Diffamation (art. 173 CP). Calomnie (art. 174 CP). infraction commise sous forme de publication (art. 28 CP).

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N° dossier: CPEN.2016.39

Autorité: CPEN

Date décision: 17.11.2016

Publié le: 30.01.2017

Revue juridique: RJN 2016, P.321

Titre: Diffamation (art. 173 CP). Calomnie (art. 174 CP). infraction commise sous forme de publication (art. 28 CP).

Résumé:

**Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective, selon la signification qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer. Selon la jurisprudence, un texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble. Jeter sur quelqu’un le soupçon d'un comportement malhonnête constitue une atteinte à l’honneur (ATF 132 IV 112 cons. 2.2 ; ATF 119 IV 44 cons. 2b). Il n'est pas nécessaire d'avancer des actes pénalement répréhensibles et il suffit d'alléguer des faits qui rendent méprisable la personne visée (cons. 3c).

Dans le cas d’un jugement de valeur mixte, c’est la réalité du fait ainsi allégué qui peut faire l’objet des preuves libératoires de l’article 173 CP ou dont la fausseté doit être établie dans le cadre de l’article 174 CP (cons. 3e).

Conditions pour invoquer des preuves libératoires (cons. 5).

Le prévenu admis à apporter la preuve libératoire a le choix entre fournir la preuve de la vérité ou la preuve de la bonne foi (cons. 6).**

Articles de loi:

Art. 10 CEDH Art. 11 CEDH Art. 28 CP/2002 Art. 173 CP/2002 Art. 174 CP/2002 Art. 16 CST.F/1999 Art. 28 CST.F/1999 Art. 21 LEMPL

B. Sàrl est une société à responsabilité limitée active dans le canton de Neuchâtel. A. en est l’unique associé-gérant, avec signature individuelle.

D., né en 1992, et E., né en 1993, ont été engagés par l’entreprise B. Sàrl en septembre et octobre 2011, sur la base de contrats de formation d’une durée d’une année, pour un salaire mensuel brut de 2'000 francs, versé treize fois l’an. Leurs contrats ont été résiliés pour des motifs économiques avec effet au 30 juin 2012.

Au printemps 2012, D. et E., alors encore employés de la société B. Sàrl, ont consulté le syndicat UNIA pour connaître leurs droits. F., ex-employé de B. Sàrl et membre du syndicat UNIA, les a assistés dans leurs démarches.

X., Z. et Y. travaillent en diverses qualités pour ce syndicat. En mai 2012, ils ont décidé de décerner « la palme d'or du mauvais employeur » – action syndicale pratiquée depuis 2010 – à l’entreprise B. Sàrl.

Le 6 juin 2012, une invitation a été envoyée à la presse régionale et un rassemblement a eu lieu le lendemain au siège de l'entreprise B. Sàrl, en présence de quelques délégués syndicaux et de journalistes. A cette occasion, un document détaillant les raisons de l’octroi de la palme d’or à l’entreprise B. Sàrl a été distribué aux personnes présentes.

Le 8 juin 2012, la presse régionale a relayé les affirmations contenues dans ce document, ainsi que des déclarations faites par des délégués syndicaux à l’occasion du point presse.

Le 25 juin 2012, B. Sàrl et A. ont déposé plainte pénale pour diffamation et/ou calomnie, voire contrainte auprès du ministère public de Neuchâtel. Invités par la procureure à préciser quelles personnes étaient visées par la plainte, les plaignants ont indiqué qu’il s’agissait en premier lieu des signataires du document relatif à la palme d’or, à savoir les syndicalistes X., Z. et Y., mais également F., « employé licencié qui a[vait] porté à la connaissance du syndicat UNIA des accusations mensongères, ainsi que D. et E., anciens employés qui [avaient] alimenté le conflit ». La presse s’est fait l’écho de la procédure judiciaire initiée par les plaignants.

Par acte d’accusation du 19 septembre 2014, X., Z. et Y. ont été renvoyés devant le tribunal de police pour infractions aux articles 173 CP (diffamation), éventuellement 174 CP (calomnie).

Par acte d'accusation du 19 septembre 2014, F., D., E. (tous trois ex-employés de B. Sàrl) ont également été renvoyés devant le tribunal de police. En substance, il leur était reproché d'avoir déclaré au syndicat UNIA que leur ancien employeur pratiquait la sous-enchère salariale, jetant ainsi le discrédit sur lui et portant atteinte à son honneur et à sa considération.

Le 4 décembre 2015, les plaignants ont déposé des conclusions civiles.

Dans son jugement du 14 janvier 2016, le Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz a acquitté les anciens employés de B. Sàrl (F., D. et E.), relevant que le fait de consulter un mandataire pour connaître ses droits et lui exposer ses conditions de travail ne pouvait être sanctionné par les articles 173 et 174 CP. S’agissant des représentants du syndicat, le tribunal de police a estimé que le contenu du document qu’ils avaient rédigé et distribué à la presse à l’occasion de l’action du 7 juin 2012 était manifestement attentatoire à l’honneur des plaignants. L’autorité de première instance a considéré que les prévenus devaient toutefois être autorisés à prouver leurs allégations, au sens de l’article 173 al. 2 CP, dès lors que l’admission à la preuve constituait la règle et qu’ils n'avaient pas agi sans motif suffisant, mais dans le cadre d'une action syndicale. Dans la mesure où la liberté syndicale était reconnue par la constitution (art. 28 Cst.), on devait ainsi admettre que les conditions pour refuser l'admission à la preuve n’étaient pas réunies. S’agissant de la première partie des déclarations, à savoir celles dénonçant une forme de dumping salarial, le premier juge a estimé que les prévenus étaient parvenus à apporter la preuve de l’allégation selon laquelle, en substance, les plaignants pratiquaient la sous-enchère salariale. En effet, si un salaire de 2'000 francs pouvait être admissible – pour autant qu'il s'agisse vraiment de formation et non de contrats de travail ordinaires déguisés – l’instruction avait montré qu’en l’espèce, les salaires versés à D. et E. n’étaient pas justifiés par des objectifs de formation.

S’agissant des deux dernières affirmations contenues dans la communication transmise à la presse et également publiée sur le site internet du syndicat, le tribunal de police a considéré qu’elles étaient fausses et que les prévenus s’étaient rendus coupables de diffamation.

En application de l’article 126 al. 2 CPP, le tribunal a renvoyé les plaignants à agir selon la voie civile s’agissant de leurs prétentions en perte de gain et en réparation du tort moral.

Les appelants X., Z. et Y. concluent à leur acquittement, sous suite de frais et dépens, des préventions de calomnie, éventuellement de diffamation.

B. Sàrl et son associé gérant, A., invoquent une violation de l’article 173 ch. 3 CP et de l’article 181 CP, en relation avec l’article 22 CP (tentative de contrainte). (résumé)

Extrait des considérants :

3. a) Aux termes de l'article 173 ch. 1 CP, se rend coupable de diffamation celui qui, en s’adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ou celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon.

b) Selon l'article 174 ch. 1 CP, se rend coupable de calomnie celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s’adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l’honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération, ainsi que celui qui aura propagé de telles accusations ou de tels soupçons, alors qu’il en connaissait l’inanité.

c) Ces deux dispositions protègent la réputation d'être une personne honorable, c'est-à-dire de se comporter comme une personne digne a coutume de le faire selon les conceptions généralement reçues (ATF 132 IV 112 cons. 2.1 ; ATF 128 IV 53 cons. 1a). Il faut donc que l'atteinte fasse apparaître la personne visée comme méprisable (ATF 137 IV 313 cons. 2.1.1 ; ATF 119 IV 44 cons. 2a). En revanche, la réputation relative à l'activité professionnelle ou au rôle joué dans la communauté n'est pas pénalement protégée; il en va ainsi des critiques qui visent comme tel l'homme de métier, l'artiste, le politicien, même si elles sont de nature à blesser et à discréditer (ATF 119 IV 44 cons. 2a). L’honneur n’étant pas un concept se rattachant exclusivement à la personne humaine, les personnes morales de droit privé sont aussi titulaires de ce droit. L’attaque doit se faire à l’encontre de l’activité sociale de la société et non pas uniquement des individus qui agissent pour celle-ci (Dupuis et al., Petit commentaire, Code pénal, 2012, n. 11 ad remarques préliminaires aux art. 173 à 178 CP et les références citées). Pour apprécier si une déclaration est attentatoire à l'honneur, il faut se fonder non pas sur le sens que lui donne la personne visée, mais sur une interprétation objective, selon la signification qu'un destinataire non prévenu doit, dans les circonstances d'espèce, lui attribuer (ATF 137 IV 313 cons. 2.1.3). Selon la jurisprudence, un texte doit être analysé non seulement en fonction des expressions utilisées, prises séparément, mais aussi selon le sens général qui se dégage du texte dans son ensemble (ATF 137 IV 313 cons. 2.1.3). Jeter sur quelqu’un le soupçon d'un comportement malhonnête constitue une atteinte à l’honneur (ATF 132 IV 112 cons. 2.2 ; ATF 119 IV 44 cons. 2b). Il n'est pas nécessaire d'avancer des actes pénalement répréhensibles et il suffit d'alléguer des faits qui rendent méprisable la personne visée. Ainsi, l’article de presse suggérant que des personnes ont isolé et profité de la faiblesse d’une personne âgée afin d’obtenir de l’argent de sa part décrit un comportement contraire à l’honneur. Le but d’une telle contribution est de susciter chez le lecteur un sentiment d'indignation ou de révolte (ATF 117 IV 27 cons. 2d).

d) Tant la diffamation que la calomnie sont des infractions intentionnelles (Corboz, Les infractions en droit suisse, vol. I, 3e éd., 2010, n. 48 ad art. 173 CP et n. 11 ad art. 174), la seconde se distinguant de la première en ce sens qu'un élément subjectif supplémentaire doit être réalisé, à savoir que l'auteur sait – le dol éventuel n'est pas suffisant – que le fait qu'il allègue est faux (Corboz, op. cit., n. 1 ad art. 174 CP; Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, 3e éd., 2007, n. 1.1 ad art. 174 CP). La connaissance de la fausseté doit exister au moment de la communication. La preuve de cet élément subjectif spécifique (la connaissance de la fausseté de l’allégation) incombe à l'accusation; il s'agit d'une connaissance stricte (arrêt du TF du 21.10.2010 [6B_506/2010] cons. 3.1.3 et les références citées). Si elle ne peut pas être prouvée, il faut examiner s’il y a lieu de retenir la diffamation (Corboz, op. cit., n. 14 ad art. 174 CP). Du point de vue subjectif, la diffamation suppose que l'auteur ait eu conscience du caractère attentatoire à l'honneur de ses propos et qu'il les ait proférés néanmoins; il n'est pas nécessaire qu'il ait eu la volonté de blesser la personne visée (ATF 119 IV 44 cons. 2b ; ATF 105 IV 118 cons. b).

e) Les opinions sont protégées pour elles-mêmes, même si elles ne correspondent pas à la vérité, car, par définition, elles ne se prêtent pas à une démonstration de véracité (arrêt du TF du 07.05.2012 [1C_9/2012] cons. 2.1 et la référence citée). Alors que la diffamation et la calomnie supposent une allégation de fait, un jugement de valeur négatif, adressé à des tiers ou à la victime, est une manifestation directe de mésestime ou de mépris, au moyen de mots blessants, de gestes ou de voies de fait. Simple appréciation, le jugement de valeur n’est pas susceptible de faire l’objet d’une preuve quant à son caractère vrai ou faux. Si l'on ne discerne qu'un jugement de valeur offensant, la diffamation est exclue et il faut appliquer la disposition réprimant l'injure (art. 177 CP), qui revêt un caractère subsidiaire (arrêt du TF du 23.03.2016 [6B_6/2015] cons. 2.2). Les opinions, commentaires et jugements de valeur sont admissibles pour autant qu'ils apparaissent soutenables en fonction de l'état de fait auquel ils se réfèrent (arrêt du TF du 03.10.2013 [5A_170/2013] cons. 3.4.2). La frontière entre l’allégation de faits et le jugement de valeur n’est pas toujours claire : l’allégation de faits peut très bien contenir un élément d’appréciation et un jugement de valeur peut aussi se fonder sur des faits précis. Lorsque le jugement de valeur et l’allégation de faits sont liés, on parle de jugement de valeur mixte. Dans cette hypothèse, c’est la réalité du fait ainsi allégué qui peut faire l’objet des preuves libératoires de l’article 173 CP ou dont la fausseté doit être établie dans le cadre de l’article 174 CP (arrêt du TF du 14.02.2013 [6B_498/2012] cons. 5.3.1).

f) Dans le cadre d’un débat politique, l’atteinte à l’honneur ne doit être admise qu’avec retenue, et, en cas de doute, elle doit être niée. La liberté d’expression indispensable à la démocratie implique en effet que les acteurs de la lutte politique acceptent de s’exposer à une critique, parfois violente, de leurs opinions (arrêt du TF du 16.09.2011 [6B_143/2011] cons. 2.1.4; Favre/Pellet/Stoudmann, op. cit., n. 1.13 ad art. 173 CP).

4. a) En l’espèce, le premier juge a retenu que le texte distribué lors de l’action syndicale du 7 juin 2012 portait atteinte à la réputation et à l’honneur des plaignants. Qu’on l’appréhende sous l’angle de l’article 173 ou 174 CP, le contenu du document en question s’avère en effet attentatoire à l’honneur des intéressés. L’ensemble du texte, selon le sens général qui s’en dégage, accompagné du titre « palme d’or du mauvais employeur » et des « * critères de sélection* » présente l’employeur comme intéressé et sans scrupules, n’hésitant pas à diriger son entreprise au mépris des droits élémentaires des travailleurs : les « raisons principales de ce choix », listées dans ce document, sont notamment le versement de salaires inacceptables (« de misère ») sous prétexte de formation, le recrutement abusif de main-d’œuvre bon-marché à l’étranger et l’obligation imposée à certains employés d’acheter, à leurs propres frais, les outils nécessaires à l’exécution de leurs tâches. Même si les plaignants ne sont pas expressément accusés d’avoir commis des actes pénalement répréhensibles, l’entreprise B. Sàrl y est dépeinte comme un employeur méprisable et particulièrement cupide, exploitant certains de ses employés. Or, dans la mesure où le non-respect de conditions salariales minimales peut, à certaines conditions, réaliser l’infraction d’usure (cf. arrêt du TF du 14.02.2013 [6B_498/2012] cons. 5.3.8), c’est à juste titre que le premier juge a considéré que le document litigieux comprenait l’affirmation de comportements contraires à l’honneur. Par ailleurs, si l’opinion selon laquelle l’employeur est « mauvais » – au point de mériter une distinction – constitue bien un jugement de valeur, ce jugement se fonde en l’espèce sur des faits précis, énumérés dans le document distribué à la presse à l’occasion de l’action du 7 juin 2012 et publié sur le site internet du syndicat. Contrairement à ce que soutiennent les prévenus, ces exemples décrivent bien des agissements incorrects et malhonnêtes et ne constituent donc pas de simples jugements de valeur échappant à la sanction pénale. Les prévenus ont d’ailleurs admis que leur action visait à stigmatiser le comportement d’un employeur, dont les pratiques (notamment salariales) étaient jugées comme particulièrement choquantes du point de vue du syndicat. Comme dans l’arrêt précité (ATF 117 IV 27 cons. 2d), l’effet escompté (et obtenu) était ainsi de susciter un sentiment d'indignation ou de révolte contre cette entreprise et son dirigeant, en décrivant des agissements indignes d’un employeur respectable.

b) Au demeurant, cette action – visant sans préalable une entreprise inconnue jusque-là – ne s’est pas déroulée dans le cadre d’un véritable débat politique ou d'une polémique syndicale, qui aurait justifié qu’une atteinte à l’honneur ne soit admise qu’avec retenue (sur cette question, cf. également cons. 7 infra). Enfin, contrairement à ce qui prévalait dans l’arrêt invoqué par les prévenus (arrêt du TF du 28.02.2006 [6S.504/2005]), les propos incriminés ne portent pas seulement atteinte à la considération dont jouit la société dans ses activités professionnelles : les termes employés mettent en cause l’honorabilité des plaignants, en évoquant une forme d’exploitation réprouvée par les conceptions morales généralement admises (alors que, dans l’arrêt invoqué, les auteurs n’accusaient pas la société d’avoir mis des personnes en danger [au sens de l’art. 129 CP], mais lui reprochaient d’avoir négligé l’entretien d’un bateau, expliquant que celui-ci pourrait sombrer en raison de son état. Seule l’activité commerciale de la société, soit l’exploitation du bateau, était ainsi visée [cons. 2.2]).

5. a) La loi prévoit la possibilité pour une personne accusée de diffamation d'apporter des preuves libératoires qui excluent sa condamnation. Aux termes de l'article 173 ch. 2 CP, l'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité (preuve de la vérité) ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies (preuve de la bonne foi). L'inculpé ne sera pas admis à faire ces preuves et il sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l'intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui, notamment lorsqu'elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille (art. 173 ch. 3 CP). Le juge doit examiner d'office si les conditions d'admission à la preuve libératoire sont remplies. La jurisprudence et la doctrine interprètent de manière restrictive les conditions énoncées à l'article 173 ch. 3 CP. En principe, l'accusé doit être admis à faire les preuves libératoires et ce n'est qu'exceptionnellement que cette possibilité doit lui être refusée (Corboz, Les infractions en droit suisse, op. cit. n. 54 ad art. 173 CP ; Riklin, Basler Kommentar, Strafgesetzbuch II, 3e éd., 2013, n. 26 ad art. 173 CP). Pour que les preuves libératoires soient exclues, il faut, d'une part, que le prévenu ait tenu les propos attentatoires à l'honneur sans motif suffisant (d'intérêt public ou privé) et, d'autre part, qu'il ait agi principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui. Ces deux conditions doivent être réalisées cumulativement pour refuser la preuve libératoire. Ainsi, le prévenu sera admis à la preuve libératoire s'il a agi pour un motif suffisant (et ce, même s'il a agi principalement pour dire du mal d'autrui) ou s'il n'a pas agi pour dire du mal d'autrui (et ce, même si sa déclaration n'est pas fondée sur un motif suffisant) (ATF 116 IV 31 cons. 3 ; ATF 116 IV 205 cons. 3b). Le motif objectivement suffisant doit en outre constituer, d’un point de vue subjectif, le mobile qui a poussé l’auteur à formuler ses allégations (Hurtado Pozo, Droit pénal, Partie spéciale, 2009, n. 2058 p. 609 s.).

b) L'article 28 al. 1 Cst. garantit la liberté syndicale ou la liberté de coalition

(« Koalitionsfreiheit »), qui est un cas spécial de la liberté générale d'association instaurée par l'article 23 Cst. La Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : CourEDH) a eu l’occasion de rappeler que la liberté d’expression est un moyen d’action essentiel des syndicats. En vue d'assurer le caractère réel et effectif des droits syndicaux, les autorités nationales doivent ainsi veiller à ce que des sanctions disproportionnées ne dissuadent pas les représentants syndicaux de chercher à exprimer et défendre les intérêts de leurs membres (arrêt de la CourEDH Palomo Sanchez et autres contre Espagne du 12.09.2011, § 56).

c) Au vu de ces éléments, c’est à juste titre que le premier juge a permis aux prévenus d’apporter les preuves libératoires au sens de l’article 173 ch. 2 CP. Dès lors qu’ils se sont exprimés dans le cadre de leur mandat syndical, afin notamment de dénoncer des pratiques salariales jugées inacceptables, on doit admettre que les représentants syndicaux ont agi pour un motif suffisant. Par ailleurs, même si l’un des objectifs des syndicats est (par définition) de tenter d’obtenir que le maximum d’entreprises adhèrent aux conventions collectives garantissant des conditions de travail minimales aux employés, en dénonçant, au besoin, les pratiques de certaines sociétés non conventionnées, on ne discerne pas en quoi ce type de motivation relèverait de la contrainte ou exclurait que les représentants syndicaux soient admis à prouver la véracité de leurs propos. Même si la liberté syndicale – et la liberté d’expression dont elle s’accompagne nécessairement – ne sont pas absolues et doivent être confrontées aux autres intérêts en jeu (cf. cons. 7 infra), ces libertés justifient, à ce stade, que les prévenus soient admis à prouver la véracité de leurs propos, étant rappelé que les conditions énoncées à l’article 173 ch. 3 CP s’interprètent restrictivement.

6. a) Le prévenu admis à apporter la preuve libératoire a le choix entre fournir la preuve de la vérité ou la preuve de la bonne foi (ATF 124 IV 149 cons. 3a). Apporte la preuve de la vérité celui qui établit que ce qu'il a allégué, soupçonné ou propagé est vrai (ibidem). Tous les éléments de preuve, même ceux qui lui étaient inconnus au moment où il s'est exprimé, peuvent être apportés, car la seule question pertinente est celle de la véracité du propos (ATF 122 IV 311 cons. 2c et 2e ; ATF 106 IV 115 cons. 2a). En outre, la preuve de la vérité doit être considérée comme rapportée par l'auteur lorsque les faits qu'il a allégués sont établis pour l'essentiel (arrêt du TF du 25.06.2012 [6B_70/2012] cons. 3.4 ; ATF 102 IV 176 cons. 1b). Lorsque l’allégation formulée contient des références au comportement malhonnête de la victime et des exemples d’actes qui, d’après l’auteur, montrent le caractère incorrect des agissements de celle-ci, il y a besoin de prouver la véracité de tous les aspects essentiels de l’allégation. La constatation de la véracité du noyau de l’imputation diffamatoire ne suffit pas (Hurtado Pozo, op. cit., n. 2064 p. 611 et les auteurs cités). Selon la jurisprudence, l'accusé qui a allégué la commission d'une infraction doit en principe apporter la preuve de la vérité par la condamnation pénale de la personne visée (ATF 132 IV 112 cons. 4.2; ATF 106 IV 115 cons. 2c).

b) La preuve de la bonne foi suppose que le prévenu établisse qu'il avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi ses allégations pour vraies ou ses soupçons pour fondés (art. 173 ch. 2 CP ; ATF 102 IV 176 cons. 2c). Le prévenu est de bonne foi s'il a cru à la véracité de ce qu'il disait (Corboz, op. cit., n. 77 ad art. 173 CP; ATF 124 IV 149 cons. 3b). Pour échapper à la sanction pénale, le prévenu de bonne foi doit démontrer qu'il a accompli les actes que l'on pouvait exiger de lui, selon les circonstances et sa situation personnelle, pour contrôler la véracité de ses allégations et la considérer comme établie (ATF 116 IV 205 cons. 3 ; ATF 105 IV 114 cons. 2a). Pour dire si le prévenu avait des raisons sérieuses de tenir de bonne foi pour vrai ce qu'il a dit, il faut se fonder exclusivement sur les éléments dont il avait connaissance à l'époque de sa déclaration; il n'est pas question de prendre en compte des moyens de preuve découverts ou des faits survenus postérieurement (ATF 107 IV 34 A. 4a ; ATF 102 IV 176 A. 1c). Il faut donc que le prévenu établisse les éléments dont il disposait à l'époque, ce qui relève du fait; sur cette base, le juge doit apprécier si ces éléments étaient suffisants pour croire à la véracité du propos, ce qui relève du droit (Corboz, op. cit., n. 76 ad art. 173 CP).

c) En l’espèce, comme relevé ci-dessus (cons. 4 supra), les prévenus n’ont pas expressément accusé les plaignants d’avoir commis une ou plusieurs infractions pénales. En effet, la notion d’usure (art. 157 CP) a été évoquée non pas par les représentants du syndicat, mais par l’Autorité de recours en matière pénale, dans un arrêt rendu sur une question de procédure plus de deux ans avant la fin de l’instruction. Cela étant, la palme d’or du mauvais employeur contient une liste d’exemples supposés démontrer le caractère incorrect des agissements de l’employeur et justifiant l’attribution de cette distinction. Puisque ce document contient des références au comportement malhonnête des plaignants et des exemples d’actes qui, d’après les auteurs, montrent le caractère incorrect de leurs agissements, tous les aspects essentiels de l’allégation doivent donc être prouvés (cf. let. a supra). Les prévenus ne s’étant pas limités à dénoncer la sous-enchère salariale au nombre des exemples cités, c’est à juste titre que le premier juge a également examiné si la preuve de la vérité avait été apportée concernant les autres assertions. La distinction faite par le tribunal de police entre les trois principales idées véhiculées par le texte, regroupées autour de trois aspects essentiels, sera reprise ci-dessous (let. d à f).

d) La première catégorie d’affirmations concerne la dénonciation d’une sous-enchère salariale pratiquée par l’entreprise sous prétexte de contrats de formation (ch. 1.6 et une partie du ch. 1.7 de l’acte d’accusation) : « Engagements abusifs de salariés précarisés en recherche d'emploi»,«* fixation de salaires de misère (FR. 2'000.--!) sous prétexte de formation*»,«* contrats soi-disant de formation de durée déterminée d'une année, aux contenus strictement identiques aux contrats de travailleurs avec contrats fixes ordinaires*»,«* dès la deuxième semaine de travail, exigence du même rendement de pièces produites que les travailleurs sous contrat fixe ordinaire* ».

Comme l’a retenu le premier juge, il ressort du dossier et de l’ensemble des preuves administrées que le versement de salaires de 2'000 francs pour des stagiaires ou des personnes en phase de formation dans une activité n’est pas en soi abusif ou forcément constitutif de dumping salarial. A cet égard, on peut relever qu’il existe en effet différentes formes de contrats de formation (en dehors du contrat d’apprentissage), et que ce n’est que dans l'hypothèse où un travailleur ne reçoit pas la formation professionnelle promise par l'employeur que le salaire usuel lié à un travail ordinaire peut devoir lui être dû (cf. arrêt du TF du 06.03.2000 [4A.429/1999] cons. 2; Streiff/Von Kaenel/Rudolph, Arbeitsvertrag, 7e éd., 2012, n. 6 et n. 9 ad art. 344a CO).

En l’espèce, après un examen détaillé des preuves recueillies dans le cadre de l’instruction, le tribunal de police a considéré que les salaires de 2'000 francs dénoncés par le syndicat n’étaient pas justifiés par des objectifs de formation. Pour parvenir à cette conclusion, le tribunal a retenu, s’agissant de D., qu’il résultait des témoignages de J. et de K., corroborant les déclarations de l’intéressé, qu’au bout de trois mois au maximum, cet employé était parfaitement opérationnel et ne bénéficiait plus, dans les faits, d’une formation, si bien qu'un tel salaire (2'000 francs) ne se justifiait pas. J. – engagé par B. Sàrl en même temps que D., sans aucune expérience préalable dans le domaine, au salaire mensuel brut de 3'200 francs – a en effet déclaré que ce dernier effectuait le même travail que lui, ainsi qu’un autre travail plus simple lorsqu’il y avait moins à faire dans le domaine principal. Or ce témoin a expliqué qu’en ce qui le concernait, il était « parfaitement opérationnel et capable de nettoyer des pièces correctement après deux mois », alors qu’il lui avait fallu un ou deux jours pour savoir comment travailler les pièces de montres. Il n’a pas indiqué que D. aurait eu besoin de davantage d’explications que lui pour effectuer ce travail. K. a confirmé que D. était productif après « 2-3 mois », étant précisé qu’il ne faisait que des pièces faciles.

S'agissant de E. et comme l’a retenu le tribunal de police, même si le dossier montre qu'il a réalisé des opérations plus compliquées que D. et qu'il a eu accès à différents gestes, et donc à une formation un peu plus étendue, il résulte des témoignages de N., de K. « Il a été productif au bout de 4-5 mois je pense, je ne sais plus » et de F., qu’après quelques mois au maximum, il était aussi rentable que les autres employés et parfaitement intégré à la chaîne de travail, de sorte qu’il ne se justifiait plus de le rémunérer à hauteur de 2'000 francs par mois.

Les plaignants invoquent le témoignage de L., formateur dans une institution de formation professionnelle dans le domaine spécifique, qui estime que « si durant cette année de formation il y a quelqu’un dans l’entreprise qui suit vraiment l’apprenant et lui montre toutes les opérations, un peu à l’image de ce que je fais au sein de l'institution, je pense que ce contrat est tout à fait raisonnable. Il y a en effet un grand manque à gagner de la part du formateur, qui va passer beaucoup de temps avec lui. En revanche, si la formation se limite à 2-3 opérations, il y a selon moi, exploitation ». Les plaignants font valoir que la première condition évoquée par ce témoin est réalisée, puisque le patron et M. étaient à la disposition des apprenants, leur montraient comment effectuer les pièces et contrôlaient que celles-ci soient correctes. La deuxième condition évoquée par ce témoin serait également réalisée, dans la mesure où « lorsque les apprenants connaissaient l’opération, l’appelant les formait pour d’autres pièces, afin qu’ils deviennent des polisseurs polyvalents».

Toutefois, contrairement à ce que soutiennent les plaignants, il ne ressort pas des déclarations des intéressés et des autres témoignages que leur engagement avait pour objectif qu’ils deviennent des polisseurs polyvalents, ni qu’un formateur leur aurait montré, à cet effet, un large panel d’opérations comprenant « un grand nombre de pièces à travailler », tel que l’enseigne L. dans le cadre de la formation dispensée à l'institution de formation professionnelle « plus large que celui qui peut se faire dans les entreprises ». A cet égard, M. a d’ailleurs déclaré que ces deux employés « travaillaient sur des pièces de qualité moindre », déclaration qui ne s’harmonise guère avec la description d’une formation de polisseur polyvalent. Il ne ressort pas non plus des témoignages que le chef de l’entreprise, respectivement M., même s’ils étaient les répondants pour tout nouveau collaborateur (comme l’admettent les plaignants), se seraient consacrés spécialement à la formation des employés engagés sur la base d’un « contrat de formation » et auraient subi, de ce fait, un manque à gagner en raison du temps consacré à cette activité. Au contraire, force est de constater que les intéressés, comme les autres nouveaux collaborateurs, ont été successivement initiés à quelques opérations, simples s’agissant de D. et un peu plus compliquées s’agissant de E., en fonction de leurs capacités respectives. Tous deux ont d’ailleurs déclaré que le patron ne leur avait pas décrit la formation qu’ils allaient recevoir, mais leur avait simplement indiqué qu’il ne pouvait pas leur verser de salaire plus élevé, respectivement que c’était le salaire auquel des personnes inexpérimentées pouvaient prétendre. Au début, A. ou M. leur montraient les opérations et vérifiaient la conformité des pièces, comme ils le faisaient aussi pour J., engagé à la même période à un salaire ordinaire. En tant que nouveaux collaborateurs, ils recevaient ainsi des explications régulières, à l’instar de J. Le témoin N., patron de l’entreprise O. Sàrl, a estimé qu’il fallait à un nouvel employé entre «1 à 3 mois» pour maîtriser une opération simple et entre 3 et 6 mois pour des pièces plus compliquées. Il a précisé que lorsque son entreprise engageait des personnes sans aucune expérience ni connaissance dans ce domaine spécifique (à l’instar de D. et E.), le salaire était fixé à 3'900 francs brut par mois. Le nouvel employé était placé dans les domaines où l’entreprise avait besoin de personnel et était formé par le chef du domaine concerné. Ensuite, il pouvait être déplacé selon ses envies et ses capacités, puisqu’il existait différentes activités et différents stades au sein de l’entreprise, étant précisé qu’il était normal qu’un nouveau collaborateur ne soit pas rentable à 100% durant les 6 premiers mois. Cette description de la mise au courant des nouveaux employés correspond à ce qui se pratiquait au sein de B. Sàrl. Autrement dit, il n’apparaît pas que D. ou E. auraient suivi une formation plus ample ou différente de celle dont tout nouveau collaborateur inexpérimenté bénéficie lorsqu’il intègre une telle entreprise. Par ailleurs, même si cet élément n’est pas (en soi) déterminant, les contrats de travail des intéressés étaient en tous points identiques à d’autres contrats usuels dans l’entreprise, à l’exception de leur titre « contrat de formation » et de la rémunération (comparés avec le contrat de F.).

A cela s’ajoute, comme l’a retenu le premier juge, qu’une sous-enchère salariale a bien été mise en évidence concernant D. et E. (rapport de l’Office de contrôle du Service de l’emploi du 19 mai 2014) et, dans une moindre mesure, pour deux autres employés de B. Sàrl (rapport de l’Office de contrôle du Service de l’emploi du 24 janvier 2013). S’agissant du cas de D. et de E., une violation de l’obligation d’appliquer des conditions de travail et de salaire conformes aux usages de la profession et de la région est envisagée (art. 21 et 75 LEmpl [loi neuchâteloise sur l’emploi et l’assurance-chômage, RS.813.10]), comme cela ressort du courrier de la Commission tripartite adressé le 30 juin 2014 au ministère public : « vous constaterez que selon ce rapport les salaires versés aux deux travailleurs concernés étaient largement inférieurs aux salaires qui devaient être considérés que ce soit sur la base de la convention patronale de l’industrie horlogère suisse ou sur la base du salaire d’usage établi selon le calculateur de salaire en ligne du canton de Neuchâtel. La différence (…) représentant un écart de plus de 39%, il est hautement vraisemblable que si le bureau de notre commission était appelé à se prononcer, il retiendrait qu’en l’occurrence, il y a sous-enchère salariale. ». Pour parvenir à cette conclusion, l’auteur de ce rapport s’est référé à la catégorie de la convention collective concernant les « Jeunes travailleurs/Etudiants/Jobs d’été » et au calculateur en ligne. Bien que B. Sàrl ne soit pas membre de la convention collective, le recours à ces outils pour comparer les salaires versés aux usages de la branche ne prête pas le flanc à la critique.

Par ailleurs, il est inexact d’affirmer, comme le font les plaignants, que le troisième collaborateur engagé sur la base d’un contrat de formation similaire, K., aurait obtenu du Tribunal des prud’hommes la confirmation de la validité de son contrat et du salaire de 2'000 francs. Entendu à ce propos, ce témoin, âgé de 16 ans au moment de son engagement et toujours employé dans l’entreprise, a simplement déclaré qu’il s’était rendu aux Prud’hommes, où une secrétaire avait regardé son contrat et lui aurait indiqué que « tout était légal ». Concernant cet employé, qui a bénéficié d’une formation de six mois financée par le chômage, la Commission tripartite a d’ailleurs indiqué qu’elle considérait que le salaire perçu après ces six mois, toujours sur la base d’un « contrat de formation », paraissait manifestement bas (courrier de la Commission tripartite du 07.03.2013).

Comme l’a souligné le premier juge, les conditions d’engagement au sein de B. Sàrl dépendaient en réalité davantage de l’âge et de la situation personnelle de l’employé que de son travail ou de ses besoins en formation. Ainsi, K. (né en 1993) a été formé pendant six mois en 2009, payé par le chômage, puis engagé sur la base d’un contrat de formation d’une année au salaire de 2'000 francs, transformé avant sa fin en contrat ordinaire, alors que J. (né en 1969) – affecté aux mêmes tâches que D. – a été engagé directement en 2011, sans aucune expérience préalable dans le domaine, au salaire de 3'200 francs, tout comme M., né en 1987, déjà marié au moment de son engagement en 2006/2007, sans aucune expérience préalable dans le domaine en question, au salaire de 3'600 francs, et U., né en 1964, engagé en 2010 au salaire de 3'800 francs (cf. également témoignage de V.). Ces éléments démontrent qu’il n’y avait pas de véritable politique de formation uniforme au sein de l’entreprise, contrairement à ce qu’invoquent les plaignants pour justifier les salaires de 2'000 francs. Or les conditions de travail des employés « en formation » ne différaient pas de celles des autres travailleurs. Ainsi, tant D. que E. effectuaient des heures supplémentaires, y compris le samedi. Ils étaient parfaitement intégrés au personnel de l’entreprise, au point que l’un des témoins, J., engagé en même temps et affecté aux mêmes tâches que D., ignorait qu’ils étaient supposés être en formation. En outre et contrairement à ce que soutiennent les plaignants, il n’est pas établi qu’aucun rendement n’était exigé d’eux. K. a ainsi déclaré que tant « D. que E. devaient indiquer sur un papier à la fin de la journée le nombre de pièces qu’ils avaient fait et le temps nécessaire pour le faire », ce que J. a confirmé : « [W. et moi] devions écrire le nombre de pièces que nous faisions sur un papier et donner ce papier avec les pièces travaillées (…) je pense que nous devions noter cela pour que le chef contrôle le nombre de pièces nettoyées par jour ». Informé du salaire de 2'000 francs qui leur était versé, ce témoin a ajouté qu’il ne pensait pas que le travail effectué par ces deux employés justifiait la différence de salaire par rapport au sien. F. a également expliqué que le patron fixait aux employés « un certain nombre de pièces à réaliser en une journée ». Ainsi, tout le monde savait qu’il fallait faire 100 à 120 pièces [aaaa] par jour, et « W. devait faire 300 pièces de turbines par jour », ces pièces étant un peu plus faciles. « Pendant les pauses, tout le monde parlait du travail effectué et comparait la rentabilité de chacun, par exemple, une fois, K. [lui avait] dit [qu’il restait] 2 heures et [que] W. n’a[vait] fait que 120 pièces alors qu’il [devait] en faire 300 ». S’agissant de E., ce témoin a relevé qu’il avait davantage de facilité et était vite « passé sur les pièces [aaaa] ». Selon lui, il était « * aussi rentable que les autres employés* » car, si tel n’avait pas été le cas, « * la chaîne de travail aurait été interrompue* ». Ces déclarations correspondent à celles de D. et de E., qui ont tous deux expliqué qu’ils avaient rapidement été soumis aux mêmes objectifs de production que les autres employés. Le fait d’exiger d’eux qu’ils effectuent des heures supplémentaires, y compris le samedi, tend d’ailleurs à confirmer qu’ils n’étaient pas simplement en formation et que leur productivité était équivalente, au bout de quelques mois tout au plus, à celle des autres employés. Dans ces conditions, une rémunération aussi basse, correspondant à un salaire horaire de quelque 10.95 francs, ne se justifiait plus.

Le témoin T., conseiller personnel auprès de l’ORP, auquel le contrat de D. a été soumis à l’époque de son engagement, a indiqué avoir été surpris par le salaire proposé, « largement inférieur au salaire convenable au sens de la loi sur le chômage ». Il avait alors contacté le patron de l’entreprise, A., qui lui avait assuré que l’employé était formé pendant une année, avec à la clé un engagement de durée indéterminée, et qu’on n’exigeait de lui aucune performance de rendement. Or, il résulte justement des pièces versées au dossier (contrats, fiches de salaire) et des différents témoignages résumés ci-dessus que les personnes engagées sur la base de tels contrats étaient en réalité soumises aux mêmes exigences que les autres nouveaux employés. De plus, s’agissant de D. et de E., les contrats de formation supposés déboucher sur un engagement de durée indéterminée ont été résiliés avant leur terme. T. a d’ailleurs ajouté que l’ORP n’avait pas les moyens d’interdire un contrat de ce genre, ni d’empêcher l’employé de travailler pour ce salaire, étant précisé qu’une personne ne se trouvant pas dans la situation particulière de D., par exemple – jeune, arrivé depuis peu du Portugal et n’ayant droit à aucune aide sociale – n’aurait probablement jamais accepté ces conditions.

Dans la mesure où la fixation de salaires « conformes aux usages de la branche» (art. 21 LEmpl) vise précisément à éviter ce type de situations, favorisant l’apparition d’un dumping salarial préjudiciable à l’ensemble du secteur (y compris à la main-d’œuvre suisse), la dénonciation de ces éléments par le syndicat apparaît ainsi fondée. En l’absence d’objectifs de formation clairement définis, mis en œuvre pendant une année complète et de conditions de travail se différenciant nettement des contrats ordinaires, la Cour pénale retient dès lors que la procédure a permis aux prévenus d’apporter la preuve de l’allégation selon laquelle, en substance, les plaignants pratiquaient la sous-enchère salariale.

e) Au moment de dénoncer ces éléments en juin 2012, les prévenus ont pris un risque, puisqu’ils n’avaient jamais entendu parler de B. Sàrl auparavant. Cela étant, ils se sont appuyés sur les contrats, les fiches de salaire et les versions concordantes des trois employés qui avaient consulté le syndicat, dont deux étaient soumis à un contrat de formation et le troisième à un contrat ordinaire. Tous trois leur ont décrit le travail qu’ils effectuaient, leur parcours et leur quotidien. Ils ont constaté qu’ils n’existait pas, dans les contrats, de plan de formation établi, par exemple sous forme de cours professionnels ou de formation interne, et que ces trois employés leur décrivaient, de fait, le même travail et les mêmes exigences de rendement (cf. déclarations de X. ; de Z. ; de F. ; de D. ; de E. ; de Y.). Le syndicat est ainsi parvenu à la conclusion qu’il n’existait pas, au sein de cette société, de formation d’une année justifiant des salaires aussi bas.

Même s’il n’est pas nécessaire de résoudre cette question s’agissant de la première catégorie d’allégations litigieuses – puisque la preuve de la vérité de cas de sous-enchère salariale a été apportée – on peut néanmoins relever que la bonne foi des prévenus, s’agissant de ces affirmations seulement, pourrait être admise, et ce bien que la Commission tripartite n’ait été saisie qu’après l’action du 7 juin 2012. En effet, au vu des documents qui leur avaient été remis (contrats, fiches de salaire), des montants des salaires en cause et des versions concordantes des employés qu’ils ont entendus à plusieurs reprises, les représentants syndicaux avaient des raisons sérieuses de croire, de bonne foi, que de tels contrats méritaient d’être dénoncés. A cet égard, l’absence de tentative de conciliation ou de prise de contact préalable avec l’entreprise n’est pas déterminante, puisque ce type de démarches n’était pas de nature à confirmer (ni infirmer) les soupçons des prévenus sur ce point précis.

f) En revanche, s'agissant de l’allégation suivante : « abus de la naïveté et de l'ignorance de travailleurs candides que l'entreprise B. Sàrl fait venir de l'étranger en leur faisant miroiter une vie meilleure et de bonnes conditions de travail », c’est en vain que les prévenus font valoir que cette affirmation, prise dans le contexte global prévalant dans l’entreprise, n’était pas « véritablement erronée ». Il importe peu, en effet, que la plaignante emploie principalement du personnel étranger ou d’origine étrangère et que certains employés, arrivés depuis peu en Suisse, ignorent quels sont leurs droits. Le recours (abusif) à une filière étrangère est l’élément central dans cette assertion. Contrairement à ce que soutiennent les prévenus, il s’agit de la description d’un comportement méprisable pour un observateur externe et non d’un simple jugement de valeur. Or un tel procédé n’est pas avéré dans le cas de l’entreprise B. Sàrl. A juste titre, le tribunal de police a donc examiné si cette allégation, fausse et attentatoire à l’honneur des plaignants, relevait de la calomnie (art. 174 CP). Comme rappelé supra (cons. 3d), sur le plan subjectif, en plus de l’intention de tenir des propos attentatoires à l’honneur d’autrui et de les communiquer à des tiers, la calomnie suppose que l’auteur ait su que ces allégations étaient fausses. Sur ce point, la preuve de la connaissance de la fausseté de l’allégation est stricte et le dol éventuel ne suffit pas.

En l’espèce, les prévenus ont estimé que l’entreprise devait avoir recours à une filière étrangère compte tenu du profil similaire des employés ayant accepté les contrats dénoncés (cf. interrogatoire de X.). Z. s’est également déclaré persuadé qu’il y avait une filière pour que « tous ces travailleurs portugais viennent travailler dans ces entreprises pour des salaires très bas », admettant qu’en dehors de cela, le syndicat n’avait pas d’éléments démontrant que B. Sàrl recrutait à l’étranger. Sur cette question, Y. a confirmé que beaucoup de travailleurs portugais ou espagnols connaissaient les entreprises du canton. Ils arrivaient ainsi « dans des conditions difficiles et [étaient] contents d’avoir un travail ». Elle a toutefois ajouté qu’elle ne pensait pas que le recrutement était organisé sur place par les entreprises elles-mêmes et que sur ce point, leur déclaration était donc mal formulée. Au moment où la communication a eu lieu, en juin 2012, les prévenus semblent ainsi avoir tenu pour possible que l’allégation du recours à une filière étrangère soit inexacte, sans toutefois renoncer à la faire figurer dans leur communiqué. Dans ces conditions, l’appréciation du premier juge, qui a considéré qu’il n’y avait pas suffisamment d’éléments permettant de retenir que les prévenus savaient – au-delà du dol éventuel – que cette affirmation était fausse, peut être confirmée. L’élément subjectif supplémentaire exigé par la calomnie faisant défaut, cette infraction ne peut ainsi être retenue. En revanche, les prévenus se sont rendus coupables de diffamation au sens de l’article 173 ch. 2 CP, tous les éléments constitutifs de cette disposition étant réunis. Leur bonne foi sur ce point n’est pas démontrée, puisqu’ils se sont contentés de soupçons sans effectuer les vérifications qui s’imposaient, étant précisé que les travailleurs les ayant consultés étaient déjà en Suisse depuis quelques mois lorsqu’ils ont été engagés. Enfin, si le fait de recourir à une main d’œuvre étrangère n’est pas, en soi, contraire à l’honneur, puisque l’Accord sur la libre circulation des personnes le permet, la manière dont l’assertion était formulée (« abus de la naïveté et de l'ignorance de travailleurs candides que l'entreprise B. Sàrl fait venir de l'étranger en leur faisant miroiter une vie meilleure et de bonnes conditions de travail»), évoquant l’abus d’un système aux dépens des travailleurs, était attentatoire à l’honneur des intéressés.

g) La même conclusion s’impose quant à la dernière affirmation (obligation imposée à certains employés d’acheter à leurs frais les outils de travail), laissant penser qu’en en plus de recruter à l’étranger des personnes précarisées, prêtes à accepter des conditions salariales inacceptables, les plaignants les obligeaient à acheter elles-mêmes leurs propres instruments de travail, faisant ainsi preuve d’un degré de mépris supplémentaire face à leurs employés. Même si elle apparaît effectivement secondaire, cette allégation ne constitue pas une simple « exagération insignifiante» (« * unbedeutende Übertreibung* ») non punissable en tant que telle (cf. a contrario Riklin, op. cit., n. 32 ad art. 173 CP et la référence citée). Il n’est pas contesté que cette affirmation était erronée, même si, là encore, les prévenus ne paraissent pas avoir su qu’elle était fausse, de sorte que l’infraction de calomnie n’est pas réalisée. Du point de vue de l’article 173 ch. 2 CP, leur bonne foi ne peut en revanche être admise. Entendu lors de l’audience de jugement, E. a confirmé qu’il avait relaté aux secrétaires syndicaux « un exemple pour montrer que les conditions de travail étaient mauvaises », mais qu’il ne « * voulait pas dire que [les employés devaient] acheter du matériel* ». En définitive, la dernière affirmation figurant dans le communiqué du 7 juin 2012 n’était fondée que sur une anecdote de E., selon laquelle, alors qu’il devait régulièrement emprunter le cutter de ses collègues, à une occasion, le chef de l’entreprise avait refusé de lui prêter le sien et lui avait rétorqué qu’il pouvait aller s’en acheter un. Même si les prévenus ont mal interprété les propos de cet employé, ils ne pouvaient s’en contenter pour en faire une allégation générale et la diffuser comme ils l’ont fait (par voie de presse). L’acquittement des prévenus sur ce point, en application de l’article 173 ch. 2 CP, ne se justifie donc pas.

h) Invoquant la jurisprudence du Tribunal fédéral dans une affaire genevoise opposant des syndicalistes à un employeur (arrêt du TF du 14.02.2013 [6B_498/2012] et arrêt du TF du 01.10.2015 [6B_870/2014]), les prévenus estiment qu’ils ont adopté une attitude bien moins polémique, dans la mesure où ils n’ont pas qualifié les plaignants en des termes aussi crus qu’ « exploiteur », « esclavagiste », « * escroc* » ou « * voleur* ». Il n’y aurait ainsi pas de place pour une condamnation pénale.

Dans l’affaire invoquée (objet de deux arrêts de renvoi), le Tribunal fédéral a estimé qu’il s’agissait d’examiner, pour chaque affirmation (notamment « voleur » ou « * escroc* »), interprétée selon le sens général du texte et du contexte dans lesquels elle avait été formulée, si elle constituait un simple jugement de valeur et/ou l’affirmation d’un comportement contraire à l’honneur (à savoir si le terme attentatoire à l’honneur entretenait un rapport reconnaissable avec un fait – ce qui était le cas d’assertions relatives à la dénonciation du non-paiement des salaires et des charges sociales). Ensuite, même si le caractère faux de ces accusations ne pouvait être établi, on ne pouvait exclure qu’en raison de leur caractère excessif, les termes utilisés par le syndicat, « escroc », « * voleur* » et « * esclavagiste* », devaient aussi être appréhendés comme un jugement de valeur susceptible de constituer une injure. Enfin, il s’agissait de prendre en compte les exigences de la liberté d’expression, en recherchant si les propos en cause revêtaient un caractère vexatoire et blessant excédant les limites convenables de la polémique syndicale (arrêts du TF précités [6B_49872012] cons. 5.3.8 et [6B_870/2014] cons. 1.4.6).

Les prévenus ne peuvent rien déduire de ces arrêts, puisque la cause a alors été renvoyée à la juridiction cantonale pour qu’elle examine, s’agissant en l’occurrence de jugements de valeur mixtes, si les faits auxquels certains de ces propos faisaient référence pouvaient être tenus pour vrais, et, le cas échéant, si leur caractère excessif justifiait tout de même qu’ils soient qualifiés d’injurieux (art. 177 CP). Dans ce cas également, la preuve de la vérité ou de la bonne foi est donc déterminante et ce n’est que dans un deuxième temps, en raison de la nature excessive de ces propos, que l’infraction d’injure peut entrer en considération.

En l’espèce, si les prévenus n’ont certes pas employé de termes aussi forts, il n’en demeure pas moins que les exemples précités, énumérés dans le cadre de l’action médiatisée de la « palme d’or du mauvais employeur », décrivaient des agissements indignes d’un employeur respectable (cf. cons. 4 supra). En tant que tels, ces propos étaient donc bien susceptibles d’être sanctionnés par les dispositions pénales protégeant l’honneur (art. 173 et 174 CP), indépendamment du fait qu’ils n’étaient pas injurieux au sens de l’article 177 CP.

7. Reste à déterminer si, comme l’invoquent les prévenus, le jugement entrepris viole les articles 16 al. 2 et 28 al. 1 Cst. en lien avec l’article 10 CEDH, en d’autres termes si la sanction qui leur a été infligée constitue une ingérence disproportionnée dans l'exercice de leur liberté syndicale.

a) A l'instar de l'article 16 al. 2 Cst., l'article 10 § 1 CEDH garantit à toute personne le droit à la liberté d'expression. L'exercice de cette liberté comporte toutefois des devoirs et des responsabilités et peut être soumis à certaines formalités, conditions, restrictions ou sanctions prévues par la loi, qui constituent des mesures nécessaires, dans une société démocratique, notamment à la défense de l'ordre et à la protection de la morale, de la réputation ou des droits d'autrui (cf. art. 10 § 2 CEDH). La liberté d'expression, à l'instar des autres droits fondamentaux, n'a donc pas une valeur absolue. Une ingérence dans son exercice est conforme à l'article 10 CEDH si elle est prévue par la loi, si elle poursuit un but légitime de protection de l'intérêt public, notamment de la réputation et des droits d'autrui, et si elle est proportionnée au but légitime poursuivi (arrêts de la CourEDH RTBF contre Belgique du 29.03.2011, § 95; Bergens Tidende et autres contre Norvège du 02.05.2000, § 48 ss). Ces critères correspondent à ceux posés en matière de restrictions des droits fondamentaux par l'article 36 Cst., disposition qui exige que de telles restrictions reposent sur une base légale, soient justifiées par un intérêt public ou par la protection d'un droit fondamental d'autrui et, selon le principe de la proportionnalité, se limitent à ce qui est nécessaire et adéquat à la réalisation des buts d'intérêt public poursuivis (arrêt du TF du 16.09.2011 [6B_143/2011] cons. 3.3.1 et les références citées). Si l’on admet que la liberté d’expression est un élément indispensable au plein exercice de la démocratie et qui mérite un traitement privilégié de la part des autorités, cela ne signifie donc pas que l’on reconnaît la primauté de ce droit sur la protection de l’honneur, ni l’inverse. En cas de conflit entre ces deux droits fondamentaux prima facie, le partage doit se faire en tenant compte des circonstances particulières du cas concret, en faisant appel au critère de l’interaction et au principe de la pesée des intérêts (Hurtado Pozo, op. cit., n. 1936 p. 575).

Dans certaines situations (obligation de témoigner, devoir de fonction du juge, droits des parties dans un procès), il s’agit de prendre en compte la situation particulière de celui qui est tenu par la loi de s'exprimer (Corboz, op. cit., n. 5 ad art. 173 CP). En revanche, la seule situation professionnelle ou un devoir moral lié à une éthique professionnelle ne constitue jamais une justification suffisante lorsque l'obligation de s'exprimer n'est pas consacrée par la loi (arrêt du TF du 26.12.2008 [6B_850/2008] cons. 2.2; arrêt du TF du 14.02.2013 [6B_49872012] cons. 6.1; Seelmann, Basler Kommentar, Strafrecht I, 3e éd., 2013, n. 10 ad art. 14 CP).

b) Par ailleurs, l’admission de la sauvegarde d’intérêts légitimes en tant que fait justificatif suppose premièrement que l’acte soit nécessaire pour atteindre le but visé et qu’il soit le seul moyen d’y parvenir. Ainsi, l’existence de moyens légaux exclut en principe le recours au fait justificatif de la sauvegarde d’intérêts légitimes (Hug, Whistleblowing et secrets pénalement protégés : quels risques pour le lanceur d’alerte en Suisse?, in : RPS 131/2013, p. 22). Autrement dit, la sauvegarde d'intérêts légitimes présuppose en principe que les moyens de droit aient été utilisés et les voies de droit épuisées préalablement. De plus, l’acte incriminé doit correspondre à un moyen nécessaire et proportionné, à même d'atteindre le but visé, et peser manifestement moins lourd que les intérêts que l'auteur cherche à sauvegarder. Cela vaut également, par exemple, pour les militants politiques ou des collaborateurs médiatiques ayant pour but de rendre publique une situation supposée problématique (ATF 129 IV 6 cons. 3.3 à 3.7, JT 2005 IV 215).

c) L'article 28 al. 1 Cst. garantit la liberté syndicale ou la liberté de coalition

(« Koalitionsfreiheit »), qui est un cas spécial de la liberté générale d'association instaurée par l'article 23 Cst. L'article 28 al. 2 Cst. dispose que les conflits sont, autant que possible, réglés par la négociation ou la médiation. Ainsi le recours à un moyen collectif de lutte ne doit survenir qu'en dernier ressort, c'est-à-dire au titre d'ultima ratio (ATF 132 III 122 cons. 4.4.1 et les références citées). Cette liberté déploie un effet horizontal indirect sur les relations de travail dans le secteur privé (arrêt du TF du 24.09.2012 [6B_758/2011] cons. 1.3.1 ; ATF 132 III 122 cons. 4.4.1 et les références citées).

Selon Mahon et ** Matthey**, la liberté syndicale confère à la liberté d'expression une dimension supplémentaire. De par sa fonction même, l'activité couverte par la liberté syndicale, c'est-à-dire l'activité syndicale, suppose que les personnes qui l'exercent puissent s'exprimer, au moins sur certains sujets, de manière relativement libre. La personne qui représente un syndicat doit donc pouvoir s'exprimer, sur ces sujets, avec une liberté accrue par rapport à la liberté d'expression « ordinaire » dont jouissent les autres personnes. A défaut, la liberté syndicale perdrait toute substance en tant que liberté spécifique, différente de la liberté d'expression. Cette liberté d'expression accrue ne bénéficie qu'au syndicat en tant que tel et à la ou les personnes qui le représentent officiellement, mais pas à n'importe quel membre du syndicat. En outre, cette protection accrue que confère la liberté d'expression syndicale ne vaut que pour autant que le message exprimé ait une nature ou un contenu syndical. Les activités visées sont notamment le prosélytisme en vue de recruter de nouveaux membres, la défense des droits des travailleurs, l’exercice des droits de participation et l’accomplissement de tâches pour le syndicat, comme la participation aux négociations de conventions collectives ou l’information d’autres travailleurs (Mahon/Matthey, La liberté d'expression et la liberté syndicale des fonctionnaires, notamment de police, en particulier sous l'angle du droit à la critique, in: Droit public de l'organisation – responsabilité des collectivités publiques – fonction publique, Annuaire 2008 de l'Association suisse du droit public de l'organisation, Berne, 2009, pp. 205-240, p. 230 s.).

d) S'agissant de la liberté d'expression syndicale, la Cour européenne des droits de l'homme a précisé ce qui suit : « La Cour estime que les membres d'un syndicat doivent pouvoir exprimer devant l'employeur leurs revendications tendant à améliorer la situation des travailleurs au sein de leur entreprise. (…) Un syndicat n'ayant pas la possibilité d'exprimer librement ses idées dans ce cadre se verrait en effet privé d'un moyen d'action essentiel. Dès lors, en vue d'assurer le caractère réel et effectif des droits syndicaux, les autorités nationales doivent veiller à ce que des sanctions disproportionnées ne dissuadent pas les représentants syndicaux de chercher à exprimer et défendre les intérêts de leurs membres » (arrêt de la CourEDH Palomo Sanchez et autres contre Espagne du 12.09.2011, § 56). Dans cet arrêt, la Cour a également expliqué qu'une distinction claire devait être faite entre critique et insulte, cette dernière pouvant, en principe, justifier des sanctions (§ 67). Il convient de relever que, dans cette affaire, les syndicalistes s’étaient exprimés par une diffusion dans l’entreprise, au moyen du bulletin syndical et du tableau d’affichage (§ 73). L’article incriminé – comprenant une caricature des personnes ayant témoigné en faveur de l’employeur (dans une position explicite) – avait été publié dans le cadre d’un conflit du travail au sein de cette société

(§ 72), à la suite d’un jugement donnant partiellement raison à certains travailleurs qui faisaient valoir leurs droits à titre individuel. Autrement dit, cette publication (jugée excessive) représentait la réaction des travailleurs concernés contre ceux qui avaient témoigné en faveur de l’employeur.

Dans l'affaire Vellutini et Michel contre France, la Cour a également rappelé en préambule que le droit à la liberté d'expression garanti par l'article 10 CEDH constituait l'un des principaux moyens permettant d'assurer la jouissance effective du droit à la liberté de réunion et d'association consacré par l'article 11 CEDH, particulièrement dans le domaine syndical (arrêt de la CourEDH, Vellutini et Michel contre France du 06.10.2011, § 32). Dans cet arrêt, la Cour a souligné que les propos litigieux, certes virulents, s’inscrivaient « pleinement dans le contexte d’un débat local présentant une réelle vivacité ». Ils visaient en particulier à répondre à la mise en cause publique, par un élu local, du comportement d’une adhérente à un syndicat : ils ne constituaient donc pas une attaque gratuite mais un élément du débat d’intérêt général que cet élu avait suscité. Estimant que les tracts litigieux s’inscrivaient dans le contexte d’une polémique véhémente, débat dans lequel une certaine dose d’exagération, voire de provocation, faisait partie des aléas du jeu politique et du libre débat d’idées, la Cour a considéré que les propos litigieux n’avaient pas revêtu un caractère vexatoire et blessant excédant les limites de la polémique syndicale (§ 39 [contrairement à ce qui était le cas dans l’affaire précitée, Palomo Sanchez et autres A. Espagne]).

Dans l'affaire Nilsen Arnold contre Norvège, la Cour a considéré qu'une association de policiers était fondée à accuser l’auteur d’un livre dénonçant la brutalité policière de fausseté, de mensonge délibéré, de motivations indignes, malveillantes et malhonnêtes, dès lors que vu la dure critique de l'auteur, ils n'étaient pas entièrement infondés à estimer avoir le droit de riposter « de la même manière » d'autant qu'ils agissaient au nom des membres de leur association professionnelle (arrêt de la CourEDH, Nilsen et Johnsen contre Norvège du 25.11.1999).

Dans l’affaire CICAD A. Suisse, la Cour a rappelé que « toute personne exerçant sa liberté d'expression assume des devoirs et des responsabilités dont l'étendue dépend de sa situation et du procédé technique utilisé. » (…). * Autrement dit, nul ne peut être dégagé de sa responsabilité pour des accusations dépourvues de toute base factuelle*. * La protection offerte par l'article 10 de la Convention est subordonnée à la condition que les intéressés agissent de bonne foi, et une attaque fondée sur des jugements de valeur peut se révéler excessive en l'absence de toute base factuelle* » (arrêt de la CourEDH, CICAD contre Suisse, 07.06.2016, § 58).

e) En l’espèce, les intérêts en présence sont, d’une part, la protection de la respectabilité de l’entreprise B. Sàrl et de son associé-gérant, A., et, d’autre part, la liberté d’expression syndicale dont doivent pouvoir bénéficier les prévenus pour mener leur action. La restriction à la liberté d’expression syndicale des prévenus repose sur une base légale expresse (art. 173 CP). Elle est en outre justifiée par la protection du droit fondamental à la préservation de l’honneur et de la réputation d’autrui (cf. art. 10 § 2 CEDH). La disposition concernée permet d’ailleurs à celui qui s’est exprimé d’être libéré de toute sanction pénale à condition qu’il démontre la vérité de ses propos ou sa bonne foi (art. 173 ch. 2 CP). Bien que la liberté d’expression syndicale impose une certaine latitude lorsqu’il s’agit de déterminer si une attaque, lancée de bonne foi dans le cadre d’un débat public, s’avère excessive ou non, cela ne signifie toutefois pas que les représentants d’un syndicat seraient dispensés d’apporter la preuve du fondement de leurs accusations ou de leur bonne foi. En outre, si un débat politique ou une polémique syndicale permettent une certaine dose d’exagération, voire de provocation, qui « font partie des aléas du jeu politique et du libre débats d’idées », encore faut-il qu’il existe un tel débat et que les personnes impliquées en soient les acteurs. Ainsi, toutes les affaires précitées (let. d supra) s’inscrivaient dans le cadre d’un conflit, d’une procédure judiciaire ou d’un débat politique d’une certaine intensité. L’élément de réponse, voire de « riposte » était omniprésent dans ces affaires, alors qu’il est absent dans la procédure en cause. De plus et contrairement à ce que l'article 28 al. 2 Cst. dispose, les prévenus ont mené l’action du 7 juin 2012 sans avoir cherché au préalable, par une négociation ou une médiation, à régler les problèmes qui leur avaient été exposés en rapport avec cette entreprise, dont ils n’avaient jamais entendu parler auparavant. Comme l’a relevé le premier juge, absorbés dans la lutte contre le dumping salarial et l’exploitation des employés, les prévenus ont dérapé en cherchant à grossir le trait, sans vérifier suffisamment leurs informations, quitte à ce qu’une partie des accusations – exprimées non pas seulement envers l’employeur, mais diffusées par voie de presse – s’avèrent fausses. Face à une société modeste et inconnue jusque-là, certaines formulations et le moyen d’action choisi apparaissent ainsi excessifs par rapport aux intérêts que les prévenus cherchaient à préserver. Dans ces circonstances et à défaut pour eux d’avoir apporté la preuve de leur bonne foi sur tous les points, la protection de l’honneur des plaignants l’emporte sur leur droit de s’exprimer au nom de la liberté syndicale.

f) Au demeurant, la nature de la sanction, qui se limite à une peine pécuniaire de 15 jours-amende avec sursis pendant deux ans, est proportionnée au but légitime poursuivi, soit la protection du droit fondamental d'autrui à la préservation de son honneur. Cette sanction tient compte du fait que les prévenus ont agi pour défendre les droits des travailleurs, mais également des risques qu’ils ont pris en ne vérifiant pas suffisamment leurs informations. Par ailleurs, la peine prononcée tient compte du fait que l’atteinte a eu lieu par voie de presse et a eu un certain écho dans les médias régionaux.

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

Vu les articles 173 ch. 2 CP, 82 al. 4, 126 al. 2, 428 al. 1 CPP,

1. L’appel de X., Z. et Y. est rejeté.

2. L’appel de B. Sàrl et de A. est rejeté.

3. Les frais de la procédure d’appel, arrêtés à 2’000 francs, sont mis par 1'000 francs à la charge de X., Z. et Y., solidairement entre eux, et par 1'000 francs à la charge de B. Sàrl et de A., solidairement entre eux.

4. Le présent jugement est notifié à X., Z. et Y., par Me P., à B. Sàrl et de A., par Me Q., à D., E. et F., par Me R., au ministère public, parquet régional de La Chaux-de-Fonds (MP.2012.3038-PCF) et au Tribunal de police des Montagnes et du Val-de-Ruz (POL.2014.484).

Neuchâtel, le 17 novembre 2016

Art. 28 CP

Punissabilité des médias

1 Lorsqu'une infraction a été commise et consommée sous forme de publication par un média, l'auteur est seul punissable, sous réserve des dispositions suivantes.

2 Si l'auteur ne peut être découvert ou qu'il ne peut être traduit en Suisse devant un tribunal, le rédacteur responsable est punissable en vertu de l'art. 322bis. A défaut de rédacteur, la personne responsable de la publication en cause est punissable en vertu de ce même article.

3 Si la publication a eu lieu à l'insu de l'auteur ou contre sa volonté, le rédacteur ou, à défaut, la personne responsable de la publication, est punissable comme auteur de l'infraction.

4 L'auteur d'un compte rendu véridique de débats publics ou de déclarations officielles d'une autorité n'encourt aucune peine.

**Art 173 ** 1 CP

Diffamation

1. Celui qui, en s'adressant à un tiers, aura accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération,

celui qui aura propagé une telle accusation ou un tel soupçon,

sera, sur plainte, puni d'une peine pécuniaire de 180 jours-amende au plus2.

2. L'inculpé n'encourra aucune peine s'il prouve que les allégations qu'il a articulées ou propagées sont conformes à la vérité ou qu'il avait des raisons sérieuses de les tenir de bonne foi pour vraies.

3. L'inculpé ne sera pas admis à faire ces preuves et il sera punissable si ses allégations ont été articulées ou propagées sans égard à l'intérêt public ou sans autre motif suffisant, principalement dans le dessein de dire du mal d'autrui, notamment lorsqu'elles ont trait à la vie privée ou à la vie de famille.

4. Si l'auteur reconnaît la fausseté de ses allégations et les rétracte, le juge pourra atténuer la peine ou exempter le délinquant de toute peine.

5. Si l'inculpé n'a pas fait la preuve de la vérité de ses allégations ou si elles étaient contraires à la vérité ou si l'inculpé les a rétractées, le juge le constatera dans le jugement ou dans un autre acte écrit.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1950, en vigueur depuis le 5 janv. 1951 (RO 1951 1; FF ** 1949** I 1233).

2 Nouvelle expression selon le ch. II 1 al. 13 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3459; FF 1999 1787). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le Livre.

Art. 174 CP

Calomnie

1. Celui qui, connaissant la fausseté de ses allégations, aura, en s'adressant à un tiers, accusé une personne ou jeté sur elle le soupçon de tenir une conduite contraire à l'honneur, ou de tout autre fait propre à porter atteinte à sa considération,

celui qui aura propagé de telles accusations ou de tels soupçons, alors qu'il en connaissait l'inanité,

sera, sur plainte, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.1

2. La peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire de 30 jours-amende au moins2 si le calomniateur a, de propos délibéré, cherché à ruiner la réputation de sa victime.

3. Si, devant le juge, le délinquant reconnaît la fausseté de ses allégations et les rétracte, le juge pourra atténuer la peine. Le juge donnera acte de cette rétractation à l'offensé.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1950, en vigueur depuis le 5 janv. 1951 (RO 1951 1; FF ** 1949** I 1233). Voir aussi RO 57 1364.

2 Nouvelle teneur du membre de phrase selon le ch. II 1 al. 16 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3459; FF 1999 1787).