Gestion fautive. Violation de l’obligation de tenir une comptabilité.

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N° dossier: CPEN.2016.102

Autorité: CPEN

Date décision: 16.06.2017

Publié le: 27.09.2022

Revue juridique:

Titre: Gestion fautive. Violation de l’obligation de tenir une comptabilité.

Résumé:

**L’entrepreneur, qui poursuit l’exploitation de sa raison individuelle sans se soucier de la situation obérée de celle-ci, en devant présumer que de nouvelles pertes sont inévitables et en ne veillant plus à disposer des données comptables nécessaires, se rend coupable de gestion fautive.

Le chef d’entreprise qui choisit d’ignorer les questions comptables, alors qu’il a connaissance de circonstances qui doivent l’amener à s’interroger sur la tenue régulière de la comptabilité, commet, s’il ne prend aucune mesure pour remédier à la situation, par omission, l’infraction à l’article 166 CP, au moins par dol éventuel.**

Articles de loi:

Art. 165 CP/2002 Art. 166 CP/2002

A. X., de profession libérale domicilié dans le canton de Neuchâtel et aujourd’hui âgé de 71 ans, a été inscrit au registre du commerce, en raison individuelle, en 1979. Il a aussi fondé la société A. Sàrl, inscrite au registre du commerce en 2012. Par jugement du 10 mars 2015, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a prononcé sa faillite, à la requête d’un créancier, et en a fixé l’ouverture au même jour à 9h15.

B. Le 18 février 2016, l’Office des faillites a dénoncé au ministère public des faits constatés dans le cadre de la liquidation de la faillite. Une instruction a été ouverte et à l’issue de celle-ci, le ministère public a, par ordonnance pénale du 27 juin 2016, condamné X. à 120 jours-amende à 30 francs, avec sursis durant deux ans, à une amende additionnelle de 600 francs et aux frais de la cause, en application des articles 42, 165 ch. 1 et 166 CP. En résumé, il reprochait au prévenu d’avoir, entre le 7 février 2000 et le jugement de faillite du 10 mars 2015, omis de déposer le bilan de son activité d’indépendant, aggravant son surendettement au préjudice des créanciers, alors qu’il s’était vu délivrer plus de 80 actes de défaut de biens, pour un montant total de 395'291.03 francs, ainsi que d’avoir, durant la même période, contrevenu à l’obligation légale de tenir et de conserver les livres de comptabilité et de dresser un bilan représentatif de la réalité, empêchant d’établir complètement la situation financière de l’entreprise une fois la faillite prononcée.

C. X. a fait opposition à l’ordonnance pénale. Le ministère public a transmis celle-ci au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers (ci-après : le tribunal de police), pour valoir acte d’accusation.

D. Par jugement du 13 décembre 2016, le tribunal de police a reconnu X. coupable de gestion fautive (art. 165 CP) et de violation de l’obligation de tenir une comptabilité (art. 166 CP). Le tribunal a retenu, en résumé, que la raison individuelle du prévenu encaissait annuellement une recette brute de 100'000 francs au moins, durant la période 2010-2014. En tant que titulaire d’une entreprise individuelle devant être inscrite au registre du commerce, le prévenu avait une obligation légale de tenir une comptabilité et de la garder pendant dix ans avec les pièces comptables et la correspondance (art. 962 aCO). S’agissant de l’infraction à l’article 166 CP, le tribunal de police a retenu que les comptes portant sur les années 2010 à 2012 n’avaient pas pu être établis, les pièces ayant été perdues, et que la comptabilité pour les exercices 2013 à 2015 était incomplète. Le prévenu avait pour habitude de rencontrer sa fiduciaire chaque année pour qu’elle lui remette les comptes de la raison individuelle et pour signer sa déclaration fiscale. Durant plus de trente ans (1979-2010), il avait ainsi obtenu des informations, chaque année, sur les résultats de son entreprise. Il avait dû se rendre compte ensuite qu’il existait un problème dans la tenue de la comptabilité, puisqu’il n’était plus convoqué par la fiduciaire. Le prévenu avait donc agi par dol éventuel et s’était rendu coupable d’infraction à l’article 166 CP. Au sujet de la gestion fautive, la première juge a retenu que l’extrait du registre des poursuites du prévenu comprenait dix pages et faisait état de poursuites ouvertes pour un montant total de 799'784.28 francs. Depuis l’année 2000, 80 actes de défaut de biens avaient été délivrés aux créanciers du prévenu, pour un total de plus de 395'000 francs. Lors de sa faillite, l’entreprise du prévenu était très largement surendettée, puisqu’en prenant en compte uniquement les créances produites dans la faillite, le découvert se montait à au moins 851'678.57 francs, créances admises à hauteur de 621'973.27 francs par le prévenu. La raison individuelle était en difficulté depuis de nombreuses années et le prévenu était conscient de la situation. Il avait aggravé de manière importante son surendettement en ne déposant pas le bilan de son activité d’indépendant. Il ressortait des comptes annuels 2009 et 2010, puis 2013 et 2014 (ces deux derniers bilans ayant été établis de manière partielle et postérieurement à la faillite), que le surendettement du prévenu s’était aggravé d’année en année, jusqu’au jugement de faillite du 10 mars 2015. Du point du vue subjectif, le prévenu avait agi avec une légèreté coupable en poursuivant l’exploitation de la raison individuelle sans se soucier d’une situation obérée et connue, qui aurait dû le pousser à déposer le bilan de son activité d’indépendant. Il était conscient des difficultés de son entreprise, puisqu’il savait que certaines factures ne pouvaient pas être payées car elles étaient trop importantes. Cette situation a duré pendant plusieurs années. En ne tenant pas une comptabilité régulière dès 2010, ainsi qu’en utilisant un compte unique pour les affaires de la raison individuelle et celles qu’il réalisait pour son propre compte, le prévenu s’était privé de tout instrument de contrôle lui permettant de connaître la situation financière de sa raison individuelle et de prendre à temps les mesures permettant sinon d’éviter, tout au moins de limiter le surendettement. La gestion pratiquée par le prévenu avait aggravé le surendettement de la raison individuelle, dans la mesure requise par l’article 165 ch. 1 CP.

E. X. appelle de ce jugement. Il soutient qu’il n’existe aucun devoir, pour le titulaire d’une raison individuelle, de déposer son bilan en cas de surendettement, ceci contrairement à ce qui est le cas pour l’administrateur d’une société anonyme, au sens de l’article 725 al. 2 CO. Le raisonnement du tribunal de police, consistant à lui reprocher une faute de gestion au motif du non-dépôt de bilan, est infondé et dépourvu de base légale. Selon lui, l’appelant n’a commis aucune des fautes de gestion mentionnées à 165 al. 1 CP et, à plus forte raison, il n’a violé aucun devoir juridique d’agir. A supposer que l’appelant puisse se voir reprocher le non-dépôt de bilan, il faut prendre en compte la possibilité conférée par l’article 725 CO d’échapper au dépôt de bilan lorsqu’il existe des mesures d’assainissement. De telles mesures ont été prises en l’espèce. L’autorité de première instance n’a nullement démontré l’effectivité d’une aggravation du surendettement. La situation économique de la raison individuelle était fluctuante. La lecture des pièces comptables ne démontre en aucun cas une évolution constante négative depuis l’année 2000. Les éléments constitutifs objectifs de l’infraction ne sont pas réalisés. Par ailleurs, l’appelant avait passé, après l’apparition des premières difficultés financières, un accord avec l’Office des poursuites de Neuchâtel, prévoyant le versement de mensualités importantes afin d’éponger les dettes existantes. L’accord a toujours été ponctuellement honoré par l’appelant, qui était convaincu que cela permettrait d’assainir la situation et de rembourser les créanciers. Du point de vue subjectif, l’appelant n’a en aucun cas fait preuve de légèreté coupable et a, au contraire, démontré son sens des responsabilités en passant un accord visant à désintéresser ses créanciers. L’appelant conteste en outre avoir accepté d’une quelconque manière que la comptabilité ne soit plus tenue correctement. Il a tout au plus fait preuve de négligence à cet égard, en ne surveillant pas le travail administratif exercé par son épouse, étant entendu que la relation de confiance et la répartition des tâches entre les époux n’avait jamais causé le moindre ennui. Pour l’appelant, l’élément subjectif de l’infraction à l’article 166 CP fait clairement défaut, y compris sous l’angle du dol éventuel. Enfin, s’agissant de la fixation de la peine, le tribunal de police n’a pas pris en compte l’état de santé préoccupant de l’appelant et le décès de sa fille unique en 2004, ceci malgré un lien temporel incontestable entre le drame qu’il a vécu, la survenance de son AVC et les faits qui lui sont reprochés. Il aurait dû retenir une responsabilité restreinte.

F. Par courrier du 8 février 2017, le ministère public a renoncé à formuler des observations sur l'appel motivé et a conclu au rejet de l’appel, en toutes ses conclusions.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délai légaux (art. 399 CPP) par une partie ayant qualité pour recourir contre le jugement du tribunal de première instance qui a clos la procédure (art. 398 al. 1 CPP), l’appel de X. est recevable.

2. Selon l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur tous les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus de pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). En vertu de l'article 404 CPP, la juridiction d'appel n'examine en principe que les points attaqués du jugement de première instance (al. 1), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (al. 2).

3. a) D’après l'article 165 ch. 1 CP, le débiteur qui, de manière autre que celle visée à l'article 164 CP, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

b) La faute de gestion peut consister en une action ou en une omission, cette dernière ne pouvant être reprochée au prévenu que si celui-ci avait un devoir juridique d'agir. L'article 165 ch.1 CP ne décrit pas de manière précise et exhaustive en quoi consiste la faute de gestion. Selon le message du Conseil fédéral, la norme ne vise pas un comportement en soi illégal, mais plutôt une gestion, en principe autorisée, que l'auteur exerce d'une façon telle qu'il cause ou aggrave sa situation alors qu'il se sait insolvable (FF 1991 II 1033). On ne peut souvent pas dire qu'un comportement de gestion (actif ou passif) est d'emblée et par nature prohibé ; il faut examiner dans quel contexte il intervient pour apprécier s'il constitue une faute de gestion. C'est d'abord en fonction des dispositions spécifiques qui définissent les devoirs de l'auteur qu'il faut déterminer si celui-ci a usé des précautions commandées par les circonstances et sa situation personnelle. Il ne faut pas réprimer n'importe quel choix inadéquat ou n'importe quelle appréciation malencontreuse, mais seulement un comportement qui dénote indiscutablement une légèreté blâmable (Corboz, Les infractions en droit suisse, 3e éd., 2010, n. 15ss ad art. 165 CP, et les références citées). L’incrimination de la négligence coupable dans l’exercice de la profession ou dans l’administration des biens tend à réprimer la légèreté blâmable, que ce soit dans l’exercice d’une activité lucrative ou dans la gestion de la fortune (Corboz, op. cit., n. 28 ad art. 165 CP). En d’autres termes, la loi punit celui qui agit avec désinvolture et ne prend pas toutes les mesures nécessaires à la bonne gestion de l’entreprise. On pense notamment au chef d’entreprise qui agit sans aucune qualification ou qui investirait les yeux fermés dans un projet à risque ; de même, celui qui fait preuve d’un manque total d’organisation qui met en péril la gestion de l’entreprise (par exemple : paiement systématique des factures hors des délais impartis, achats sans consultations des stocks, etc.) ou celui qui reconnaît trop tard son insolvabilité en raison d’une comptabilité déficiente (Godel/Freundler, De la théorie à la traque des principales infractions dans la faillite, in : Droit pénal économique, 2011, p. 185 ; Hagenstein, Basler Kommentar, Strafrecht II, n. 40 ad. art. 165 CP). Agit également par légèreté coupable celui qui confond la caisse de son entreprise avec sa caisse personnelle et puise dans la première sans discernement, ou celui qui mélange les liquidités provenant de différentes sociétés (Epard, La banqueroute simple et la déconfiture, p. 97).

c) Pour contrevenir à l'article 165 ch. 1 CP, la faute de gestion doit avoir eu pour conséquence l'apparition ou l'aggravation du surendettement ou de l'insolvabilité. N’importe quelle aggravation ne suffit toutefois pas, il faut une aggravation importante et durable de la situation de fortune (Schubarth/Albrecht, Kommentar zum schweizerischen Strafrecht, BT, Bd. 2, n. 6 ad art. 165 CP).

d) Il faut par ailleurs que la faute de gestion soit en rapport de causalité naturelle et adéquate avec le surendettement ou son aggravation (Corboz, op. cit., n. 34ss ad art. 165 CP). Un comportement est la cause naturelle d’un résultat s'il constitue l’une des conditions sine qua non, c’est-à-dire si, sans lui, le résultat ne se serait pas produit (ATF 133 IV 158 cons. 6.1 ; 125 IV 195 cons. 2b). La constatation du rapport de causalité naturelle relève du fait. Lorsque la causalité naturelle est établie, il faut encore rechercher si le comportement incriminé est la cause adéquate du résultat. Tel est le cas lorsque selon le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, le comportement était propre à entraîner un résultat du genre de celui qui se produit (ATF 133 IV 158 cons. 6.1 ; 131 IV 145 cons. 5.1). Il s’agit là d’une question de droit (ATF 122 IV 17 cons. 2c / bb). La gestion fautive doit avoir pour conséquence le surendettement du débiteur ou son insolvabilité. Il n’est pas nécessaire que les actes reprochés à l’auteur soient seuls à l’origine du surendettement, ni qu’ils en soient la cause directe. Il suffit que l’acte de gestion fautive ait joué un rôle causal en contribuant à l’apparition du surendettement ou à son aggravation ou qu’il ait été propre, d’après le cours ordinaire des choses et l’expérience de la vie, à entraîner un tel résultat (ATF 115 IV 38 cons. 2). Lorsque plusieurs actes ont conduit à une gestion fautive, la causalité doit être examinée de manière globale, parce qu'après la faillite il n'est le plus souvent plus possible de déterminer dans le détail l'influence de chaque acte particulier sur l'évolution de la situation de l'entreprise (arrêt du TF du 29.12.2006 [6P.164/2006] cons. 9.2.1.2.3 ; ATF 123 IV 193 cons. 2).

e) La notion de surendettement, qui s’applique au débiteur soumis à la poursuite par la voie de la faillite, découle de l’article 725 al. 2 CO et signifie que, sur le plan comptable, les dettes ne sont plus couvertes, ni sur la base d’un bilan d’exploitation, ni sur la base d’un bilan de liquidation (Corboz, op. cit., n. 31 ad art. 165 CP).

f) Il n’est pas nécessaire que l’auteur ait voulu son insolvabilité ou même qu’il ait connu une insolvabilité existante que son acte a contribué à aggraver. Il suffit qu'il l'ait causée ou favorisée par une négligence grave, cette négligence pouvant résider dans l'ignorance d'une situation financière déficitaire préexistante, mais reconnaissable ou rendue inéluctable au vu des circonstances concrètes (Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, n. 1.7 ad art. 165 CP, p. 445). En d’autres termes, il n'est pas nécessaire que l'intention, soit la conscience et la volonté, porte sur la conséquence que la mauvaise gestion entraînera l'ouverture d'une faillite, ni que l'auteur ait eu l'intention de provoquer ou aggraver son surendettement (sur ces questions, voir Corboz, op. cit., ad art. 165 CP ; FF 1991 II 37, cité in ** Favre/Pellet/Stoudmann**, op. cit., n. 1.8 ad art. 165 CP). Selon la doctrine et la jurisprudence, la faute de gestion doit être caractérisée, en ce sens qu'elle doit dénoter un manque du sens des responsabilités. L'ouverture de la faillite ou la délivrance d'un acte de défaut de biens est une condition objective de punissabilité (Corboz, op. cit., n. 58 ad art. 165 CP).

g) En l’espèce, l’appelant a admis que sa fiduciaire l’avait prévenu du fait que sa situation devenait de plus en plus précaire. Il a également déclaré qu’il était possible que des mouvements de fonds aient pu avoir lieu par la raison individuelle alors que cela concernait la Sàrl, et vice-versa, qu’il prenait l’argent là où il était et qu’il y avait un mélange des affaires privées et professionnelles. Au surplus, il apparaît que la comptabilité de la raison individuelle, pour les pièces qui ont pu être retrouvées, se limitait, durant les dernières années, à un amoncellement de pièces. Les lacunes dans la tenue des comptes ne permettaient plus à l’appelant d'appréhender la situation financière réelle de l'entreprise. Toutefois, l’existence de poursuites régulières et importantes, depuis de nombreuses années, devait constituer pour l’appelant le signe évident d'une insuffisance chronique de liquidités et lui permettre de reconnaître l'existence d'un surendettement. Dans ces conditions, le choix de maintenir en activité l’entreprise individuelle largement déficitaire était irresponsable et l’appelant ne peut soutenir que sa gestion n'était pas fautive, alors qu'il n'a en plus même pas veillé à disposer des données comptables nécessaires. Sous l'angle des conditions objectives de la punissabilité, il faut constater que les nombreuses carences avérées constituent des fautes de gestion. Les bilans montrent clairement que le ratio de liquidité générale (actifs circulants/ dettes à court terme x 100) – indicateur de la santé financière de l’entreprise (Saisselin/Zosso, Initiation à l’étude du bilan et à l’analyse financière, p. 31) – se réduit drastiquement entre le bilan de l’année 2010 et ceux des années 2013 et 2014. Pour l’année 2013, ce ratio s’élève à 48% et à 58% pour l’année 2014. Or, un ratio inférieur à 100% exprime un déséquilibre structurel de l’entreprise et fait entrevoir l’apparition de difficultés financières sérieuses (Saisselin/Zosso, op. cit., p. 31). Les difficultés financières de l’appelant se sont donc accrues ; cela ressort également de la comparaison des fonds étrangers à court terme au 28 février 2013 et 2014 avec les montants admis dans la faillite. Cette comparaison renseigne sur l’augmentation inexorable des dettes du recourant. Les fautes de gestion de l’appelant ont eu pour conséquence l’aggravation du surendettement. En effet il ressort des bilans établis que le surendettement a augmenté régulièrement, passant de 128'112.08 francs en 2009 à 146'219.53 francs en 2010, puis à 334'726.21 francs en 2013 et finalement 366'296.21 francs en 2014. On constate ainsi une nette aggravation de la situation comptable, dans la mesure où la proportion entre l’actif et le passif se modifie inéluctablement au détriment de l’actif. Même si l’appelant soutient qu’il versait des sommes considérables à l’Office des poursuites afin de remédier à sa situation difficile, cela n’a ni amélioré, ni assaini durablement la situation financière de l’entreprise. Dans la mesure où ces remboursements n’ont pas de répercussions directes au bilan (sur les dettes à court terme), on doit retenir que même si, grâce à ses arrangements avec l’Office des poursuites, certains créanciers de l’entreprise ont été satisfaits, les mesures prises n'ont eu comme effet qu'une répartition différente des dettes. S’agissant du lien de causalité, il faut admettre que l’ensemble des agissements de l’appelant et des carences observées dans la gestion de son entreprise ont conduit à l’aggravation de la situation financière de celle-ci et par voie de conséquence à l’aggravation du surendettement. Du point de vue subjectif, on doit retenir que l’appelant a poursuivi l’exploitation de son entreprise sans se soucier de la situation obérée de celle-ci, qu’il connaissait au vu des nombreuses poursuites dont il faisait l’objet, et en devant présumer que de nouvelles pertes étaient inévitables. Envisagé globalement, le comportement de l’appelant est donc constitutif de gestion fautive au sens de l’article 165 CP. L’appel est mal fondé sur ce point.

4. a) Selon l'article 166 CP, le débiteur qui aura contrevenu à l'obligation légale de tenir régulièrement ou de conserver ses livres de comptabilité, ou de dresser un bilan, de façon qu'il est devenu impossible d'établir sa situation ou de l'établir complètement, sera, notamment s'il a été déclaré en faillite, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

b) L'obligation de tenir une comptabilité est violée lorsqu'aucune comptabilité n'a été tenue ou quand la comptabilité n'a pas été conservée, ou encore dès que, sur la base des livres existants, un expert ne peut pas acquérir une vue d'ensemble de la situation réelle ou ne le peut que moyennant un sacrifice de temps considérable (arrêt du TF du 04.07.2003 [6S_142/2003] cons. 4). Dans chaque cas, il faut encore un résultat : il ne doit pas être possible d'établir la situation du débiteur ou de l'établir complètement. Cette conséquence est cependant en règle générale liée à la violation de l'obligation de tenir la comptabilité (arrêt du TF du 27.02.2006 [6P.136/2005] cons. 9.1).

c) L'infraction définie à l'article 166 CP est intentionnelle. Le dol éventuel suffit (ATF 117 IV 163 cons. 2b ; 449 cons. 5b). L’intention porte aussi bien sur le fait de ne pas tenir les livres prescrits que de les tenir de manière insuffisante, ainsi que sur le fait que la situation financière ne peut plus être établie ou plus complètement (ATF 72 IV 17 cons. 4, JdT 1946 IV 118). Il faut que l’auteur ait su que les livres qu’il devait tenir étaient insuffisants et qu’ils ne donnaient pas une image exacte ou complète de la situation financière de son entreprise. Il n’est toutefois pas nécessaire qu’il ait eu l’intention de masquer la situation réelle (RJN 1982 p. 68 ; Favre/Pellet/Stoudmann, op cit., n. 1.3 ad art. 166 CP).

d) Selon le texte légal clair, seul le débiteur peut commettre l’infraction ; il faut encore que l’obligation de tenir une comptabilité lui incombe (Corboz, op. cit., n. 5ss ad art. 166 CP, et les références citées). Le comportement punissable peut consister en une action ou en une omission. Selon l’article 11 CP, une infraction de résultat, qui suppose en général une action, peut aussi être commise par omission si l'auteur est resté passif au mépris d'une obligation juridique qui lui commandait impérieusement d'agir pour éviter le résultat. N'importe quelle obligation juridique ne suffit pas. Il faut qu'elle ait découlé d'une position de garant, c'est-à-dire que l'auteur se soit trouvé dans une situation qui l'obligeait à ce point à protéger un bien déterminé contre des dangers indéterminés (devoir de protection), ou à empêcher la réalisation de risques connus auxquels des biens indéterminés étaient exposés (devoir de surveillance), que son omission peut être assimilée au fait de provoquer le résultat par un comportement actif (ATF 136 IV 188 cons. 6.2 ; 134 IV 255 cons. 4.2.1). La punissabilité du délit d’omission suppose la réalisation des éléments objectifs et subjectifs suivants : l’existence d’un risque qu’un état de fait remplissant les conditions d’application d’une infraction pénale soit réalisé ; l’inactivité de l’auteur au mépris d’un devoir juridique spécial d’agir pour empêcher la survenance de l’infraction ; l’existence d’un lien de causalité entre la violation du devoir d’agir et la survenance de l’infraction ; la culpabilité (Cassani, Code pénal I, CR, n. 16 ad art. 11 CP).

e) Le chef d’entreprise peut, en vertu de l’article 11 CP, se voir reprocher d’avoir omis de prévenir les infractions commises par des subordonnés, en violation de son devoir de surveillance de l’activité déployée au sein de l’entreprise (Burgener, La responsabilité pénale du chef d'entreprise : à l'ère de la gouvernance d'entreprise, in Revue pénale suisse, 2015, vol. 133, no. 4, p. 368-398). Le reproche qui s'adresse à l'auteur se fonde bien sur son propre comportement fautif, plus précisément sur l'omission de prévenir les infractions commises par d'autres personnes, en violation d'un devoir de surveillance (Cassani, Infraction sociale, responsabilité individuelle : de la tête, des organes et des petites mains, in : La responsabilité pénale du fait d'autrui : travaux de la Journée d'étude du 30 novembre 2001, Centre du droit de l'entreprise de l'Université de Lausanne, 2002, p. 58). La responsabilité pénale incombant au chef d’entreprise peut se rattacher à différentes sources ; le devoir de surveillance du chef d’entreprise vis-à-vis de ses subordonnés se fonde sur la responsabilité de l’employeur en vertu de la loi (art. 101 CO et 55 CO), mais il découle aussi des bases légales et contractuelles qui fixent la division des compétences au sein de l’entreprise (Cassani, Code pénal I, CR, n. 50 ad art. 11 CP). Il en découle des devoirs quant à l’organisation adéquate de l’entreprise et la surveillance des subordonnés. Une violation de ces devoirs constitue la faute personnelle pour laquelle le chef d’entreprise répond. Les éléments subjectifs constituent une limitation importante de la responsabilité pénale du chef d’entreprise par rapport à la responsabilité civile de celui-ci. Il n’existe aucune raison pour que le chef d’entreprise soit moins bien traité que ses subordonnés qui réalisent activement l’infraction. Si l’infraction commise par le subordonné n’est réprimée que lorsqu’elle est commise intentionnellement, le chef d’entreprise pourra uniquement être puni s’il envisage et accepte, tout au moins par dol éventuel, que ses subordonnés commettent des infractions et omet d’adopter le comportement attendu en vertu de sa position de garant. A l’inverse, si l’infraction commise par le subordonné réprime la négligence, le chef d’entreprise répondra également de son imprévoyance coupable (Burgener, op. cit., p. 381).

f) L’appelant ne conteste pas la réalisation des éléments constitutifs objectifs de l’infraction à l’article 166 CP, mais conteste l’élément subjectif, soit l’intention délictueuse. Il soutient qu’il a tout au plus fait preuve de négligence, en ne surveillant pas le travail administratif de son épouse, qui s’occupait seule de la tenue de la comptabilité de l’entreprise (négligence qui, selon lui, pourrait au pire entraîner sa condamnation à une amende pour infraction à l’article 325 CP). Il revendique une confiance aveugle et une forme de naïveté dans la tenue de la comptabilité de son entreprise et reporte sur son épouse la responsabilité de tous les manquements. La Cour pénale doit cependant retenir que l’appelant, en tant que titulaire d’une raison individuelle devant être inscrite au registre du commerce, avait l’obligation de tenir une comptabilité. Dans la mesure où il était seul inscrit au registre du commerce et donc seul débiteur, c’est à lui qu’incombait l’obligation de tenir sa comptabilité conformément à la loi. L’appelant ne peut pas se dégager de toute responsabilité pénale en affirmant qu’il n’était nullement au courant de l’absence de toute comptabilité et il doit assumer la responsabilité inhérente à sa position de chef d’entreprise, qu’il a acceptée. En cette qualité de chef d’entreprise, il avait un devoir de surveillance vis-à-vis de son épouse, notamment pour s’assurer qu’elle observait les prescriptions légales en matière de tenue des comptes (ATF 96 IV 76 cons. 3). Lors de son audition, il a déclaré qu’il savait que son épouse tardait à remettre les documents à la fiduciaire. Selon les déclarations du fiduciaire, l’appelant savait que les comptes n’étaient pas complets. L’épouse de l’appelant a déclaré qu’il lui arrivait parfois d’avoir du retard dans la transmission des pièces comptables, lorsqu’elle était malade, et qu’il y avait des périodes durant lesquelles elle n’arrivait pas à suivre la gestion administrative. L’appelant devait donc réaliser que son épouse n’était pas à même de tenir une comptabilité conforme à la loi, de sorte qu’il aurait dû intervenir pour remédier à ce problème, conformément à son devoir de surveillance de chef d’entreprise. Le reproche adressé à l’appelant n'est donc pas d'avoir contribué activement à la violation de tenir sa comptabilité, ni même d'avoir favorisé cette violation en encourageant son épouse à ne pas se conformer aux règles légales. Sa faute est d'avoir consciemment toléré ces manquements, autrement dit d'avoir omis de les empêcher. L’appelant, qui connaissait les problèmes de santé rencontrés par sa femme et savait, à tout le moins, qu’elle tardait à remettre les documents à la fiduciaire a préféré ne pas s’intéresser à la tenue des comptes, alors qu’il aurait dû intervenir pour faire en sorte que la comptabilité soit conforme à la loi. S’agissant de la causalité, il faut constater que si l’appelant avait exercé son devoir de surveillance sur son épouse de manière adéquate, cela aurait permis d’éviter la réalisation de l’infraction. En n’agissant pas, l’appelant a omis d’adopter le comportement que l’on pouvait attendre de lui en vertu de sa position de garant et envisagé ou accepté, tout au moins par dol éventuel, les manquements dans la tenue de la comptabilité. Le chef d’entreprise qui choisit d’ignorer les questions comptables, alors qu’il a, comme l’appelant, connaissance de circonstances qui doivent l’amener à s’interroger sur la tenue régulière de la comptabilité, commet, s’il ne prend aucune mesure pour remédier à la situation, par omission l’infraction à l’article 166 CP, au moins par dol éventuel. L’appel est dès lors mal fondé sur ce point également.

5. a) S’agissant de la fixation de la peine, l’appelant estime qu’il aurait fallu lui reconnaître une responsabilité diminuée, au sens de l’article 19 al. 2 CP. Il critique le fait que le tribunal de police ne l’a pas soumis à une expertise, qui aurait pu établir cette circonstance (expertise dont on peut noter qu’il ne l’a pas demandée en procédure d’appel), en précisant que la responsabilité restreinte aurait aussi pu être reconnue sur la base d’un certificat médical qu’il avait déposé. L’appelant reproche aussi au tribunal de police de ne pas avoir pris en considération l’existence d’un profond et durable désarroi suite au décès de sa fille, survenu en 2004, ceci dans le cadre de l’application de l’article 47 CP.

b) Aux termes de l'article 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Selon la jurisprudence, celle-ci doit être évaluée en fonction de tous les éléments objectifs pertinents, qui ont trait à l'acte lui-même, à savoir notamment la gravité de la lésion, le caractère répréhensible de l'acte et son mode d'exécution ; du point de vue subjectif, sont pris en compte l'intensité de la volonté délictuelle ainsi que les motivations et les buts de l'auteur. A ces composantes de la culpabilité, il faut ajouter les facteurs liés à l'auteur lui-même, à savoir les antécédents (judiciaires et non judiciaires), la réputation, la situation personnelle (état de santé, âge, obligations familiales, situation professionnelle, risque de récidive, etc.), la vulnérabilité face à la peine, de même que le comportement après l'acte et au cours de la procédure pénale (arrêt du TF du 22.06.2010 [6B_1092/2009] cons. 2.1 ; ATF 129 IV 6 cons. 6.1).

c) Selon l'article 11 al. 4 CP, le juge peut atténuer la peine en cas d’infraction commise par omission. La ratio legis de cette disposition réside dans le fait qu’en cas de commission par omission, la volonté criminelle est en règle générale moindre que pour un comportement actif (Dupuis/Gfeller, PC CP, n. 22 ad art. 11 CP).

d) L’article 19 al. 2 CP dispose que le juge atténue la peine si, au moment d’agir, l’auteur ne possédait que partiellement la faculté d’apprécier le caractère illicite de son acte ou de se déterminer d’après cette appréciation. La faculté d’apprécier le caractère illicite de l’acte se définit comme la capacité intellectuelle de connaître ses devoirs, de se rendre compte de son insertion sociale et juridique et de comprendre les exigences de la société à son égard (Dupuis/Gfeller, op. cit., n. 9 ad art. 19 CP). Le Tribunal fédéral raisonne par rapport au concept d’être humain normal et il ne reconnaît une responsabilité restreinte que si la structure mentale de l’auteur s’écarte sensiblement de la normale, par rapport non seulement aux autres sujets de droit, mais aussi aux délinquants comparables (idem, op. cit., n. 15 ad art. 19 CP et les références jurisprudentielles citées). En d’autres termes, une responsabilité restreinte ne doit pas être admise en présence de n’importe quelle diminution de la capacité de l’auteur de se maîtriser, soit d’évaluer le caractère illicite de son acte et de se déterminer en conséquence ; l’auteur doit s’écarter de manière caractérisée de la normalité, cela non seulement par rapport au citoyen ordinaire, mais également en comparaison d’autres délinquants considérés comme normaux, le concept de normalité devant être compris dans un sens large (Favre/Pellet/Stoudmann, op. cit., n. 2.2 ad art. 19 CP).

e) Dans l’appréciation générale prévue par l’article 47 CP, la Cour pénale retient que la culpabilité de l’appelant n’est pas particulièrement lourde. Ses actes ont lésé des intérêts financiers, pour un montant qui n’est pas négligeable. L’appelant a préféré fermer les yeux sur sa situation financière et comptable, ce qui ne dénote pas de bassesse de caractère. On ne peut pas considérer qu’il aurait déployé une énergie criminelle importante, sa faute résidant essentiellement dans une absence de réaction face à une situation qui se dégradait, plutôt qu’en une succession d’actes délictueux, ceci même si le comportement qui lui est reproché a concerné une période de plusieurs années. L’appelant n’avait pas l’intention délibérée de léser ses créanciers. La Cour pénale tiendra compte aussi de l’absence de tout antécédent et de tout renseignement négatif sur la personne de l’appelant, ainsi que de son âge relativement avancé, qui permet aussi d’envisager qu’il ne commettra plus d’infractions à l’avenir. Elle relève en outre que l’appelant a fait certains efforts pour essayer de se maintenir à flot, notamment par un arrangement avec l’Office des poursuites, auquel il s’est apparemment tenu. Le décès de la fille de l’appelant en 2004, dans des circonstances dramatiques, l’a sans aucun doute grandement affecté et a pu faire passer à l’arrière-plan toute autre considération. Il faut cependant relever que les faits retenus ici, en particulier s’agissant de la mauvaise tenue des comptes, concernent une période en bonne partie postérieure de plusieurs années au moment de ce décès et que même si la douleur liée à la perte d’un enfant ne s’efface généralement jamais, l’appelant pouvait trouver en lui des ressources lui permettant de continuer son existence. Il ne ressort d’ailleurs pas du dossier que l’appelant n’aurait pas pu poursuivre son activité d’indépendant d’une manière qui ne s’écartait pas de la normalité. Pour ce dernier motif déjà, la Cour pénale ne retiendra pas de responsabilité diminuée, au sens de l’article 19 al. 2 CP, et estime qu’une expertise psychiatrique n’était pas justifiée. Dans le même sens, il convient de relever que les auditions de l’appelant au cours de l’instruction et devant le tribunal de première instance ne fournissent aucun élément qui amènerait à envisager des troubles de la conscience et de la volonté, s’agissant des faits punissables. La Cour pénale observe aussi que si l’appelant a certes été victime d’un AVC, son médecin traitant n’a relevé que différents problèmes somatiques et un état anxieux, circonstances qui ne sont pas de nature à entraîner une responsabilité diminuée. Le médecin a certes dit aussi qu’il était possible que ces problèmes et cet état aient pu avoir un certain impact sur la capacité de l’appelant à gérer ses affaires, mais on ne peut pas en déduire que X. se serait à ce point situé en dehors de la norme que sa capacité à apprécier le caractère délictueux d’une gestion fautive de ses affaires et de sa comptabilité et à se déterminer en conséquence aurait été diminuée. Il s’agit là par contre de circonstances dont il peut être tenu compte dans le cadre général de l’article 47 CP. Dans ce cadre également, on retiendra que l’appelant n’a pas fait de difficultés pour collaborer à l’enquête. La Cour pénale n’estime pas qu’il conviendrait d’atténuer la peine au sens de l’article 11 al. 4 CP, dont l’application n’est que facultative et ne paraît pas appropriée dans le cas d’espèce. Le tribunal de police a condamné l’appelant à 120 jours-amende à 30 francs l’unité et 600 francs d’amende additionnelle, sans motivation particulière sauf en ce qui concerne la fixation du montant du jour-amende. En fonction de l’ensemble des éléments rappelés plus haut, ces sanctions se justifient. Le montant du jour-amende n’est pas critiqué par l’appelant.

6. Vu ce qui précède, l'appel doit être rejeté. L’appelant succombe et les frais de la procédure d’appel seront mis à sa charge. Il n’a pas droit à une indemnité pour ses frais de défense.

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

vu les articles 47, 165 et 166 CP, 398, 404, 428 et 429 CPP,

1. L'appel est rejeté.

2. Les frais de la procédure d'appel, arrêtés à 1’000 francs, sont mis à la charge de l’appelant.

3. Les conclusions de X. tendant à l’allocation d’une indemnité de l’article 429 CPP sont rejetées.

4. Le présent jugement est notifié à X., par Me B., au ministère public, parquet régional de La Chaux-de-Fonds (MP.2016.784), au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers à Neuchâtel (POL.2016.327).

Neuchâtel, le 16 juin 2017

Art. 165 CP

Gestion fautive

1. Le débiteur qui, de manières autres que celles visées à l'art. 164, par des fautes de gestion, notamment par une dotation insuffisante en capital, par des dépenses exagérées, par des spéculations hasardeuses, par l'octroi ou l'utilisation à la légère de crédits, par le bradage de valeurs patrimoniales ou par une négligence coupable dans l'exercice de sa profession ou dans l'administration de ses biens,

aura causé ou aggravé son surendettement, aura causé sa propre insolvabilité ou aggravé sa situation alors qu'il se savait insolvable,

sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui, puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

2. Le débiteur soumis à la poursuite par voie de saisie ne sera poursuivi pénalement que sur plainte d'un créancier ayant obtenu contre lui un acte de défaut de biens.

La plainte devra être portée dans les trois mois à partir du jour où l'acte de défaut de biens a été délivré.

Le créancier qui aura entraîné le débiteur à contracter des dettes à la légère, à faire des dépenses exagérées, à se livrer à des spéculations hasardeuses, ou qui l'aura exploité usurairement n'aura pas le droit de porter plainte.

Art. 166 CP

Violation de l'obligation de tenir une comptabilité

Le débiteur qui aura contrevenu à l'obligation légale de tenir régulièrement ou de conserver ses livres de comptabilité, ou de dresser un bilan, de façon qu'il est devenu impossible d'établir sa situation ou de l'établir complètement, sera, s'il a été déclaré en faillite ou si un acte de défaut de biens a été dressé contre lui à la suite d'une saisie pratiquée en vertu de l'art. 43 de la loi fédérale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour dettes et la faillite (LP)1, puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

1 RS 281.1