Pornographie dure. Téléchargement. Logiciel « peer-to-peer ». Dol éventuel.

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N° dossier: CPEN.2015.117

Autorité: CPEN

Date décision: 03.10.2016

Publié le: 06.06.2017

Revue juridique:

Titre: Pornographie dure. Téléchargement. Logiciel « peer-to-peer ». Dol éventuel.

Résumé:

**Un téléchargement dans le but d'obtenir des données pornographiques d'internet sur son ordinateur personnel ou sur un autre support de données (« download ») équivaut, selon la jurisprudence, à une fabrication au sens de l'art. 197 ch. 3 aCP, du fait qu'une nouvelle donnée identique se crée par le procédé de copie (cons. 3).

L'infraction définie à l'article 197 ch. 3 aCP est intentionnelle; le dol éventuel suffit. Le juge est fondé à déduire la volonté à partir de la conscience lorsque la survenance du résultat s'est imposée à l'auteur avec une telle vraisemblance qu'agir dans ces circonstances ne peut être interprété raisonnablement que comme une acceptation de ce résultat. L’auteur procédant à des téléchargements à grande échelle – et s’accommodant d’autant plus du risque d’importer des fichiers illégaux – ne saurait être mieux traité que celui qui le ferait dans une mesure plus modeste (cons. 4).

Révocation du sursis (art. 46 al. 1 CP) en raison de la récidive de l’auteur et de l’absence de pronostic favorable (cons. 5).**

Articles de loi:

Art. 197 ch. 3 CP/1937 Art. 46 CP/2002 Art. 197 al. 4 CP/2002

A. De mai à septembre 2013, dans son appartement à A., X. a téléchargé au moins une trentaine de vidéos contenant des scènes de pédopornographie, au moyen d’un logiciel « peer-to-peer » (technologie permettant l’échange direct de données entre ordinateurs reliés à Internet, sans passer par un serveur central [« Tauschbörsen »]). De mai à novembre 2013, il a consommé des stéroïdes anabolisants, de la testostérone et d’autres médicaments prohibés. Durant l’été 2013, il a également cultivé entre 4 et 6 plants de chanvre et mis la marijuana ainsi récoltée à disposition de tiers qui lui rendaient visite. Lors de la perquisition de son domicile, 23,5 grammes de marijuana et 2,4 grammes de haschisch ont été retrouvés.

B. Le 1er octobre 2013, le Service national de Coordination de la Lutte contre la Criminalité sur Internet (ci-après : SCOCI), rattaché à la Police judiciaire fédérale, a avisé la police neuchâteloise que des téléchargements d’images à contenu illégal avaient été effectués depuis le raccordement Internet attribué à X. Le 1er novembre 2013, la police neuchâteloise a effectué une perquisition au domicile du prévenu. Du matériel informatique ainsi que divers produits stupéfiants ont été saisis. Au terme de cette perquisition, le prévenu a été conduit dans les locaux de la police judiciaire, où il a été entendu. Interrogé sur sa manière de télécharger sur internet, il a notamment déclaré que les « principaux mots » qu’il utilisait lors de recherches de vidéos pornographiques sur les sites peer-to-peer étaient « Girls Nude », « * Cumshot* » ou « * Big tit*», ajoutant ce qui suit : « * j’introduis donc [ces] mots clés (…). A la fin de la recherche, j’ai une liste de fichiers qui s’affiche à l’écran. Je choisis ceux que je veux télécharger. Pour vous répondre, en général je prends plusieurs fichiers à la fois. Entre 10 et 15 au maximum. Vous me demandez si je prends le temps de visionner tous les titres de films avant de les télécharger. Je vous réponds que oui.* ». A la question de savoir si, lorsqu’il téléchargeait des vidéos en vrac, il lui était arrivé de prendre en dépôt des vidéos qu’il ne désirait pas forcément, le prévenu a répondu par la négative, affirmant que les fichiers téléchargés « correspondaient à ce [qu’il voulait] prendre en dépôt » et qu’il n’avait donc pas eu de mauvaises surprises. Il a également indiqué que l’âge des actrices qui l’intéressaient se situait entre 20 et 35 ans. Confronté aux fichiers pédopornographiques retrouvés sur son ordinateur – à disposition des autres utilisateurs via son compte eMule –, il a déclaré qu’il ne les avait jamais vus et craignait que sa ligne n’ait été piratée.

C. Un peu plus de deux ans auparavant, soit le 16 juin 2011, X. avait fait l’objet d’une condamnation à 60 jours-amende à 170 francs (soit 10'200 francs au total), avec sursis pendant deux ans, pour avoir téléchargé, entre le 6 janvier et le

6 avril 2011, des images et des vidéos contenant des scènes pédopornographiques. Dans le cadre de cette procédure, il avait déclaré qu’il n’avait pas sciemment téléchargé des documents de pornographie enfantine mais qu’il était possible qu’il ait utilisé des mots clés (en particulier « teen ») l’ayant amené à télécharger de tels fichiers.

D. Le prévenu a été entendu par le ministère public le 1er septembre 2014, dans le cadre d’une procédure préliminaire ouverte contre lui pour pornographie, culture de produits stupéfiants et infraction à la loi sur l’encouragement du sport et la loi sur les produits thérapeutiques. Il a admis qu’il avait téléchargé de la pornographie, mais « sans savoir qu’il y avait des choses interdites », ajoutant qu’il était bien conscient de sa récidive dans le domaine de la pornographie et qu’il s’agissait « d’une grosse erreur».

E. X. s’est soumis à un suivi psychologique et social effectué par le service de probation, qui a rendu son rapport le 25 février 2015.

F. Par ordonnance pénale du 3 mars 2015, le ministère public a condamné le prévenu à 50 jours-amende à 140 francs (soit 7'000 francs) sans sursis, révoqué le sursis qui lui avait été accordé le 16 juin 2011, et condamné le même a une amende de 800 francs pour les contraventions. Il était reproché à X. d’avoir téléchargé, entre le 6 juin et le 20 septembre 2013, au moins une trentaine de vidéos contenant des scènes de pédopornographie, d’avoir consommé, de mai à novembre 2013, des stéroïdes anabolisants, de la testostérone et d’autres médicaments prohibés et d’avoir cultivé, durant l’été 2013, entre 4 et 6 plants de chanvre, récoltant ainsi une quantité indéterminée de marijuana, qu’il avait ensuite mis à disposition de tiers qui lui rendaient visite, étant précisé que lors de la perquisition de son domicile, 23,5 grammes de marijuana et 2,4 grammes de haschisch avaient été retrouvés. Le 12 mars 2015, X. a formé opposition contre cette ordonnance.

G. Le 20 mai 2015, il a été renvoyé devant le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers, l’ordonnance pénale du 3 mars 2015 (let. F supra) étant maintenue et tenant lieu d’acte d’accusation.

H. Lors de l’audience qui s’est déroulée le 1er septembre 2015, le prévenu a expliqué qu’il utilisait le logiciel peer-to-peer eMule, sur lequel il entrait un mot clé, tel que « cumshot » ou « * grosse poitrine* », ce qui aboutissait à une liste de 300 à 400 fichiers, qu’il téléchargeait en vrac, laissant son ordinateur tourner pendant plusieurs heures, voire plusieurs jours. Il lui arrivait ensuite de consulter certains fichiers, qu’il conservait s’ils lui plaisaient. Il a admis que dans « tous ces fichiers, il y avait des fichiers illégaux», ajoutant qu’au vu du faible pourcentage de contenus illégaux par rapport à tous les autres fichiers, et de l’important volume téléchargé, il aurait été improbable qu’il tombe dessus. X. a conclu à sa condamnation pour les faits admis (concernant les produits stupéfiants) et à l’abandon des faits relatifs aux préventions d’infractions à l’article 197 CP.

I. Par jugement du 6 octobre 2015, le tribunal de police a considéré que l’infraction de pornographie (art. 197 ch. 3 aCP) devait être retenue, le prévenu ne pouvant ignorer qu’en téléchargeant en vrac, il prenait le risque de voir des fichiers illégaux téléchargés sur son ordinateur. L’autorité de première instance a jugé qu’en agissant de la sorte, le prévenu – déjà condamné pour des faits similaires en 2011 – avait choisi d’accepter ce risque, l’infraction étant réalisée par dol éventuel. S’agissant d’un cas de récidive, le premier juge a estimé qu’il se justifiait de révoquer le sursis accordé au prévenu par ordonnance pénale du 16 juin 2011.

J. X. appelle de ce jugement. Il affirme que depuis sa condamnation en 2011, il n’utilise que des mots clés qui se réfèrent à un contenu pornographique dit « classique » (tels que « Cumshot », « * Big tit* » ou * Girls nude* ») et donc légal. Son mode de téléchargement ayant changé, il n’aurait ainsi aucunement admis le risque que des fichiers à caractère pédopornographique se retrouvent stockés sur son ordinateur. L’appelant admet qu’il lui arrive toujours d’acquérir du contenu en vrac, en laissant son ordinateur tourner pendant plusieurs heures, voire plusieurs jours. Toutefois, il consulte puis détruit ensuite systématiquement les fichiers stockés sur son ordinateur présentant un contenu illicite, n’admettant dès lors pas la réalisation d’une infraction à l’article 197 ch. 3 aCP, pour les cas où cette infraction se produirait. Finalement, l’appelant considère que si l’on se réfère au raisonnement du tribunal de première instance, n’importe quel utilisateur de plateformes peer-to-peer serait condamnable, puisqu’il arrive que du contenu pornographique (voire pédopornographique) – ne répondant pas aux critères de recherche de l’utilisateur – vienne à être téléchargé en même temps que les fichiers souhaités.

L’appelant conteste également la révocation du sursis accordé par le ministère public en juin 2011, au motif que l’une des conditions de l’article 46 CP, soit le risque de récidive, ne serait pas réalisée au vu de sa nouvelle manière de télécharger. Il estime que la peine prononcée est dans tous les cas trop sévère, compte tenu de la faible proportion de fichiers pédopornographiques retrouvés sur la mémoire cache de son ordinateur. A cet égard, il fait valoir qu’il a effacé systématiquement tous les fichiers à caractère pédopornographique dont il a constaté la présence, le volume très important de téléchargements ne lui permettant toutefois pas de contrôler les titres et le contenu de chacun d’entre eux.

K. Le ministère public n’a pas formulé d’observations.

C O N S I D E R A N T

1. Interjeté dans les formes et délais légaux, l'appel est recevable.

2. Aux termes de l'article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur les points attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des faits et pour inopportunité (al. 3). La Cour pénale limite son examen aux violations décrites dans l'acte d'appel (art. 404 al. 1 CPP), sauf en cas de décision illégale ou inéquitable (art. 404 al. 2 CPP).

3. a) L'article 197 ch. 3 aCP, en vigueur jusqu'au 30 juin 2014, prévoit que celui qui aura fabriqué, importé, pris en dépôt, mis en circulation, promu, exposé, offert, montré, rendu accessibles ou mis à la disposition des objets ou représentations visés au ch. 1 (à savoir des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets ou représentations pornographiques), ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes de violence, sera puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Le nouvel article 197 al. 4 CP n'est pas plus favorable (arrêt du TF du 28.01.2016 [6B_557/2015] cons. 2.1). La pornographie dure (mettant en scène les actes précités) est interdite de manière absolue. La disposition vise en premier lieu à protéger la jeunesse, qui risque toujours, d’une manière ou d’une autre, de prendre connaissance de ces évocations de nature à perturber son développement, mais aussi les adultes qui peuvent être tentés d’imiter ces comportements ; la norme protège également les acteurs qui se livrent à des mises en scène particulièrement avilissantes (Corboz, Les principales infractions, 3e éd., 2010,n. 53 p. 889).

La fabrication de données électroniques à contenu pornographique selon l'article 197 ch. 3 aCP doit être distinguée de la simple possession, punie à l'article 197 ch. 3 bis aCP, ainsi que de la consommation non punissable selon cette dernière disposition. Un téléchargement dans le but d'obtenir des données pornographiques d'internet sur son ordinateur personnel ou sur un autre support de données (appelé « download ») équivaut, selon la jurisprudence, à une fabrication au sens de l'article 197 ch. 3 aCP, du fait qu'une nouvelle donnée identique se crée par le procédé de copie. Cela suppose un acte d'acquisition intentionnel dans la mesure où l'auteur donne l'ordre à l'ordinateur d'entamer le processus de copie (ATF 137 IV 208 cons. 2.2 et les références ; arrêt du TF du 26.09.2014 [6B_544/2014] cons. 3).

b) En l’espèce, 9 photos et 49 films illicites ont été retrouvés sur les supports numériques saisis au domicile de l’appelant, dont 8 photos entrant dans la catégorie « Enfants – tendancieux », une photo entrant dans la catégorie zoophile, 5 vidéos pédopornographiques, 22 vidéos d’enfants à caractère tendancieux et 22 séquences vidéo classées sous « excréments ». Le rapport du SCOCI permet de dater le téléchargement de ces fichiers à cinq périodes d’activité distinctes, soit les 6 juin, 22 juin, 12 septembre, 19 et 20 septembre 2013 (cf. « General alarm information », cle-112316). L’alarme du système de scannage – liée aux mots clés se trouvant dans les titres téléchargés – a été activée 20 fois : 4 fois le 6 juin 2013, une fois le 22 juin 2013, une fois le 12 septembre 2013, une fois le 19 septembre 2013 et 13 fois le 20 septembre 2013. Les titres des fichiers suspects qui ont été téléchargés par l’appelant durant cette période (« files detected »), ne laissent guère de doute quant à leur contenu, puisqu’ils comprennent souvent l’indication de l’âge des protagonistes (« 10/11/12/13/14 Yo») ou d’autres indications telles que « * school girls* », « preteen », « * pedo* », « * pedoland* », etc. (cle-112316). Plusieurs de ces fichiers étaient déjà connus et répertoriés par le SCOCI en raison de leur contenu pédopornographique (voir la liste « Known Files detected »). Le rapport de police du 12 mai 2014 mentionne que l’analyse des disques durs (5 internes, 5 externes) ainsi que des deux clés USB saisis chez le prévenu n’a pas permis de retrouver immédiatement les fichiers illégaux signalés par le SCOCI. L’appelant utilisait en effet un logiciel d’effacement des données. Pour identifier ces fichiers, le recours au logiciel « LACE » (« * Law Enforcement Against Child Exploitation* », un outil criminalistique permettant la récupération, le tri et la classification des photos et vidéos saisies) a été nécessaire. Les fichiers illégaux ont été retrouvés parmi une grande quantité de photographies et de vidéos pornographiques légales (soit plusieurs dizaines de milliers d’images et des milliers de vidéos). Parmi celles-ci se trouvaient des enregistrements vidéo de camps naturistes, montrant des activités quotidiennes des résidents de ces camps, y compris d’enfants. Ce rapport relève en outre que de nombreuses photographies et séquences vidéo tendancieuses – représentant de jeunes personnes dont l’âge ne peut être d’emblée déterminé par le spectateur, mais qui se situe en général entre la puberté et la majorité sexuelle – ont été découvertes sur le matériel informatique saisi. Les titres de ces fichiers étaient très souvent « teens, * preteens*, * pussy girl* ».

4. L’appelant ne remet pas en cause la réalisation des conditions objectives de l’article 197 ch. 3 aCP, mais conteste avoir téléchargé les fichiers illégaux précités (ch. 3) de manière délibérée.

a) L'infraction définie à l'article 197 ch. 3 aCP est intentionnelle. L'intention doit porter sur tous les éléments objectifs. L'auteur doit ainsi avoir la volonté et la conscience, au moins à titre éventuel, que les représentations qu'il télécharge relèvent de la pornographie dure. Selon l'article 12 al. 2 CP, agit intentionnellement quiconque commet un crime ou un délit avec conscience et volonté. L'auteur agit déjà intentionnellement lorsqu'il tient pour possible la réalisation de l'infraction et l'accepte au cas où celle-ci se produirait (dol éventuel). En vertu de l'article 12 al. 3 CP, agit par négligence quiconque, par une imprévoyance coupable, commet un crime ou un délit sans se rendre compte des conséquences de son acte ou sans en tenir compte.

Il y a dol éventuel lorsque l'auteur envisage le résultat dommageable, mais agit néanmoins, parce qu'il s'en accommode pour le cas où il se produirait, même s'il ne le souhaite pas. La négligence consciente s'en distingue par l'élément volitif. Alors que celui qui agit par dol éventuel s'accommode du résultat dommageable pour le cas où il se produirait, celui qui agit par négligence consciente escompte – ensuite d'une imprévoyance coupable – que ce résultat, qu'il envisage aussi comme possible, ne se produira pas (arrêt du TF du 03.11.2010 [6B_916/2009] cons. 10.1 ; ATF 133 IV 9 cons. 4.1 ; ATF 130 IV 58 cons. 8.3). Le dol éventuel ne suppose pas nécessairement que la survenance du résultat soit très probable, mais seulement possible même si cette possibilité ne se réalise que relativement rarement d'un point de vue statistique (arrêt du TF du 28.01.2016 [6B_557/2015] cons. 2.1 ; ATF 131 IV 1 cons. 2.2).

La distinction entre le dol éventuel et la négligence consciente peut parfois s'avérer délicate, notamment parce que, dans les deux cas, l'auteur est conscient du risque de survenance du résultat. En l'absence d'aveux de la part de l'auteur, la question doit être tranchée en se fondant sur les circonstances extérieures, parmi lesquelles figurent la probabilité, connue de l'auteur, de la réalisation du risque et l'importance de la violation du devoir de prudence. Plus celles-ci sont élevées, plus on sera fondé à conclure que l'auteur a accepté l'éventualité de la réalisation du résultat. Peuvent aussi constituer des éléments extérieurs révélateurs les mobiles de l'auteur et la manière dont il a agi (arrêt du TF du 03.11.2010 [6B_916/2009] cons. 10. 1). Ainsi, le juge est fondé à déduire la volonté à partir de la conscience lorsque la survenance du résultat s'est imposée à l'auteur avec une telle vraisemblance qu'agir dans ces circonstances ne peut être interprété raisonnablement que comme une acceptation de ce résultat (arrêt du TF du 28.01.2016 [6B_557/2015] cons. 2.1 et les références).

b) En l’espèce, avant d’être confronté aux images et vidéos illicites retrouvées sur son ordinateur, le prévenu a affirmé, lors de son audition par la police le 1er novembre 2013, qu’il vérifiait tous les titres des films qu’il s’apprêtait à télécharger sur le site peer-to-peer eMule et qu’il les regardait ensuite, du moins en partie, conservant ceux qui lui plaisaient. A la question de savoir si, lorsqu’il lui arrivait de « télécharger des vidéos en vrac », il était parfois entré en possession de vidéos qu’il ne souhaitait pas forcément visionner, le prévenu a répondu que tel n’était pas le cas, les fichiers téléchargés correspondant à ce qu’il voulait prendre en dépôt. Dans ces circonstances, de deux choses l’une : soit le prévenu a effectivement procédé à une vérification des titres des fichiers et n’a pas téléchargé de documents qu’il ne souhaitait pas visionner, comme il l’a tout d’abord affirmé, auquel cas son intention de télécharger les fichiers illégaux qui ont été détectés et retrouvés sur son matériel informatique est indiscutable; soit – et il s’agit là de la défense adoptée par le prévenu dès l’audience du 1er septembre 2015 – il téléchargeait parfois de grandes quantités de fichiers en vrac (300-400 fichiers), parmi lesquels se trouvaient certains documents au contenu pédopornographique. Dans son appel, l’intéressé a précisé qu’après ces téléchargements à grande échelle, il « consultait et détruisait [les fichiers] qui présentaient un contenu illicite», leur grand nombre l’empêchant toutefois de contrôler les titres et le contenu de chacun d’entre eux.

A suivre l’appelant – selon la version des faits qui lui est le plus favorable – il a donc continué à procéder à des téléchargements à grande échelle, en utilisant principalement des mots-clés tels que « Big tit », « * Girls nude* » ou « Cumshot », tout en se rendant compte que cette méthode pouvait le conduire à stocker des contenus illicites, qu’il effaçait alors systématiquement lorsqu’il y était confronté. Or si l’appelant savait, comme il l’admet, que cette méthode de téléchargement continuait à l’amener à prendre en dépôt sur son compte eMule des contenus illicites, notamment pédopornographiques, il lui appartenait de cesser de procéder de la sorte. Ceci d’autant plus que l’importation de fichiers illégaux n’est pas intervenue qu’une fois, de manière isolée : au moins cinq périodes d’activité distinctes ont été identifiées, lors desquelles le système de scannage du SCOCI (P2PScan) a déclenché 20 fois l’alerte en raison des mots-clés contenus dans les fichiers téléchargés par l’appelant, plus d’une trentaine de fichiers illégaux ayant en définitive été identifiés, sur une période allant de juin à septembre 2013 (cle 112316). On peut ajouter que les premiers faits reprochés à l’appelant remontent au 6 juin 2013, soit peu avant la fin du délai d’épreuve de deux ans fixé par l’ordonnance pénale du 16 juin 2011. Sachant qu’il avait été condamné pour des faits similaires en 2011 et qu’il ne parvenait toujours pas, selon ses propres déclarations, à éviter que des fichiers pédopornographiques se retrouvent stockés sur son ordinateur, il lui incombait de réduire sa consommation de façon à pouvoir contrôler les titres des vidéos qu’il s’apprêtait à télécharger. En d’autres termes, l’appelant ne saurait se retrancher derrière l’ampleur des contrôles qu’il aurait dû effectuer en raison du nombre de fichiers téléchargés. En effet, l’auteur procédant à des téléchargements à grande échelle – et s’accommodant d’autant plus du risque d’importer des fichiers illégaux – ne saurait être mieux traité que celui qui le ferait dans une mesure plus modeste (cf. arrêt du TF du 28.01.2016 [6B_557/2015] cons. 3). L’utilisation (admise) du mot-clé « girl », associée à ces téléchargements de masse, n’est certainement pas étrangère aux résultats détectés par le SCOCI. L’intitulé de nombreuses vidéos, qui contiennent les termes « teen », « preteen » ou « * pedo* », quand ce n’est pas l’âge des personnes filmées, suggère d’ailleurs que l’appelant s’intéressait davantage à des filles plus jeunes que ce qu’il a déclaré (intérêt pour les actrices entre 20 et 35 ans). Ayant déjà constaté que sa méthode de recherche en vrac, dont on peut relever qu’elle diffère assez peu de celle utilisée en 2011, sous réserve de l’utilisation de certains mots-clés, conduisait à l’importation de fichiers illégaux, exactement comme cela avait été le cas lors de sa précédente condamnation, l’appelant devait ainsi s’attendre à ce que des images ou vidéos à caractère pédopornographique continuent de faire partie des fichiers qu’il téléchargeait de cette façon. Dans ces circonstances, son comportement ne peut être interprété raisonnablement que comme une acceptation de ce résultat.

Par conséquent, l’appelant doit être reconnu coupable de pornographie, par dol éventuel, au sens de l’article 197 ch. 3 aCP.

5. L’appelant remet en cause la révocation du sursis qui lui avait été accordé, au motif que la modification de sa méthode de téléchargement exclut le risque de récidive.

a) Selon l'article 46 al. 1 CP, si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel (al. 1, première phrase). S'il n'y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation (al. 2, première phrase). La commission d'un crime ou d'un délit durant le délai d'épreuve n'entraîne pas nécessairement une révocation du sursis. Celle-ci ne se justifie qu'en cas de pronostic défavorable, à savoir lorsque la nouvelle infraction laisse entrevoir une réduction sensible des perspectives de succès de la mise à l'épreuve (ATF 134 IV 140 cons. 4.2 et 4.3). Par analogie avec l'article 42 al. 1 et 2 CP, le juge se fonde sur une appréciation globale des circonstances du cas d'espèce pour estimer le risque de récidive (ATF 134 IV 140 cons. 4.4).

Dans l'appréciation des perspectives d'amendement à laquelle il doit procéder pour décider de la révocation d'un sursis antérieur, le juge doit tenir compte des effets prévisibles de l'octroi ou non du sursis à la nouvelle peine. Il peut parvenir à la conclusion que l'exécution, le cas échéant, de la nouvelle peine aura un effet dissuasif suffisant, justifiant de renoncer à la révocation du sursis antérieur. L'inverse est également admissible : si le sursis précédent est révoqué, l'exécution de la peine qui en était assortie peut conduire à nier l'existence d'un pronostic défavorable pour la nouvelle peine et, partant, à assortir cette dernière du sursis. L'existence d'un pronostic défavorable quant au comportement futur du condamné, bien qu'elle soit une condition aussi bien du sursis à la nouvelle peine que de la révocation d'un sursis antérieur, ne peut faire l'objet d'un unique examen, dont le résultat suffirait à sceller tant le sort de la décision sur le sursis à la nouvelle peine que celui de la décision sur la révocation du sursis antérieur (arrêt du TF du 07.09.2015 [6B_589/2015] cons. 1.2 ;ATF 134 IV 140 cons. 4.5).

b) Il est acquis que l’appelant s'est rendu coupable d’une infraction à l’article 197 ch. 3 aCP pendant le délai d'épreuve assortissant la peine avec sursis prononcée contre lui le 16 juin 2011, pour la même infraction. La première condition de l’article 46 al. 1 est donc réalisée. Quant au pronostic s’agissant de son comportement futur, l’argument selon lequel il n’y aurait pas lieu de craindre une (nouvelle) récidive, en raison du changement de sa méthode de téléchargement, ne convainc pas. Comme évoqué ci-dessus, la méthode de téléchargement utilisée par l’appelant n’a pas fondamentalement changé, puisqu’il a continué (voire recommencé juste avant l’échéance de son délai d’épreuve), à procéder à des téléchargements à grande échelle, sans vérification systématique des titres des fichiers et en utilisant certains mots clés (notamment « girl »), dont il a pu constater qu’ils conduisaient à l’importation de fichiers illicites. Dans ces circonstances, il est douteux qu’un pronostic favorable puisse être posé. Par ailleurs, la nouvelle peine prononcée (50 jours-amende à 40 francs, soit 2'000 francs) ne paraît pas suffisante pour avoir un effet dissuasif sur l’appelant. Partant, la révocation du sursis prononcé par l’instance précédente ne prête pas le flanc à la critique.

6. L’appelant estime en outre que la peine prononcée est, dans tous les cas, trop sévère, compte tenu du fait que les contenus illicites ont été téléchargés et stockés sur la mémoire-cache de son ordinateur, indépendamment de sa volonté, et que seule une très faible proportion de fichiers à caractère pédopornographique a été retrouvée. Il fait également valoir qu’il vérifiait la plupart du temps chaque titre avant de procéder au téléchargement. En définitive, il estime ainsi qu’il prenait toutes les précautions nécessaires afin que du contenu illicite ne soit pas stocké sur son ordinateur.

a) Selon l'article 47 CP, le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir (al. 1). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (al. 2).

b) En l'occurrence, la quotité de la peine prononcée par l'autorité de première instance est adéquate au regard des principes découlant de l'article 47 CP et de la culpabilité de l’appelant. Cette peine pécuniaire (50 jours-amende à 40 francs) tient compte du mode de réalisation de l’infraction (téléchargements) et du degré de l’intention délictuelle de l’appelant. La Cour pénale relève d’ailleurs que si une faible quantité de fichiers illicites a certes été retrouvée dans le matériel informatique de l’appelant, il n’en demeure pas moins qu’il avait déjà été condamné pour des faits similaires et connaissait parfaitement le type de contenu (pédopornographique) qu’il prenait le risque – s’agissant des fichiers qui échappaient à sa vigilance – de mettre à disposition d’autres utilisateurs via son compte eMule (plateforme d’échange ou « Tauschbörsen », cf. arrêt du TF du 18.02.2016 [6B_180/2015] cons. 1). En outre et contrairement à ce que semble soutenir l’appelant (pour la première fois en appel), on se trouve en présence d’un processus de téléchargement, et non dans le cas d’un processus purement automatique, impliquant des copies temporaires dans la mémoire-cache de l’ordinateur, lequel survient sans l’intervention de l’utilisateur lorsqu’il regarde des pages internet (cf. ATF 137 IV 208, JT 2012 IV 114 cons. 2.2). De plus, l’appelant ne saurait être considéré comme un utilisateur inexpérimenté d’un ordinateur ou d’Internet (ibidem, cons. 4.2.2). Au surplus, la peine fixée tient équitablement compte des autres éléments qui sont reprochés à l’appelant – consommation de stéroïdes anabolisants, testostérone et autres médicaments prohibés, culture de marijuana –, soit du concours (art. 49 CP) et de sa situation personnelle. A cet égard, l’appelant, âgé de 39 ans, célibataire et sans enfants, a déclaré qu’il travaillait toujours chez l'entreprise C. à D. Lors de l’audience du 1er septembre 2015, il a précisé que son ex-amie (et colocataire) ne vivait plus avec lui, ce qui a été pris en compte pour fixer le montant du jour-amende, réduit à 40 francs sur la base d’un revenu mensuel net de 6'900 francs et de charges arrêtées à 5'705 francs. L’appelant ne conteste pas ces données, de même qu’il n’adresse aucune critique contre le calcul du jour-amende (que son mandataire estimait entre 30 et 50 francs dans ses conclusions en première instance). On peut ajouter que, si l’on en croit le rapport de situation établi par l’office de probation, la sanction pénale semble le seul levier qui puisse produire un effet de contrôle social sur l’intéressé. Enfin, l’argumentation de l’appelant suggère qu’il n’a pas pris conscience que sa méthode de téléchargement de pornographie à grande échelle, sur une plateforme peer-to-peer et sans vérification systématique des titres des fichiers téléchargés, associée à certains termes évoquant la jeunesse des personnes filmées (tel que « girl»), était et demeure inappropriée. Il n’existe ainsi aucune condition particulièrement favorable qui justifierait que la nouvelle peine pécuniaire soit assortie d’un sursis. Par conséquent, la peine pécuniaire de 50 jours-amende à 40 francs, sans sursis, ainsi que l'amende de 800 francs au titre de peine additionnelle et pour les contraventions, seront confirmées.

7. Il résulte de ce qui précède que l’appel se révèle mal fondé et qu’il sera donc rejeté.

8. Vu l’issue de la procédure de recours, les frais seront mis à la charge de l’appelant (art. 428 CPP).

**Par ces motifs,

la Cour pénale décide**

Vu les articles 12 al. 2, 46 al. 1, 46 al. 3, 47, 49 CP, 197 ch. 3 aCP; 428 CPP,

1. L’appel est rejeté.

2. Les frais de procédure d’appel, arrêtés à 800 francs, sont mis à la charge de X..

3. Le présent jugement est notifié à X., par Me B., au ministère public, parquet général (MP.2014.2455) et au Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers (POL.2015.246).

Neuchâtel, le 3 octobre 2016

Art. 46 CP

Echec de la mise à l'épreuve

1 Si, durant le délai d'épreuve, le condamné commet un crime ou un délit et qu'il y a dès lors lieu de prévoir qu'il commettra de nouvelles infractions, le juge révoque le sursis ou le sursis partiel. Il peut modifier le genre de la peine révoquée pour fixer, avec la nouvelle peine, une peine d'ensemble conformément à l'art. 49. Il ne peut toutefois prononcer une peine privative de liberté ferme que si la peine d'ensemble atteint une durée de six mois au moins ou si les conditions prévues à l'art. 41 sont remplies.

2 S'il n'y a pas lieu de prévoir que le condamné commettra de nouvelles infractions, le juge renonce à ordonner la révocation. Il peut adresser au condamné un avertissement et prolonger le délai d'épreuve de la moitié au plus de la durée fixée dans le jugement. Il peut ordonner une assistance de probation et imposer des règles de conduite pour le délai d'épreuve ainsi prolongé. Si la prolongation intervient après l'expiration du délai d'épreuve, elle court dès le jour où elle est ordonnée.

3 Le juge appelé à connaître du nouveau crime ou du nouveau délit est également compétent pour statuer sur la révocation.

4 L'art. 95, al. 3 à 5, est applicable si le condamné se soustrait à l'assistance de probation ou viole les règles de conduite.

5 La révocation ne peut plus être ordonnée lorsque trois ans se sont écoulés depuis l'expiration du délai d'épreuve.

Art. 1971CP

Pornographie

1 Quiconque offre, montre, rend accessibles à une personne de moins de 16 ans ou met à sa disposition des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques ou des représentations pornographiques, ou les diffuse à la radio ou à la télévision, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

2 Quiconque expose ou montre en public des objets ou des représentations visés à l'al. 1, ou les offre à une personne sans y avoir été invité, est puni de l'amende. Quiconque, lors d'expositions ou de représentations dans des locaux fermés, attire d'avance l'attention des spectateurs sur le caractère pornographique de celles-ci n'est pas punissable.

3 Quiconque recrute un mineur pour qu'il participe à une représentation pornographique ou favorise sa participation à une telle représentation est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

4 Quiconque fabrique, importe, prend en dépôt, met en circulation, promeut, expose, offre, montre, rend accessible, met à disposition, acquiert, obtient par voie électronique ou d'une autre manière ou possède des objets ou représentations visés à l'al. 1, ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence entre adultes ou des actes d'ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d'une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d'une peine pécuniaire. Si les objets ou représentations ont pour contenu des actes d'ordre sexuel effectifs avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou une peine pécuniaire.

5 Quiconque consomme ou, pour sa propre consommation, fabrique, importe, prend en dépôt, acquiert, obtient par voie électronique ou d'une autre manière ou possède des objets ou représentations visés à l'al. 1, ayant comme contenu des actes d'ordre sexuel avec des animaux, des actes de violence entre adultes ou des actes d'ordre sexuel non effectifs avec des mineurs, est puni d'une peine privative de liberté d'un an au plus ou d'une peine pécuniaire. Si les objets ou représentations ont pour contenu des actes d'ordre sexuel effectifs avec des mineurs, la sanction est une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire.

6 En cas d'infraction au sens des al. 4 et 5, les objets sont confisqués.

7 Si l'auteur agit dans un dessein d'enrichissement, le juge prononce une peine pécuniaire en plus de la peine privative de liberté.

8 N'est pas punissable le mineur âgé de 16 ans ou plus qui produit, possède ou consomme, avec le consentement d'un autre mineur âgé de 16 ans ou plus, des objets ou des représentations au sens de l'al. 1 qui les impliquent.

9 Les objets et représentations visés aux al. 1 à 5 qui présentent une valeur culturelle ou scientifique digne de protection ne sont pas de nature pornographique.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'annexe à l'AF du 27 sept. 2013 (Conv. de Lanzarote), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 1159; FF ** 2012** 7051).

Art. 197 aCP ( en vigueur jusqu'au 30.06.2014)

Pornographie

1. Celui qui aura offert, montré, rendu accessibles à une personne de moins de 16 ans ou mis à sa disposition des écrits, enregistrements sonores ou visuels, images ou autres objets pornographiques ou des représentations pornographiques, ou les aura diffusés à la radio ou à la télévision, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire.

2. Celui qui aura exposé ou montré en public des objets ou des représentations visés au ch. 1 ou les aura offerts à une personne qui n’en voulait pas, sera puni de l’amende.

Celui qui, lors d’expositions ou de représentations dans des locaux fermés, aura d’avance attiré l’attention des spectateurs sur le caractère pornographique de celles-ci ne sera pas punissable.

3. Celui qui aura fabriqué, importé, pris en dépôt, mis en circulation, promu, exposé, offert, montré, rendu accessibles ou mis à la disposition des objets ou représentations visés au ch. 1, ayant comme contenu des actes d’ordre sexuel avec des enfants, des animaux, des excréments humains ou comprenant des actes de violence, sera puni d’une peine privative de liberté de trois ans au plus ou d’une peine pécuniaire. Les objets seront confisqués.

3bis.163 Celui qui aura acquis, obtenu par voie électronique ou d’une autre manière ou possédé des objets ou des représentations visés au ch. 1 qui ont comme contenu des actes d’ordre sexuel avec des enfants ou des animaux ou comprenant des actes de violence, sera puni d’une peine privative de liberté d’un an au plus ou d’une peine pécuniaire.164 Les objets seront confisqués.

4. Si l’auteur a agi dans un dessein de lucre, la peine sera une peine privative de liberté de trois ans au plus ou une peine pécuniaire. En cas de peine privative de liberté, une peine pécuniaire est également prononcée. 162 Abrogé par l’art. 2 ch. 1 de l’AF du 24 mars 2006 portant approbation et mise en œuvre du Prot. facultatif du 25 mai 2000 se rapportant à la Conv. relative aux droits de l’enfant, concernant la vente d’enfants, la prostitution des enfants et la pornographie mettant en scène des enfants, avec effet au 1er déc. 2006 (RO **2006 ** 5437; FF **2005 ** 2639).

5. Les objets ou représentations visés aux ch. 1 à 3 ne seront pas considérés comme pornographiques lorsqu’ils auront une valeur culturelle ou scientifique digne de protection.

163 Introduit par le ch. I de la LF du 5 oct. 2001 (Infractions contre l’intégrité sexuelle; interdiction de la possession d’objets ou de 163 Introduit par le ch. I de la LF du 5 oct. 2001 (Infractions contre l’intégrité sexuelle; interdiction de la possession d’objets ou de représentations relevant de la pornographie dure), en vigueur depuis le 1er avril 2002 (RO **2002 ** 408; FF **2000 ** 2769).

164 Nouvelle teneur du membre de phrase selon le ch. II 1 al. 16 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO **2006 ** 3459, **2007 ** 4523; FF **1999 ** 1787).