Abus de confiance. Genre et quotité de la peine.

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N° dossier: CPEN.2014.71

Autorité: CPEN

Date décision: 18.06.2015

Publié le: 06.07.2015

Revue juridique:

Titre: Abus de confiance. Genre et quotité de la peine.

Résumé:

**L'auteur qui se fait remettre un montant de 40'000 francs en indiquant qu'il servira à constituer une promesse de vente sur un terrain, cette dernière devant servir de garantie à la banque pour financer l'acquisition de 2000 tonnes d'urée alors qu'il sait déjà que la banque ne le suivra pas et ne se conforme pas à dite affectation commet un abus de confiance.

Le fait de s'approprier un montant remis pour le commerce d'urée et de l'utiliser à d'autres fins constitue également un abus de confiance. Il en est de même du comportement consistant à s'enfuir avec 5 montres remises dans le but qu'elles soient vendues.**

Articles de loi:

Art. 47 CP/2002 Art. 138 ch. 1 CP/2002

A. Suite à deux plaintes de Y. des 29 août et 9 septembre 2013 contre X. pour abus de confiance et escroquerie, ce dernier s’est vu reprocher les infractions suivantes selon acte d’accusation du 8 juillet 2014 :

« des abus de confiance, subsidiairement des escroqueries et un faux dans les titres au sens des art. 138, 146 et 251 CP »

pour avoir

1.  à G.(NE) et en
   

tout autre lieu, le 23 août 2012,

respectivement

à H. (NE) le 8 octobre 2012,

dans le cadre d’un commerce d’urée devant intervenir notamment en Espagne, Russie, Belgique (achat) et au Sénégal (vente),

Y. virant, le 23 août 2012, le montant de CHF 40'000.- à X., ce montant devant être utilisé pour conclure une promesse de vente sur un terrain à Dakar à titre de garantie pour l’acquisition de 2'000 tonnes d’urée, étant précisé qu’il s’agissait bien d’un prêt devant être remboursé via les bénéfices réalisés avec le commerce d’urée,

Y. remettant, le 8 octobre 2012, le montant de CHF 14'000.- (cash) à X. afin de couvrir des frais de débarquement et de transport de 2'000 tonnes d’urée,

les sommes précitées étant ainsi remises pour une affectation clairement prédéfinie, cette affectation constituant précisément une garantie pour le prêteur,

X. déclarant, dans un premier temps, que le commerce d’urée avec Y. n’avait pas abouti avant d’indiquer, lors d’un second interrogatoire, avoir utilisé ces montants dans le cadre d’opérations commerciales globales relatives à de l’urée, sans pour autant pouvoir apporter la moindre preuve quant à leur affectation, les documents y relatifs se trouvant, selon lui, dans un sac et un ordinateur qui auraient disparu,

le prévenu n’hésitant pas à établir de faux documents, notamment un formulaire de virement bancaire de 57'000.- euros au profit de Y.,

le prévenu ayant ainsi manifestement utilisé ces montants contrairement à l’affectation qui avait été convenue,

le prévenu ne disposant pas de la contre-valeur de ces montants et se trouvant ainsi dans l’incapacité de restituer cet argent à Y.,

à I. (NE) dans les locaux de l’entreprise A., le 29 août 2013,

Y., responsable de la production au sein de l'entreprise précitée, et B., CEO, remettant 4 montres à X. à mesure que ce dernier avait déclaré, aux précités, connaître une personne, soit un collaborateur de l'Ambassade du Sénégal à Bruxelles, intéressée par l'acquisition de ces produits,

la société A. établissant ainsi une facture au nom du groupement d'achats C. à Dakar par X. pour un montant de EUR 78'564.60 (soit env. CHF 94'277.50)

Y. accompagnant X. à Bruxelles afin d'assister à la vente, contrôler les billets et encaisser le produit de la vente,

Y. conservant, au poignet, une 5ème montre sur lui,

à Bruxelles, à l'hôtel Royal Windsor,

X. demandant à Y. de lui remettre la 5ème montre afin de présenter l'ensemble de ces produits à son client,

X. disparaissant soudainement de l'hôtel avec les 5 montres, Y. tentant vainement de le contacter et de le retrouver,

Y. déposant finalement plainte pénale, le même jour à 21h56, auprès de la police de Bruxelles Capitale,

X. utilisant ainsi ces cinq montres confiées de manière contraire à ce qui avait été prévu avec Y.et B., soit en vendant, ces montres sans en remettre la contre-valeur financière à la société A. par l'intermédiaire de Y. qui avait fait le déplacement à Bruxelles,

X. déclarant, par ailleurs, n'avoir pas été payé suite à la vente de ces montres à des personnes dont il souhaitait initialement taire le nom avant de livrer quelques renseignements ne permettant toutefois pas de les localiser. »

Le Ministère public a ordonné le renvoi du prévenu devant le Tribunal de police du Littoral et du Val-de-Travers.

B. Ce dernier, par jugement du 4 septembre 2014, a prononcé le dispositif susmentionné. Il a retenu, se basant sur des quittances des 7 septembre et 8 octobre 2012 et sur les contradictions du prévenu dans ses déclaration que Y. avait remis à X. la somme totale 54'000 francs dans les buts précis retenus par l’acte d’accusation. Concernant l’utilisation desdits fonds, il a considéré que le prévenu avait admis à plusieurs reprises que le montant de 40'000 francs n’avait pas servi à la constitution d’une promesse de vente sur un terrain, comme initialement prévu, mais au contraire pour son propre profit ou celui d’un tiers. Ses agissements constituaient un abus de confiance au sens de l’article 138 ch. 1 al. 2 CP étant donné notamment que selon la jurisprudence cette infraction est réalisée lorsque l’affectation de l’argent est clairement prédéfinie et sert dans le même temps à assurer la couverture du risque du prêteur ou au moins à diminuer son risque de perte et lorsque l’argent prêté n’est pas utilisé conformément à sa destination. L’investissement auquel Y. avait consenti était conséquent et il avait manifestement voulu convenir d’une utilisation spécifique pour assurer la couverture de son risque ou avoir une forme de garantie. Le tribunal a également retenu l’intention en mentionnant le fait que le prévenu avait signé la quittance du 7 septembre 2012 faisant clairement état de la promesse de vente du terrain alors que, selon ses propres déclarations, il savait depuis le mois d’août 2012 que la banque au Sénégal ne le suivrait pas, ce qui en disait long sur ses intentions vis-à-vis du plaignant. Concernant l’opération liée aux montres de l'entreprise A., le tribunal n’a pas retenu la thèse du prévenu selon laquelle il y aurait eu conclusion d’un contrat de vente entre A. et sa propre société. Il a retenu la version des faits donnée par Y., corroborée par le témoin B. et telle que décrite dans l’acte d’accusation, les éléments constitutifs de l’abus de confiance étant réunis. Pour déterminer le genre et la quotité de la peine, le tribunal a pris en considération l’importance des dommages causés aux victimes, le fait que les faits s’étaient déroulés d’août 2012 à août 2013, l’absence de regrets du prévenu qui s’était contenté de faire de nombreuses promesses de remboursement demeurées sans suite, l’absence d’antécédents judiciaires, et une période de détention provisoire de 141 jours, éprouvante, X. ayant rencontré des problèmes de santé. Il a estimé que le fait que le prévenu soit domicilié à l’étranger ne devait pas empêcher le prononcé d’une peine pécuniaire ce d’autant plus que ce dernier disposait d’une adresse au Luxembourg et a fixé cette dernière à 240 jours à 10 francs, ses revenus dans un futur proche paraissant incertains. Il a relevé enfin que X. avait acquiescé aux conclusions civiles de Y. visant le paiement d’un montant de 54'000 francs, le dies a quo des intérêts moratoires devant être fixé au 1er mars 2013.

C. L’appel du Ministère public est limité à la culpabilité du prévenu en relation avec l’abandon de la prévention d’abus de confiance portant sur un montant de 14'000 francs et à la nature et la mesure de la peine infligée. Il estime qu’aucune preuve n’est fournie à l’appui d’une éventuelle affectation du montant de 14'000 francs à des frais de débarquement ou de transport. De plus X. a tout d’abord indiqué que les transactions d’urée n’avaient pas eu lieu avant d’affirmer bien après, et de manière contradictoire, qu’une commande de 2 à 3000 tonnes d’urée avait bel et bien été livrée. Il estime qu’en l’absence de tout document à l’appui d’une livraison et du paiement des frais de déplacement, il convient de retenir que le prévenu n’a pas utilisé le montant de 14'000 francs dans le but fixé par Y. et que la juge de première instance n’a dès lors pas apprécié correctement les faits figurant au dossier ou qu’elle en a tiré des constatations insoutenables. Les raisons qui l’ont conduite à retenir un abus de confiance en relation avec les 40'000 francs valent également s’agissant du montant de 14'000 francs. Il invoque ensuite un abus du pouvoir d’appréciation en relation avec la quotité de la peine prononcée rappelant qu’il avait requis une peine privative de liberté de 18 mois avec sursis durant 3 ans dont à déduire la détention provisoire subie. Il estime qu’au vu du montant du dommage de 148'277 francs et de la jurisprudence rendue précédemment dans le canton dans des affaires similaires, la peine prononcée est exagérément clémente, les faits reprochés au prévenu devant être sanctionnés d’une peine privative de liberté se situant plutôt aux alentours de 18 mois.

D. Dans son mémoire d’appel motivé, X. estime que c’est à tort que le tribunal de police n’a pas retenu la quittance globale d’un montant de 58'000 francs qui a remplacé les deux précédentes quittances de 40'000 et 14'000 francs et a été établie avec la mention qu’il s’agissait d’un prêt devant servir de garantie à la banque pour financer l’acquisition de 2000 tonnes d’urée. Aucun abus de confiance ne peut dès lors être retenu puisqu’il a effectivement utilisé cette somme pour le commerce d’urée. Les factures de transfert et de gardiennage attestent que le groupe C. a acheté l’urée entre le 1er octobre et le 30 décembre 2012, soit juste après les versements du plaignant les 23 août et 8 octobre 2012. Il admet avoir une dette envers le plaignant mais il s’agit à son sens d’une affaire civile et non pénale. Concernant les montres A. il estime que la version des faits retenue par le tribunal n’est pas crédible étant donné que deux factures ont été établies le 29 août 2013, la première portant sur un montant de € 40'764.60 pour trois montres et la seconde sur un montant de € 37'800 pour 2 montres. Ceci démontre que ces dernières lui ont été vendues et c’est à tort que le plaignant prétend que les factures ont été établies pour être utilisées en cas de contrôle douanier. Il dépose diverses pièces littérales.

E. Dans ses observations du 23 février 2015, X. soutient qu’il a confirmé qu’il avait bien utilisé les 14'000 francs remis le 8 octobre 2012 afin de couvrir les frais de débarquement et de transport de 2000 tonnes d’urée ce que démontrent les factures de transfert et de gardiennage d’urée entre le 1er octobre et le 30 décembre 2012, la facture et la fiche d’achat du 30 septembre 2012, le document douanier du 15 octobre 2012 et le bordereau de livraison du 19 octobre 2012. Il relève de plus que le Ministère public méconnaît ses déclarations étant donné que lorsqu’il a répondu que le commerce d’urée n’avait pas eu lieu, il était question de l’octroi d’une ligne de crédit de € 500'000'000 sur le commerce d’urée, qui a effectivement avorté en raison du refus de la banque de Y. Concernant la peine, il allègue que les comparaisons faites avec d’autres cas ne sont pas pertinentes puisque dans ceux cités par le Ministère public le prévenu avait également été condamné pour escroquerie ou tentative d’escroquerie, ce qui n’est pas son cas. Il rappelle que s’il n’a guère collaboré à l’enquête c’est un droit qu’il possède. Enfin, c’est à juste titre que le tribunal de police a prononcé une peine pécuniaire.

C O N S I D E R A N T

1. Interjetés dans les formes et délais légaux l’appel et l’appel joint sont recevables.

2. Toute procédure de recours se fonde dans la règle sur les preuves administrées pendant la procédure préliminaire et la procédure de première instance (art. 389 al. 1 CPP).

L’appelant joint dépose une série de documents en annexe à son mémoire d’appel motivé. Ces derniers seront conservés au dossier et la Cour les appréciera librement.

3. Au terme de l’article 398 CPP, la juridiction d'appel jouit d'un plein pouvoir d'examen sur les point attaqués du jugement (al. 2). L'appel peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès ou l'abus du pouvoir d'appréciation, le déni de justice et le retard injustifié, pour constatation incomplète ou erronée des fait ou inopportunité (al. 3).

4. La présomption d’innocence, garantie par les articles 32 al. 1 Cst. féd., 10 CPP, 14 § 2 du Pacte ONU II et 6 § 2 CEDH, ainsi que son corollaire, le principe in dubio pro reo, concernent tant le fardeau de la preuve que l’appréciation des preuves (ATF 120 la 31 cons. 2c p. 36 et les références citées). Dans son premier sens, la maxime in dubio pro reo veut qu’il incombe à l’accusation d’établir la culpabilité du prévenu, et non à celui-ci de démontrer qu’il n’est pas coupable. La maxime est violée lorsque le juge rend un verdict de culpabilité au seul motif que l’accusé n’a pas prouvé son innocence (ATF 127 I 38 cons. 2a ; ATF 120 la 31 cons. 2c). Dans son second sens, la maxime in dubio pro reo signifie que le juge pénal ne doit pas tenir pour établi un fait défavorable à l’accusé si, d’un point de vue objectif, il existe des doutes quant à l’existence de ce fait. La maxime est violée lorsque le juge aurait dû éprouver des doutes quant à la culpabilité du prévenu. Les doutes abstraits ou théoriques ne suffisent pas, dès lors qu’ils sont toujours possibles et qu’une certitude absolue ne peut être exigée. Il doit s’agir de doutes sérieux et irréductibles, à savoir des doutes qui s’imposent au vu de la situation objective (ATF 127 I 38 ; ATF 124 IV 86 ; cf également arrêt du TF du 12.06.2007 [1P.87/2007] et l’arrêt du TF du 26.08.2009 [6B_293/2009] ). Le tribunal apprécie librement les preuves recueillies selon l’intime conviction qu’il retire de l’ensemble de la procédure (art. 10 al. 2 CPP). Tout moyen de preuve, même un indice, est susceptible d’emporter la conviction du juge. Autrement dit, en matière pénale, les juridictions d’instruction et de jugement ne sont pas liées comme elles le sont dans un système dit de « preuves légales », par une sorte de tarif de la valeur des différentes preuves, mais elles peuvent, selon leur intime conviction, décider si un fait doit être tenu pour établi. La force probante de chaque moyen de preuve doit être appréciée de cas en cas selon sa fiabilité. Si la vérité matérielle échappe, seule la libre et personnelle appréciation par le juge des indices réunis est déterminante (Piquerez/Macaluso, Procédure pénale suisse, 2011, n. 547 ; ATF 115 IV 267).

5. a) Celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée, celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées, sera puni d'une peine privative de liberté de 5 ans au plus ou d'une peine pécuniaire (art. 138 ch. 1 CP).

L'acte incriminé consiste dans le fait de s'approprier une chose mobilière, en violation du rapport de confiance. Cela implique, d'une part que l'auteur veut la dépossession durable du propriétaire et, d'autre part, qu'il entend s'attribuer la chose, au moins pour un temps. Cette volonté doit se manifester par des signes extérieurs. L'auteur doit méconnaître la maîtrise de la chose du propriétaire et affirmer par des actes concluants sa volonté de se comporter en tant que propriétaire de la chose, ce en violation de l'accord qui lui a permis d'en acquérir la possession (Pozo, Droit pénal, partie spéciale, 2009, n. 856 ad art. 138; ** Corboz**, Les infractions en droit suisse, ch I, n. 7 et ss ad. art. 138). S'il ne suffit pas que l'auteur conserve la chose confiée au-delà du terme arrêté d'un commun accord avec l'ayant droit, le Tribunal fédéral a cependant précisé qu'en conservant du matériel loué bien au-delà du laps de temps pour lequel il lui avait été remis et en persistant, malgré des rappels et l'avertissement que constituaient les interventions de police et le dépôt d'une plainte pénale, à ne pas le restituer, l'auteur a adopté un comportement tendant à démontrer qu'il a disposé, fût-ce temporairement, du matériel en cause à la manière du propriétaire, en violation de l'accord le liant à la société plaignante et qu'il a ainsi réalisé les conditions de l'article 138 ch. 1 CP (Pozo, op cit., n. 856 ad. art. 138 et la jurisprudence citée).

b) Pour que l’infraction soit retenue, il faut, dans tous les cas, que l’auteur ait eu l’intention de se procurer ou de procurer à un tiers un enrichissement illégitime (ATF 118 IV 34 cons. 2a ; Corboz, in op. cit., I, n. 26 ad. art. 138 CP). L’auteur doit vouloir, même sous forme de dol éventuel, son enrichissement ou celui d’un tiers, même s’il n’est pas sûr que cet enrichissement survienne (Corboz, op. cit., n. 10 ss ad. art. 138 CP et les références citées). Il y a dol éventuel lorsque l’auteur envisage le résultat illicite, mais agit néanmoins, même s’il ne le souhaite pas, parce qu’il s’en accommode pour le cas où il se produirait. Il s’agit d’une forme d’intention, qui se distingue de la négligence consciente sur le plan volitif, non pas cognitif. Dans les deux cas, l’auteur est conscient que le résultat illicite pourrait se produire, mais alors que celui qui agit par négligence consciente escompte qu’il ne se produira pas, celui qui agit par dol éventuel l’accepte pour le cas où il se produirait (ATF 125 IV 242 cons. 3c, 136 IV 127, cons. 2.1.2). Le dol éventuel est dès lors réalisé lorsque l’auteur ne compte pas sérieusement avec la possibilité de rembourser le lésé (Favre, Pellet, Stoudmann, Code pénal annoté, ch. 1.13 ad. art. 138 CP).

6. a) Il n'est pas contesté que Y. a confié une somme de 45'000 francs qui a fait l'objet d'une quittance du 7 septembre 2012 par laquelle X. reconnaît avoir reçu de lui ce montant. Ce document mentionne par ailleurs : « Un montant de CHF 40'000 est utilisé pour constituer une promesse de vente sur un terrain à Dakar appartenant à l’hoirie de X. Cette promesse de vente doit servir de garantie à la banque pour financer l'acquisition de 2000 tonnes d'urée ». La possibilité d'un financement par la banque, cette dernière possédant une garantie sous la forme d'une promesse de vente, a sans doute amené Y. à penser que l'achat de 2000 tonnes d'urée pourrait intervenir et l'a amené à remettre à l'appelant une somme de 40'000 francs. Ce dernier avait donc le devoir, en raison du rapport de confiance et de l'accord intervenu, d'utiliser l'argent dans ce but. Or il a déclaré avoir su en août 2012 déjà, avant de revenir en Suisse faire signer la quittance du 7 septembre 2012, que la banque ne le suivrait pas pour la promesse de vente. Il s'agit là d’un signe qui démontre une volonté d'appropriation soit de se comporter en tant que propriétaire de la chose. En effet, il savait déjà à ce moment-là que l'argent ne pourrait être utilisé comme convenu avec Y. S'il n'y avait pas d'intention d'abuser de ce dernier il n'aurait pas établi ladite quittance en ces termes et les parties n'auraient pas attendu fin juin 2013 pour la remplacer par une autre. Rien au dossier ne permet de penser que Y. aurait été averti du fait que la banque ne suivrait pas et que la promesse de vente ne pourrait intervenir. Il y a lieu de relever à cet égard que X. n'a jamais remis les documents demandés par Y. le 15 octobre 2012 mais a répondu qu'il était dans une situation d'urgence et que les aspects administratifs de l'affaire ne représentaient pas pour lui une priorité, se bornant a remettre à Y. un document de douane. Les courriels déposés par l’appelant, par lesquels Y. demande le remboursement des montants investis, ne permettent pas d’en déduire qu’il avait donné son accord à un changement d’affectation.

X. prétend que, par la suite, les parties auraient convenu que la somme de 40'000 francs servirait au commerce d'urée. Or, interrogé par le Ministère public le 17 avril 2014, X., à la question de savoir si le commerce s'était fait ou pas avec Y., a répondu : « Non parce que sa banque refusait de le suivre, malgré le contrat qui avait été fait et les bons de garantie ». Il a prétendu par la suite, soit le 2 juillet 2014, qu'il parlait alors du contrat de 500 millions mais que les commandes de 2000 ou 3000 tonnes s’étaient réalisées. Or, lorsqu'il a été interrogé la première fois, le Ministère public lui avait précisément parlé d'un prêt de 40'000 francs en référence à la pièce 51 au dossier. Les déclarations de l'appelant joint ne sont dès lors pas crédibles. De plus, interrogé à propos d'un mail que lui a transmis Y. le 9 septembre 2012, qui faisait état d'un transport de 2000 tonnes d'urée au départ d'Anvers le 23 septembre 2012, il a déclaré que ce projet n'avait pu se réaliser puis, à propos de la facture de C. import export du 30 septembre 2012, de la fiche d'achat de la même date ainsi que du document douanier du 15 octobre 2012, que ces documents ne concernaient ni Y. ni la société créée par ce dernier (J. SA). Or, il se base maintenant sur lesdits documents pour prétendre qu'il a utilisé les 14'000 francs remis par Y. dans ce commerce de transport de 2000 tonnes d'urée. Ces versions sont dès lors totalement contradictoires et amènent à retenir qu’il y a lieu d’accorder plus de crédit aux déclarations concordantes de Y.

La Cour pénale n’entend pas non plus se fonder sur la troisième quittance portant sur une somme de 58'000 francs et en conclure que les parties auraient par la suite convenu d’un prêt devant servir comme garantie à la banque pour financer l’acquisition de 2000 tonnes d’urée. Comme l’a relevé la première juge, à cet égard le prévenu a à nouveau donné plusieurs versions divergentes (cons. 3a du jugement entrepris) et la Cour de céans se rallie à son appréciation en fait et en droit (art .82 al. 4 CPP).

Il résulte de ce qui précède que le montant de 40'000 francs devait servir à financer une promesse de vente et que le prévenu ne s’est pas conformé à dite affectation. A cet égard il y lieu de relever à nouveau des déclarations divergentes puisqu’il a mentionné d’abord qu’il s’agissait d’un prêt qui avait été consenti à titre personnel, utilisé pour ses voyages, ses contacts, ses recherches de fonds de placements, ses frais d’avocats et ses propres frais de subsistances pour indiquer ensuite, lors de son interrogatoire du 2 juillet 2014, que cette somme avait servi aux opérations commerciales d’urée mais qu’il ne pouvait toutefois dire comment elle avait été utilisée. Enfin, lors de l’audience du 3 septembre 2014 il a indiqué que le montant avait été intégré à une transaction de € 1'800'000 pour de l’achat d’urée. A cela s’ajoutent les autres déclarations contradictoires du prévenu auquel fait référence le jugement entrepris en page 7 et 8 et aux motifs duquel la Cour se rallie. (art. 82 al. 4 CPP).

En conclusion, le prévenu a admis à plusieurs reprises que le montant de 40'000 francs qui lui a été viré le 23 août 2012 n’a pas servi à la constitution d’une promesse de vente sur un terrain. Il a par la suite déclaré que cette somme avait permis de financer un commerce d’urée, nouveau but convenu avec le plaignant. Or ce changement d’affectation n’a pas été démontré. De plus le prévenu a affirmé à diverses reprises que le commerce d’urée prévu avec Y. n’avait pas abouti. Force est dès lors de retenir qu'il n’a pas utilisé la somme selon l’affectation convenue soit qu’il y a eu appropriation au sens de la jurisprudence susmentionnée. Le fait que ce montant n’ait jamais été remboursé, bien que le prévenu prétende avoir eu du succès dans certaines affaires d’urée, les rappels et le dépôt d’une plainte pénale tendent à démontrer qu’il a disposé de l’argent en cause à la manière d’un propriétaire, en violation de l’accord le liant au plaignant, réalisant ainsi les éléments constitutifs objectifs de l’article 138 ch. 1 CP.

b) L’élément subjectif de l’infraction est également réalisé. Comme l’a relevé la première juge, le fait que le prévenu ait signé la quittance du 7 septembre 2012 faisant état de la promesse de vente du terrain alors que, selon ses propres déclarations, il savait déjà à ce moment-là que la banque au Sénégal ne le suivrait pas, démontre qu’il avait l’intention de ne pas utiliser la somme conformément à ce qui était prévu et de se procurer un enrichissement illégitime. L’intention est réalisée, tout au moins sous la forme du dol éventuel, X. ayant accepté que le résultat illicite puisse se produire soit qu’il ne puisse rembourser le montant de 40'000 francs que lui avait confié le plaignant.

c) Pour ces motifs, l’appel joint doit être déclaré mal fondé dans la mesure où il s’en prend à la condamnation pour abus de confiance en lien avec la remise de la somme de 40'000 francs le 23 août 2012.

7. L’acte d’accusation visait également la remise par Y. à l’appelant joint d’un montant de 14'000 francs le 8 octobre 2012 qui a fait l’objet d’une quittance mentionnant : « Cette somme est utilisée par X. pour le paiement d’une partie des frais de débarquement et de transport de 2'000 tonnes d’urée ».

La première juge ne s’est toutefois pas prononcée quant à la réalisation d’un abus de confiance concernant cette somme, si ce n'est en la prenant en considération pour l'octroi des conclusions civiles.

Les déclarations du prévenu sont contradictoires. Il a en effet dit dans un premier temps que les transactions d’urée n’avaient pas eu lieu. De plus, il se base maintenant de façon téméraire sur des documents (facture et fiche d'achat du 30 septembre 2012, document douanier du 15 octobre 2012 et bordereau de livraison du 19 octobre 2012) dont il avait mentionné qu’ils ne concernaient nullement Y. ou sa société. Il convient d’en déduire, en l’absence de tout autre document, que le prévenu n’a pas utilisé la somme de 14'000 francs dans le but fixé par Y. et s’est approprié ce montant soit s’est comporté en tant que propriétaire, les éléments constitutifs objectifs de l’article 138 ch. 1 CP étant dès lors réalisés. Pour le surplus, il peut être renvoyé au jugement du Tribunal de police qui a détaillé les raisons pour lesquelles il y a lieu de retenir que le prévenu a tenu des propos contradictoires qui affectent sa crédibilité.

Pour ce qui concerne l’élément subjectif de l’infraction, la Cour se réfère à ce qui a été dit ci-dessus concernant la somme de 40'000 francs.

Il résulte de ce qui précède que l’appel du Ministère public doit être déclaré bien fondé soit qu’un abus de confiance a été commis par X. suite à la remise d’un montant de 14'000 francs par Y.

8. Il est reproché à X. d’avoir vendu 5 montres qui lui avaient été confiées par Y. et B., sans en remettre la contrepartie financière à la société A.

X. prétend quant à lui que ces montres lui ont été vendues se basant sur 2 factures établies par A. le 29 août 2013, la première portant sur un montant de 40'764.60 francs et la seconde sur un montant de 37'800 francs.

Les indices mentionnés par la première juge pour retenir des faits constitutifs d’abus de confiance sont pertinents. Le Tribunal de police a retenu :

« Tout d'abord, le témoin B., directeur de la société A. et présent lors de la remise des montres au prévenu, a clairement nié sa volonté de les lui vendre. La vente devait au contraire bien intervenir entre A. et les acheteurs potentiels de X. Ce dernier n'avait qu'un rôle d'intermédiaire pour présenter lesdits acheteurs. Il ne pouvait en aucun cas se croire en droit de disposer des montres. Les raisons pour lesquelles des factures libellées au nom de la société du prévenu sont certes peu claires, mais celles-ci ne suffisent pas à établir l'existence d'un contrat de vente des montres, dont le prétendu vendeur nie avoir eu toute volonté de transférer la propriété à l'acheteur. Ensuite, le témoin B. a confirmé avoir envoyé Y. à Bruxelles pour superviser la transaction. S'il avait entendu vendre les montres directement au prévenu, il ne lui aurait pas demandé d'effectuer un tel voyage. En l'état, la présence du plaignant en Belgique ne s'explique que pour ce motif, tant l'intéressé que le témoin B. ayant déclaré qu'il n'avait pas d'autres raisons de se rendre à Bruxelles. De plus, comme lui-même l'a confirmé, il paraît peu probable que le témoin B. ait pu accepter de vendre cinq montres d'une valeur totale de près de € 80'000.00 à une tierce personne étrangère qu'il connaissait à peine contre de simples factures avec délai de paiement de 30 jours, sans garantie de solvabilité ni versement du moindre acompte ou d'une autre forme de garantie. Enfin, le prévenu n'a produit aucune pièce relative aux ventes des montres intervenues à Paris au mois de septembre 2013, alors qu'il dit avoir établi des factures. De surcroît, le fait qu'il n'ait plus donné la moindre nouvelle au plaignant ou à la société A. après le mois d'août 2013 alors qu'il savait devoir près de € 80'000.00 à cette dernière reste, comme déjà évoqué, incompréhensible.».

Ces faits sont à l’évidence constitutifs d’un abus de confiance, X. n’ayant pas vendu les 5 montres qui lui avaient été confiées mais ayant disparu avec ces dernières sans plus jamais donner de nouvelles au plaignant ou à la société A. Le prévenu se les ait appropriées et les a revendues dans un dessein d’enrichissement illégitime. Les éléments constitutifs objectifs et subjectifs de l’abus de confiance sont réalisés.

L’appel joint est mal fondé sur ce point.

9. a) Selon l’article 47 CP, le juge fixe la peine d’après la culpabilité de l’auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que les effets de la peine sur son avenir. La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion et, par la gravité de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures. Le juge dispose d’un large pouvoir d’appréciation dans la fixation de la peine. Il viole le droit fédéral lorsqu’il fonde sa décision sur des critères étrangers à l’article 47 CP, lorsqu’il omet de prendre en considération les éléments prévus par cette disposition ou lorsqu’il abuse de son pouvoir d’appréciation en fixant une peine exagérément sévère ou excessivement clémente (arrêt du TF du 07.07.2011 [6B_327/2011]). Les éléments susceptibles d’être pris en considération par le juge peuvent être regroupés en diverses catégories. Il y a tout d’abord ceux qui se rapportent à l’acte lui-même, la gravité de la faute demeurant primordiale. Ce sont des éléments objectifs : importance du résultat, manière dont celui-ci s’est produit, mode opératoire, etc. Il y a ensuite ceux qui se rapportent à l’auteur. Ce sont les éléments objectifs : mobile, intensité de la volonté délictueuse, gravité de la négligence. En outre, la liberté de décision est une circonstance importante : plus il eut été facile de se comporter d’une manière conforme à la loi, plus grave apparaît la décision de la violer (ATF 127 IV 101). Enfin il y a les éléments relatifs à l’auteur mais qui ne concernent pas la commission de l’infraction proprement dite : antécédents, éducation, situation personnelle, comportement après la commission de l’infraction et au cours de la procédure (Favre/Pellet/Stoudmann, Code pénal annoté, 2007/2011, n. 1.2 ad art. 47).

b) La peine pécuniaire constitue la sanction principale dans le domaine de la petite et moyenne criminalité, les peines privatives de liberté ne devant être prononcées que lorsque l’Etat ne peut garantir d’une autre manière la sécurité publique. Sauf disposition contraire de la loi, la peine pécuniaire ne peut pas excéder 360 jours-amende (art. 34 CP). Le juge fixe le nombre en fonction de la culpabilité de l'auteur. La durée de la peine privative de liberté est en général de 6 mois au moins et de 20 ans au plus (art. 40 CP).

c) Le principe posé par l'article 47 al. 1 CP vaut aussi pour le choix entre plusieurs sanctions possibles, et non seulement pour la détermination de la durée de celle qui est prononcée. Que ce soit par son genre ou sa quotité, la peine doit être adaptée à la culpabilité de l'auteur. Le type de peine, comme la durée de celle qui est choisie, doit être arrêté en tenant compte de ses effets sur l'auteur, sur sa situation personnelle et sociale ainsi que sur son avenir. L'efficacité de la sanction à prononcer est non moins décisive pour la détermination de celle-ci que pour en fixer la durée. En exigeant que le choix de la sanction soit opéré en tenant compte en premier chef de l'adéquation de la peine, de ses effets sur l'auteur et sur sa situation sociale ainsi que de son efficacité du point de vue de la prévention, la jurisprudence suit d'ailleurs, en le formulant de manière adaptée à la question spécifique, le principe posé par l'article 47 CP (arrêt du TF du 24.06.2010 [6B_994/2009]).

10. Avec raison, la première juge a estimé que les dégâts causés sont importants. Aux 40'000 francs retenus pour le commerce d'urée et 94'277.50 francs pour les montres, il y a lieu d'ajouter 14'000 francs, le dommage se montant dès lors à 148'277.50 francs. A cela s'ajoute que X. n'a nullement collaboré à l'enquête et n'a rien remboursé au plaignant malgré le fait qu'il se soit engagé à plusieurs reprises à y procéder. La Cour estime dès lors qu'il se justifie de prononcer une peine privative de liberté malgré le fait que le prévenu n'a pas d'antécédents judiciaires à son casier. La première juge a tenu compte de multiples problèmes de santé rencontrés par X. L'on ne saurait toutefois retenir, comme le prévenu l'a déclaré en audience que de nouveaux problèmes médicaux sont survenus lors de sa détention. En effet, le Dr D. mentionne que l'hypertension artérielle a été diagnostiquée en 2002 et qu'un traitement hypotenseur a été pris pour la dernière fois en automne 2013 puis rapidement interrompu par le patient. Par ailleurs, si X. présente une obésité, aucun lien de causalité avec la détention n'est évoqué. X. a vraisemblablement souffert du fait que ses lunettes auraient été cassées durant son extradition puisqu'il souffre d'un astigmatisme. Ce seul fait ne justifie toutefois pas de renoncer au prononcé d'une peine privative de liberté. La Cour pénale estime que cette dernière doit être de 12 mois vu l'ensemble des circonstances, dont à déduire la détention préventive de 141 jours. La question du sursis et du délai d'épreuve de 2 ans n'est pas contestée et sera confirmée. Dans la fixation de la peine, il n'y a pas lieu de tenir compte du fait que X. a subi de la détention provisoire puis pour des motifs de sûreté. En effet, selon le Tribunal fédéral une durée excessive de la détention constitue une limite disproportionnée du droit à la liberté personnelle et il convient d'accorder une attention particulière à cette limite, car le juge de l'action pénale pourrait être enclin à prendre en considération dans la fixation de la peine, la durée de la détention préventive à imputer selon l'art. 51 CP (arrêt du TF du 18.07.2013 [1B_229/2013] et les réf. citées). Il en résulte implicitement qu'il n'appartient pas au juge d'en tenir compte dans la fixation de la peine.

L'appel du Ministère public doit dès lors être déclaré bien fondé en tant qu'il s'en prend au genre et à la mesure de la peine.

11. X. conclut à ce qu'une indemnité pour tort moral du fait de la détention injustifiée subie lui soit octroyée.

En cas de détention provisoire ou de détention pour des motifs de sûreté, le prévenu a droit à une indemnité ou à une réparation du tort moral lorsque la détention a excédé la durée autorisée et que la privation de liberté excessive ne peut être imputée sur les sanctions prononcées à raison d'autres infractions (art. 431 al. 2 CPP). Le prévenu n'a toutefois pas droit aux prestations mentionnées ci-dessus s'il est condamné à une peine privative de liberté assortie du sursis, dont la durée dépasse celle de la détention provisoire ou de la détention pour des motifs de sûreté qu'il a subie (art. 431 al. 3 let. b CPP).

En l'occurrence, la durée de la détention provisoire ne dépasse pas la peine prononcée si bien que l'appelant joint ne peut prétendre au versement d'une indemnité.

12. Pour l'ensemble de ces motifs, l'appel du Ministère public doit être partiellement admis dans la mesure où il concluait à une peine privative de liberté de 18 mois alors que la peine privative est fixée à 12 mois. Quant à l'appel de X., il doit être rejeté. L'infraction d'abus de confiance étant retenue il ne se justifie pas de modifier les chiffres 2, 3 et 5 du jugement entrepris. Les frais de recours, arrêtés à 1'200 francs, seront mis à raison de 4/5 à la charge du prévenu. Ce dernier ne peut prétendre à une indemnité fondée sur les articles 429 ou 431 CPP. Le plaignant Y., qui n'a pas déposé d'observations, ne peut prétendre à une indemnité fondée sur l'article 433 CPP. X. devra rembourser à raison des 4/5èmes l'indemnité d'avocat d'office qui sera allouée à son mandataire (art. 135 al. 4 CPP).

**Par ces motifs,

la Cour pénale**

Vu les articles 47, 51, 138 ch. 1 CP, 10, 82 al. 4, 135 al. 4, 389 al. 2, 428 CPP,

I. L'appel du Ministère public est partiellement admis.

II. L'appel de X. est rejeté.

III. Le jugement rendu par le Tribunal de police le 4 septembre 2014 est modifié comme suit au ch. 1 de son dispositif, ce dernier étant désormais le suivant :

1. Condamne X. à 12 mois de peine privative de liberté sous déduction de 141 jours de détention subie avant jugement, avec sursis pendant 2 ans.

2. Condamne X. au paiement d'un montant de CHF 54'000.00 avec intérêts à 5% l'an dès le 1er mars 2013, en faveur du plaignant Y., à titre de prétentions civiles.

3. Condamne X. au versement d'un montant de CHF 3'500.00 en faveur du plaignant Y., à titre d'indemnité de dépens.

4. Ordonne la restitution à X.des objets séquestrés en cours d'instruction.

5. Condamne X.au paiement des frais de la cause arrêtés à CHF 8'561.50, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire.

6. Dit qu’il sera statué par voie d’ordonnance séparée sur les honoraires de Me E., mandataire d’office du condamné.

IV. Fixe les frais de la procédure d'appel à 1'200 francs et les met à raison de 960 francs à charge de X., le solde restant à charge de l'Etat.

V. Fixe l’indemnité d’avocat d’office de Me E. à 2'494.80 francs.

VI. Dit que cette indemnité sera remboursable à raison des 4/5èmes aux conditions de l’article 135 al. 4 CPP :

VII. Notifie le présent jugement au Ministère public, Parquet régional, Neuchâtel (MP.2013.4655), à X., par Me E., avocat à La Chaux-de-Fonds, à Y., par Me F., avocat à La Chaux-de-Fonds, à l’Office d’application des peines et mesures, à La Chaux-de-Fonds, au Service des migrations, à Neuchâtel et au Tribunal de police, à Neuchâtel (POL.2014.367).

Neuchâtel, le 18 juin 2015

Art. 47 CP

Principe

1 Le juge fixe la peine d'après la culpabilité de l'auteur. Il prend en considération les antécédents et la situation personnelle de ce dernier ainsi que l'effet de la peine sur son avenir.

2 La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures.

Art. 138

Abus de confiance

1. Celui qui, pour se procurer ou procurer à un tiers un enrichissement illégitime, se sera approprié une chose mobilière appartenant à autrui et qui lui avait été confiée,

celui qui, sans droit, aura employé à son profit ou au profit d'un tiers des valeurs patrimoniales qui lui avaient été confiées,

sera puni d'une peine privative de liberté de cinq ans au plus ou d'une peine pécuniaire.

L'abus de confiance commis au préjudice des proches ou des familiers ne sera poursuivi que sur plainte.

2. Si l'auteur a agi en qualité de membre d'une autorité, de fonctionnaire, de tuteur, de curateur, de gérant de fortunes ou dans l'exercice d'une profession, d'une industrie ou d'un commerce auquel les pouvoirs publics l'ont autorisé, la peine sera une peine privative de liberté de dix ans au plus ou une peine pécuniaire1.

1 Nouvelle expression selon le ch. II 1 al. 8 de la LF du 13 déc. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 3459; FF 1999 1787). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le Livre.