement d’un montant d’environ 200'000 francs. Au vu de ces éléments, les appelants X2________, X4________ et X3________ auraient dû réagir et payer les cotisations des employés. Et cela même s’ils escomptaient, à terme, réclamer à X1________ les montants qu’ils estimaient leur être dus. En d’autres termes, le « montage juridico-financier » dénoncé, même s’il était avéré, ne permettrait pas de disculper les appelants, qui exploitaient les lieux, géraient l’ensemble du personnel et assumaient à ce titre des responsabilités. En ne s’exécutant pas, les appelants ont accepté l’éventualité que les cotisations de leurs employés ne soient pas payées. Par ailleurs, même si l’on peut concevoir que l’action dont ils ont été la cible par le syndicat Unia, en avril 2014, les ait fortement déstabilisés, ces évènements ne sont pas déterminants dans le cadre de la présente procédure. X2________, titulaire de l’entreprise individuelle la Confiserie D.________, X4________ et X3________, en tant que gérants de fait de la Confiserie D.________, et tous trois, en tant que gérants de fait de A.________ Sàrl, avaient des obligations, à l’égard de leurs employés et des institutions sociales, qu’ils connaissaient vu leur expérience.

Par leur comportement, les appelants ont éludé leurs obligations de payer les cotisations, dont les différents montants ont été arrêtés par le tribunal de police, sur la base de l’examen détaillé de l’OFCO. À supposer qu’ils n’aient pas agi avec le dessein d’éluder leurs obligations de payer les charges sociales, il y aurait quand même lieu de retenir qu’ils ont agi par dol éventuel, puisqu’ils ne se sont pas acquittés des cotisations sociales, alors même qu’ils étaient des professionnels et savaient que celles-ci étaient dues. Ils ont ainsi accepté de violer les articles 87 al. 2 LAVS, 70 LAI, 6 LACI, 76 al. 2 LPP et 112 al. 1 LAA.

9. a) Selon l’article 8 de la loi fédérale concernant des mesures en matière de lutte contre le travail au noir (Loi sur le travail au noir, LTN), les personnes et entreprises contrôlées sont tenues de fournir aux personnes chargées des contrôles les documents et renseignements nécessaires. Selon l’article 18 LTN, est puni de l’amende quiconque, intentionnellement, s’oppose aux contrôles visés aux articles 6 et 7 ou les entrave ou encore enfreint l’obligation de collaborer visée à l’article 8.

Aux termes de l’article 26 de la loi cantonale neuchâteloise sur l’emploi et l’assurance chômage (LEmpl), les employeurs contribuent à la lutte contre le travail illicite, notamment en donnant accès à leurs locaux et emplacements et en fournissant les documents et les renseignements nécessaires aux organes compétents. Une violation à la LEmpl est punissable de l’amende jusqu’à 40'000.00 francs (art. 75 al. 1 LEmpl).

b) Le tribunal de police a considéré que X2________, X4________ et X3________ avaient enfreint les articles 26 LEmpl et 8 LTN, en ne transmettant pas, entre le 15 décembre 2014 et le 1er avril 2015, à l’autorité compétente, à savoir à l’OFCO, qui en avait fait la demande, l’intégralité des documents et des renseignements sollicités en vue du contrôle de l’affiliation de ses employés aux assurances sociales obligatoires. Il résulte en effet du dossier et du rapport de l’OFCO que les appelants n’ont pas fourni les documents et les renseignements nécessaires aux organes compétents, raison pour laquelle il a été nécessaire de s’adresser aux différents employés après avoir comparé les informations obtenues auprès de différentes institutions et l’identité des employés présents le 3 avril 2014. Par conséquent, les conditions des articles 26 LEmpl et 8 LTN sont réalisées.

10. Vu ce qui précède, X2________, X4________ et X3________ ont violé les articles 87 al. 2 LAVS, 70 LAI, 6 LACI, 76 al. 2 LPP, 112 al. 1 LAA, 26 LEmpl et 8 LTN. Au total, compte tenu des périodes visées, ce sont des montants de 655'392 francs, respectivement 791'060.20 francs et 528'320 francs qui n’ont pas été annoncés par les appelants à la Caisse G.________, à une institution de prévoyance ainsi qu’à une assurance-accident. Sur ce point, on peut se référer au jugement entrepris, soigneusement motivé (cons. 9b, 11b et 13c), sans avoir à le paraphraser (art. 82 al. 4 CPP ; cf. ATF 141 IV 244 cons. 1.2.3 ; arrêt du TF du 09.12.2016 [6B_23/2016] cons. 1)

Sort des deux appels et fixation de la peine

11. a) Selon l’article 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

b) La culpabilité de l’auteur doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l’acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l’acte et son mode d’exécution. Du point de vue subjectif, sont pris en compte l’intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l’auteur. À ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l’auteur lui-même, à savoir les antécédents, la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l’acte et au cours de la procédure pénale (ATF 141 IV 61 cons. 6.1.1 et les références citées).

c) A teneur de l'art. 54 CP, si l'auteur a été directement atteint par les conséquences de son acte au point qu'une peine serait inappropriée, l'autorité compétente renonce à le poursuivre, à le renvoyer devant le juge ou à lui infliger une peine. Comme le rappelle la jurisprudence (cf. notamment arrêt du TF du 11.06.2019 [6B_515/2019] cons. 2.1), sont visées les conséquences directes de l'acte, à savoir celles qui sont survenues lors de l'exécution de l'acte ou sont étroitement liées au résultat de l'acte. L'auteur est directement atteint par les conséquences de son acte s'il a subi des atteintes physiques – par exemple s'il a été blessé lors de l'accident qu'il a provoqué – ou psychiques – comme celles qui affectent une mère de famille devenue veuve par suite de l'accident de la circulation qu'elle a causé (ATF 119 IV 280 cons. 2b ; arrêt du TF du 20.02.2015 [2C_508/2014] cons. 7). En revanche, les désagréments dus à l'ouverture d'une instruction pénale, le paiement de frais de procédure, la réparation du préjudice, ainsi que la dégradation de la situation financière, le divorce ou le licenciement consécutifs à l'acte délictueux ne constituent que des conséquences indirectes de l'infraction, sans pertinence au regard de l'art. 54 CP (cf. ATF 117 IV 245 cons. 2a).

d) Le principe de célérité consacré par l’article 5 CPP constitue l’une des facettes de l’interdiction du déni de justice et de la garantie d’un procès équitable au sens des articles 6 CEDH, 14 du pacte ONU 2 et 29 al. 1 Cst. féd. La célérité d’une procédure pénale, telle que réclamée par les articles 5 CPP, 5 § 4 CEDH et 31 al. 4 Cst. féd., dépend des circonstances d’espèce (complexité de l’affaire, comportement du prévenu, enjeu de la procédure notamment) ; une violation du principe ne peut être retenue qu’en cas de manquement particulièrement grave, faisant au surplus apparaître que l’autorité de poursuite n’est plus en mesure de conduire la procédure à chef dans un délai raisonnable (voir par exemple l’arrêt du TF du 07.06.2011 [1B_249/2011], citant l’ATF 128 I 249). Le caractère raisonnable du délai s’apprécie selon les circonstances particulières de la cause, eu égard notamment à la complexité de l’affaire, à l’enjeu du litige pour l’intéressé, à son comportement ainsi qu’à celui des autorités compétentes (ATF 135 I 265 ; 130 I 312). A cet égard, il appartient au justiciable d’entreprendre ce qui est en son pouvoir pour que l’autorité fasse diligence, que ce soit en l’invitant à accélérer la procédure ou en recourant, le cas échéant, pour retard injustifié (ATF 130 I 312). Enfin, on ne saurait reprocher à l’autorité quelques temps morts, qui sont inévitables dans une procédure. Lorsqu’aucun d’eux n’est d’une durée vraiment choquante, c’est l’appréciation d’ensemble qui prévaut. Des périodes d’activité intense peuvent donc compenser le fait que le dossier a été laissé momentanément de côté en raison d’autres affaires (ATF 130 IV 54). La violation du principe de célérité peut entraîner des conséquences sur le plan de la sanction, sous la forme d’une réduction de la peine, voire d’une exemption de toute peine (Roth, in CR – CPP, n°24 ad art. 5 avec les références).

e) En l’espèce, le tribunal a considéré qu’une peine de 150 jours-amende (avec sursis pendant deux ans) sanctionnait de manière adéquate la culpabilité des prévenus X2________, X4________ et X3________. La peine de X1________ a été fixée à 20 jours-amende, également avec sursis pendant deux ans. Les appelants estiment que la peine prononcée contre eux est excessive, vu les circonstances et en comparaison de celle infligée à X1________. Sur ce point, bien que l’autorité de première instance ne le dise pas expressément, on comprend que la peine fixée tient compte de la période pendant laquelle les infractions ont été commises – période qui est sensiblement plus longue en ce qui concerne les appelants – et donc également des montants non déclarés, qui sont au moins huit fois supérieurs pour les appelants. Il s’agit là de facteurs objectifs liés à la gravité de la lésion. Du point de vue subjectif, il faut relever que les appelants ont laissé la situation s’enliser, de mois en mois, et n’ont jamais voulu admettre l’évidence qu’ils assumaient des obligations en tant qu’employeurs (au sens de la LAVS), quand bien même leur partenaire commercial se désintéressait d’eux. Ils ont par ailleurs prélevé les cotisations sociales et affecté les montants correspondants à d’autres dépenses, alors qu’ils connaissaient la situation. Le fait que les appelants n’aient aucun antécédent, qu’ils aient bonne réputation et que les époux X3________ et X4________ aient continué à travailler dans leur branche, à R.________, constituent des éléments en leur faveur. D’un autre côté, il y a lieu de tenir compte du fait qu’ils ont peu collaboré, puisqu’il a été nécessaire de s’adresser aux employés directement pour déterminer la part de la masse salariale qui n’avait pas été déclarée. Tout bien considéré, même si l’intensité de la volonté délictuelle des appelants n’apparaît pas très importante et qu’ils ont été atteints (indirectement) par la situation, la Cour pénale considère que la peine fixée (ainsi que l’amende additionnelle) tenait compte des critères pertinents et sanctionnait adéquatement leur comportement, au moment du jugement de première instance. Il en va de même pour la fixation des jours-amende pour X2________, X4________ et X3________. Sur ces points, on peut dès lors sans autre se référer au jugement entrepris, sans avoir à le paraphraser (art. 82 al. 4 CPP ; cf. ATF 141 IV 244 cons. 1.2.3 ; arrêt du TF du 09.12.2016 [6B_23/2016] cons. 1). Il n’est pas justifié de réduire la sanction prononcée sur la base de l’article 54 CP, dès lors que les atteintes invoquées, à savoir la faillite de la Confiserie D.________, l’action du syndicat Unia et la décision de la famille de quitter le canton, ne constituent pas des conséquences directes des actes qui leur sont reprochés (à l’inverse des exemples cités ci-dessus [let. c] ; cf. arrêt du TF du 09.03.2005 [6P.184/2004] cons. 11.2). L’article 54 CP n'est donc pas applicable. En revanche, le laps de temps qui s’est écoulé entre le dépôt des déclarations d’appel, le 8 janvier 2018, et le jugement d’appel, rendu le 27 décembre 2019 presque deux ans après, n’est pas admissible. Même si le dossier de la cause est relativement volumineux, ni la complexité de l’état de fait ni les questions juridiques à examiner ne peuvent expliquer une telle durée. Saisie en janvier 2018, la Cour pénale aurait dû rendre son jugement au plus tard en fin d’année. Le 6 juin 2018, les appelants X2________, X4________ et X3________ ont précisé leurs réquisitions de preuve au vice-président de la Cour pénale qui a ensuite rendu son ordonnance de preuves le 1er novembre 2018. Les mémoires d’appels motivés ont ensuite été déposés les 14 et 15 janvier 2019. La Cour pénale n’a ensuite statué que le 27 décembre 2019. Il s’agit d’une violation du principe de célérité, qui doit avoir pour conséquence une réduction de la peine à prononcer. Pour mesurer l’effet de ce retard sur les peines, il faut aussi tenir compte de la mauvaise collaboration des prévenus qui n’ont pas transmis tous les documents demandés à l’OFCO. Le premier rapport de cet office date en effet du 15 avril 2015, alors qu’il faisait suite à une dénonciation de février 2014. Après une longue instruction, le dossier de la cause a été transmis au tribunal de police, le 4 mai 2017. Le jugement motivé a été rendu par le tribunal de police le 19 décembre 2017, sans retard. Entre les premiers contrôles du personnel effectués en avril 2014 dans les locaux des prévenus et le jugement d’appel rendu le 27 décembre 2019, il se sera écoulé cinq ans et huit mois. En l’espèce, la violation du principe de célérité a porté sur un retard d’un an dans le traitement de l’affaire, ce qui représente à peu près 1/5 de la durée de l’ensemble de la procédure. Une réduction de peine de 30 jours-amende paraît dès lors justifiée. La peine pour X2________, X4________ et X3________ sera donc ramenée à 120 jours-amende**.** Après avoir rappelé que la limite supérieure de la peine additionnelle ne doit pas excéder le 20% de la peine pécuniaire principale et que des exceptions sont envisageables en cas de peine de faible importance, pour éviter que la peine cumulée n’ait qu’une portée symbolique (Dupuis et al., op. cit., n. 32 ad art. 42 CP et les références citées), il semble équitable de réduire les peines additionnelles en proportion, à des amendes de 800 francs pour X2________, X4________ et X3________.

12. X1________, qui conclut à son acquittement, ne formule pas de grief indépendant s’agissant de la quotité de la peine prononcée. Dans la mesure où ses conclusions sont rejetées, l’acquittement réclamé n’est pas justifié. La Cour pénale considère en outre que la peine prononcée par le tribunal de police, soit une peine pécuniaire de 20 jours-amende, assortie du sursis pendant deux ans, tenait compte des critères pertinents et de la situation personnelle de l’intéressé, au moment du jugement. Il en va de même pour la fixation du jour-amende. Sur ces points, on peut dès lors sans autre se référer au jugement entrepris, sans avoir à le paraphraser (art. 82 al. 4 CPP ; cf. ATF 141 IV 244 cons. 1.2.3 ; arrêt du TF du 09.12.2016 [6B_23/2016] cons. 1). Dans le traitement de l’appel de X1.________, il y a également eu une violation du principe de célérité. Par identité de motifs, pour X1________, une réduction de peine de 5 jours-amende paraît justifiée. La peine sera donc ramenée à 15 jours-amende. La peine additionnelle sera elle aussi réduite proportionnellement, à 300 francs.

13. Compte tenu de ce qui précède, les appels sont partiellement admis.

14. Selon l’article 428 al. 1 CPP, les frais d'appel sont mis à la charge des parties dans la mesure où elles ont obtenu gain de cause ou succombé. Si l’autorité de recours rend elle-même une nouvelle décision, elle se prononce également sur les frais fixés par l’autorité inférieure (art. 428 al. 3 CPP).

En l’occurrence, le motif pour lequel les appelants ont obtenu partiellement gain de cause est lié au seul déroulement de la procédure d’appel – violation du principe de célérité – et non à l’admission de leurs griefs contre le jugement de première instance, il n’y a donc pas lieu de revoir les frais et indemnités du jugement de première instance.

Les frais de la cause sont arrêtés à 1'500 francs. Vu l’issue de la procédure, une part des frais d’appel de 4/10 sera mise à la charge des appelants X4________, X3________ et X2________, solidairement entre eux, et une autre de 4/10 à la charge de X1________. Le reste des frais (2/10) sera laissé à la charge de l’Etat.

Aux termes de l'article 429 al. 1 let. a CPP, si le prévenu est acquitté totalement ou en partie ou s'il bénéficie d'une ordonnance de classement, il a droit à une indemnité pour les dépenses occasionnées par l'exercice raisonnable de ses droits de procédure. Selon la jurisprudence (arrêt du TF du 06.05.2019 [6B_331/2019] cons. 3.1), l'indemnité couvre en particulier les honoraires d'avocat, à condition que le recours à celui-ci procède d'un exercice raisonnable des droits de procédure. L'Etat ne prend en charge les frais de défense que si l'assistance d'un avocat était nécessaire compte tenu de la complexité de l'affaire en fait ou en droit et que le volume de travail et donc les honoraires étaient ainsi justifiés. L'indemnité doit correspondre au tarif usuel du barreau applicable dans le canton où la procédure se déroule.

En l’espèce, si pour X1________, l’assistance d’un mandataire se justifiait, compte tenu des questions de fait et de droit à examiner, il n’a obtenu gain de cause sur aucun des griefs de son appel. Il n’obtient qu’une réduction de peine pour la violation du principe de célérité en procédure d’appel qui a été constatée d’office par la Cour pénale. Il n’a donc pas été acquitté, même de façon partielle. Les conditions pour l’octroi d’une indemnité au sens de l’article 429 CPP ne sont donc pas remplies.

En deuxième instance, aucune indemnité au sens de l’article 429 al. 1 let a CPP ne sera allouée à X4________, X3________ et X2________, compte tenu d’une part du sort de la cause et, d’autre part, de l’assistance judiciaire dont ils bénéficient. La rémunération de l’avocat d’office exclut en effet une indemnité supplémentaire fondée sur les articles 429 et 436 al. 2 CPP (ATF 138 IV 205).

Sur la base du mémoires d’honoraires produits par leur conseil, une indemnité d'avocat d'office d'un montant de 2’168 francs, frais, TVA et débours inclus, est allouée à Me N.________ pour la procédure d’appel. Cette indemnité sera entièrement remboursable par les appelants aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

**Par ces motifs,

LA COUR PENALE**

Vu pour X1.________ les articles 12, 87 al. 2 LAVS, 70 LAI, 6 LACI, 76 al. 2 LPP, 112 al. 1 LAA et 428 CPP,

Vu pour X2________, X4________ et X3________ les articles 12, 87 al. 2 LAVS, 70 LAI, 6 LACI, 76 al. 2 LPP, 112 al. 1 LAA, 26 LEmpl, 8 LTN et 428 CPP,

I. L’appel de X2________, X4________ et X3________ est rejeté.

II. En conséquence, les chiffres 4, 5, 10, 11, 16 et 17 du jugement rendu le 4 mars 2019 par le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers sont réformé, comme suit :

4. Condamne X2________ à 120 jours-amende à CHF 48.00 le jour (soit CHF 5’760.00 au total), avec sursis pendant deux ans.

5. Condamne la même à une amende de CHF 800.00 à titre de peine additionnelle et pour la contravention, la peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif de cette amende étant fixée à 10 jours.

10. Condamne X4________ à une peine de 120 jours-amende à CHF 10.00 le jour (soit CHF 1’200.00 au total), avec sursis pendant deux ans.

11. Condamne le même à une amende de CHF 800.00 à titre de peine additionnelle et pour la contravention, la peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif de cette amende étant fixée à 10 jours.

16. Condamne X3________ à une peine de 120 jours-amende à CHF 10.00 le jour (soit CHF 1’200.00 au total), avec sursis pendant deux ans.

17. Condamne la même à une amende de CHF 800.00 à titre de peine additionnelle et pour la contravention, la peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif de cette amende étant fixée à 10 jours

III. L’appel de X1________ est partiellement admis.

IV. En conséquence, les chiffres 22 et 23 du jugement rendu le 4 mars 2019 par le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers sont réformés, comme suit :

22. Condamne X1________ à une peine de 15 jours-amende à CHF 324.00 le jour (soit CHF 4’860.00), avec sursis pendant 2 ans.

23. Condamne le même à une amende de CHF 300.00 à titre de peine additionnelle, la peine privative de liberté de substitution en cas de non-paiement fautif de cette amende étant fixée à 4 jours.

V. Les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 1’500 francs, sont mis par 600 francs à la charge de X1________ et par 600 francs à la charge de X2________, X4________ et X3________, solidairement entre eux.

VI. L’indemnité d’avocat d’office due à Me N.________ est arrêtée à 2’168 francs, frais, débours et TVA compris. Elle sera entièrement remboursable par X2________, X4________ et X3________, solidairement entre eux, aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP.

VII. Le présent jugement est notifié à X1________, par Me O.________, à X2________, X4________ et X3________, par Me N.________, au ministère public, parquet régional de La Chaux-de-Fonds (MP.2015.1739) et au Tribunal du Littoral et du Val-de-Travers (POL.2014.480).

Neuchâtel, le 27 décembre 2019

Art. 1121LAA

1 Est puni d’une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu’une infraction plus grave selon une autre loi n’ait été commise, quiconque, intentionnellement:

a. par des indications fausses ou incomplètes ou d’une autre manière, se dérobe, partiellement ou totalement, à ses obligations en matière d’assurance ou de primes;

b. en qualité d’employeur, retient les primes sur le salaire d’un travailleur mais les détourne de leur affectation;

c. en qualité d’organe d’exécution, viole ses obligations, notamment celle de garder le secret, ou abuse de sa fonction au détriment d’un tiers, pour se procurer un avantage ou pour procurer un avantage illicite à un tiers;

d. en qualité d’employeur ou de travailleur, contrevient aux prescriptions sur la prévention des accidents et des maladies professionnels, mettant ainsi gravement en danger d’autres personnes.

2 Est puni de l’amende, à moins qu’une infraction plus grave selon une autre loi n’ait été commise, quiconque, par négligence, contrevient, en qualité d’employeur ou de travailleur, aux prescriptions sur la prévention des accidents et des maladies professionnels, mettant ainsi gravement en danger d’autres personnes.

3 Est puni de l’amende quiconque, intentionnellement:

a. fournit, en violation de son obligation de renseigner, des renseignements inexacts ou refuse de fournir des renseignements;

b. ne remplit pas les formulaires prescrits ou y porte des indications non véridiques;

c. en qualité de travailleur, contrevient aux prescriptions sur la prévention des accidents et des maladies professionnels sans mettre en danger d’autres personnes.

4 Si, dans les cas visés à l’al. 3, l’auteur agit par négligence, il est puni d’une amende de 5000 francs au plus.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 25 sept. 2015 (Assurance-accidents et prévention des accidents), en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 4375; FF 2008 4877, 2014 7691).

Art. 70LAI

Dispositions pénales

Les art. 87 à 91 de la LAVS1 sont applicables aux personnes qui violent les dispositions de la présente loi d’une manière qualifiée dans les articles précités.

1 RS 831.10

Art. 87LAVS

Délits

Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu, pour lui-même ou pour autrui, sur la base de la présente loi, une prestation qui ne lui revient pas,

celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé, en tout ou en partie, l’obligation de payer des cotisations,

celui qui, en sa qualité d’employeur, omet de s’affilier à une caisse de compensation et de décompter les salaires soumis à cotisation de ses salariés dans le délai fixé par le Conseil fédéral en vertu de l’art. 14,1

celui qui, en sa qualité d’employeur, aura versé à un salarié des salaires dont il aura déduit les cotisations et qui, au lieu de payer les cotisations salariales dues à la caisse de compensation, les aura utilisées pour lui-même ou pour régler d’autres créances,2

celui qui n’aura pas observé l’obligation de garder le secret ou aura, dans l’application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu’organe ou que fonctionnaire ou employé au détriment de tiers ou pour son propre profit,

celui qui aura manqué à son obligation de communiquer (art. 31, al. 1, LPGA3),4

celui qui, en sa qualité de réviseur ou d’aide-réviseur aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent lors d’une révision ou d’un contrôle, ou en rédigeant ou présentant le rapport de révision ou de contrôle,

celui qui aura utilisé systématiquement le numéro AVS sans y être autorisé,5

sera puni d’une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus, à moins qu’il ne s’agisse d’un crime ou d’un délit frappé d’une peine plus lourde.6

1 Introduit par le ch. II 1 de la LF du 17 mars 2017, en vigueur depuis le 1er janv. 2018 (RO 2017 5521; FF 2016 141).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).

3 RS 830.1

4 Introduit par l’annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 2006 (5e révision AI), en vigueur depuis le 1er janv. 2008 (RO 2007 5129; FF 2005 4215).

5 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d’assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).

6 Nouvelle teneur du dernier alinéa selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006 (Nouveau numéro d’assuré AVS), en vigueur depuis le 1er déc. 2007 (RO 2007 5259; FF 2006 515).

Art. 76 LPP

Délits

Celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura obtenu de l’institution de prévoyance ou du fonds de garantie, pour lui-même ou pour autrui, une prestation qui ne lui revient pas,

celui qui, par des indications fausses ou incomplètes, ou de toute autre manière, aura éludé l’obligation de payer des cotisations ou des contributions à une institution de prévoyance ou au fonds de garantie,

celui qui, en sa qualité d’employeur, aura déduit des cotisations du salaire d’un travailleur sans les affecter au but auquel elles étaient destinées,1

celui qui n’aura pas observé l’obligation de garder le secret ou aura, dans l’application de la présente loi, abusé de sa fonction en tant qu’organe, fonctionnaire ou employé, au détriment de tiers ou à son propre profit,

celui qui, en tant que titulaire ou membre d’un organe de contrôle, ou en tant qu’expert agréé en matière de prévoyance professionnelle, aura gravement enfreint les obligations qui lui incombent en vertu de l’art. 53,

celui qui aura mené des affaires non autorisées pour son propre compte, aura contrevenu à l’obligation de déclarer en fournissant des indications inexactes ou incomplètes, ou desservi grossièrement de toute autre manière les intérêts de l’institution de prévoyance,2

celui qui n’aura pas communiqué les avantages financiers ou les rétrocessions liés à l’administration de la fortune ou les aura gardés pour lui, à moins qu’ils ne soient indiqués expressément à titre d’indemnité et chiffrés dans le contrat d’administration de la fortune,3

sera puni, à moins qu’il ne s’agisse d’un délit ou d’un crime frappé d’une peine plus lourde par le code pénal4, de l’emprisonnement pour six mois au plus ou d’une amende de 30 000 francs au plus.5

1 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. I de la LF du 3 oct. 2003 (1re révision LPP), en vigueur depuis le 1er janv. 2005 (RO 2004 1677; FF 2000 2495).

2 Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars 2010 (Réforme structurelle), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 3393; FF 2007 5381).

3 Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars 2010 (Réforme structurelle), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 3393; FF 2007 5381).

4 RS 311.0

5 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. I de la LF du 3 oct. 2003 (1re révision LPP), en vigueur depuis le 1er janv. 2005 (RO 2004 1677; FF 2000 2495).