Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact
N° dossier: CMPEA.2018.19
Autorité: CMPEA
Date décision: 03.07.2018
Publié le: 27.08.2018
Revue juridique:
Titre: Mesures provisionnelles. Modification du lieu de résidence de l'enfant. Droit de visite.
Résumé:
L'article 301a CC ne remet pas en question la liberté d'établissement des parents. Les motifs au déménagement d'un parent ne jouent en principe qu'un rôle resteint.
Articles de loi:
Art. 301a CC
A. Y.________ et X.________ sont les parents de A.________, né en avril 2014. Les parents de l'enfant n'ont jamais été mariés et vivent séparés depuis le 1er avril 2017. Les parents disposent de l'autorité parentale conjointe selon une convention approuvée par le juge de paix du district de La Broye-Vully (VD). La garde de A.________ est assumée par la mère, qui vit à B.________(NE). Lors d'une audience devant l'APEA du 14 août 2017, un droit de visite a été prévu pour le père, soit une semaine sur deux du jeudi soir au dimanche soir et une semaine sur deux du dimanche soir au lundi soir.
B. Lors de l'audience du 14 août 2017, X.________ a émis le vœu d'obtenir une garde partagée et de consulter un mandataire à cet effet.
C. Le 15 janvier 2018, X.________ a déposé devant l'APEA une requête tendant principalement 1) à ce qu'il soit fait interdiction à Y.________ d'emmener l'enfant A.________ à C.________ (Valais) lors de son déménagement prévu le 1er avril 2018, 2) à ce qu'il soit autorisé uniquement un déménagement de Y.________ dans un périmètre de moins de 20 kilomètres autour de D.________ (VD), 3) à ce qu'il soit dit que la garde sur A.________ s'exercerait de manière partagée entre les deux parents à savoir deux jours et demi chez la mère (du lundi au mercredi midi) et deux jours et demi chez le père (du mercredi à midi au vendredi soir) ; subsidiairement, 4) en cas de déménagement de Y.________ en Valais, à ce que la garde sur A.________ soit attribuée à son père, 5) à ce qu'il soit dit que le droit de visite de Y.________ sur l'enfant s'exercerait d'entente entre les parties et à défaut un week-end sur deux du vendredi soir à 18 heures au dimanche soir à 18 heures, la moitié des vacances scolaires, alternativement entre les parents aux fêtes de Noël, Nouvel-An, Pâques, Ascension, Pentecôte et Jeûne fédéral ; 6) en tout état de cause à ce qu'il soit statué sur la contribution d'entretien due pour A.________, 7) le tout sous suite de frais et dépens.
A l'appui, X.________ expliquait qu'en vue d'obtenir la garde partagée, il avait effectué à l'automne 2017 différentes démarches auprès de son employeur et de sa famille, de manière à réduire son taux d'activité à 80 % ; qu'il avait établi une proposition de calendrier pour la garde partagée ; qu'au mois de novembre 2017, il avait fait part de ses réflexions à Y.________ afin de lui reproposer une garde partagée ; que Y.________ avait émis des réserves ; que X.________ lui avait alors annoncé qu'il saisirait à nouveau l'APEA, ne voulant pas renoncer à une garde partagée ; que, par courrier du 19 décembre 2017, le mandataire de Y.________ avait informé la mandataire de X.________ que Y.________ avait résilié son contrat de bail à loyer au 31 mars 2018, de même que son contrat de travail avec effet au 28 février 2018, et qu'elle allait déménager avec A.________ dès le 1er avril 2018, à C.________ chez son ami ; que X.________ avait été très surpris ; qu'à aucun moment son consentement n'avait été sollicité ; que le déménagement projeté aurait des conséquences importantes sur l'autorité parentale et les relations personnelles ; que l'intention subite de déménager visait à empêcher de facto l'instauration d'une garde partagée en raison de l'éloignement et qu'il s'opposait donc expressément à ce déménagement ; que le bien de l'enfant était de pouvoir rester à D.________ où il avait vécu avec ses parents avant la séparation ; que le projet soudain de Y.________ était le reflet d'une certaine instabilité tant dans ses relations affectives que professionnelles ; que Y.________ démontrait une certaine fragilité émotionnelle.
D. Y.________ a déposé des observations sur la requête de X.________, invitant la présidente de l'APEA à l'autoriser à emmener son fils A.________ à C.________, à statuer sur l'évolution des relations personnelles entre A.________ et X.________, à statuer sur l'opportunité de l'instauration d'une curatelle au sens de l'article 308 al. 2 CC et pour le surplus à rejeter les conclusions de la requête du 15 janvier 2018, sous suite de frais et dépens.
A l'appui, Y.________ faisait valoir que son déménagement n'était pas le fruit d'une décision subite ; que sa relation avec son ami était stable ; qu'après une période de chômage elle avait l'intention de reprendre une activité professionnelle à 40 % en tant qu'assistante médicale ; que X.________ était au courant de ses intentions de déménager en Valais ; qu'encore en juin 2017, X.________ n'avait pas remis en cause la question de la garde de A.________ dans un projet de convention ; qu'il requérait une garde partagée alors qu'il ne pouvait manifestement pas l'assumer pour des questions de disponibilité ; que le déménagement ne remettait pas en cause le principe de l'exercice du droit de visite du père ; qu'il ne devait également pas remettre en cause le principe actuel de la garde de l'enfant à la mère.
E. Une audience s'est tenue le 19 février 2018 devant la présidente de l'APEA. Il a été convenu qu'une enquête sociale serait demandée à l'Office de protection de l'enfant. En attendant, il a été proposé aux parents que, dès le 1er avril 2018, A.________ passe une semaine chez sa mère et une semaine chez son père alternativement, le changement de lieu de vie se faisant le dimanche.
F. Par courrier du 8 mars 2018, X.________ s'est opposé à la proposition selon laquelle A.________ passerait une semaine chez sa mère et une semaine chez son père alternativement. Il était d'avis que cette solution reviendrait en définitive à permettre à Y.________ de déménager en emmenant leur fils avec elle, du moins partiellement. Il a conclu à ce que la garde sur A.________ lui soit confiée à titre provisoire dès le 1er avril 2018, en précisant qu'il avait entrepris différentes démarches pour s'organiser de manière à baisser son temps de travail pour pouvoir s'occuper de A.________ l'équivalent de deux jours par semaine jusqu'au début de la scolarisation de l'enfant, en pouvant compter sur le soutien de ses parents à raison d'un jour par semaine et en trouvant une maman de jour habitant à proximité de D.________ qui garderait A.________ deux jours par semaine.
Par courrier du 8 mars 2018, Y.________ a fait valoir qu'elle s'était déclarée prête à accepter la proposition provisoire d'une garde alternée, mais que X.________ l'avait refusée de manière regrettable.
G. Par ordonnance de mesures provisionnelles du 15 mars 2018, la présidente de l'APEA a rejeté les conclusions nos 1 et 2 de la requête du 15 janvier 2018 et autorisé Y.________ à se rendre à C.________ accompagnée de son fils ; les frais de justice arrêtés à 500 francs ont été mis à la charge de X.________, de même qu'une allocation de dépens de 500 francs à verser en mains de l'Etat.
La présidente de l'APEA a retenu en substance que l'article 301a al. 2 CC imposait que la modification du lieu de résidence de l'enfant se fasse avec l'accord de l'autre parent ou sur décision de l'APEA, dès lors que le déménagement aurait des conséquences importantes pour l'exercice de l'autorité parentale et pour les relations personnelles ; que l'autorité devait se fonder sur le bien de l'enfant, les intérêts des parents devant être relégués au second plan ; que l'examen de l'adaptation des modalités régissant la prise en charge, les relations personnelles et l'entretien ne devait pas être dissocié de la question du déménagement ; qu’en l'espèce, depuis la séparation des parents, l'enfant était sous la garde de sa mère ; que jusqu'à présent aucune garde partagée n'avait été instaurée et que A.________ n'avait pas connu ce type de prise en charge ; que le déménagement ne permettrait plus une garde partagée au vu des distances entre les deux domiciles et lorsque l'enfant serait scolarisé à fin août 2018 ; que la situation de A.________ serait complètement bouleversée si la garde était attribuée au père ; que tant que l'enquête sociale n'aurait pas abouti, il convenait de maintenir la situation actuelle de garde confiée à la mère et, partant, d'autoriser Y.________ à se rendre à C.________ le 1er avril 2018.
H. X.________ recourt contre l'ordonnance de mesures provisionnelles du 15 mars 2018. Ses conclusions sont les suivantes :
1. Annuler l’ordonnance de mesures provisionnelles rendue le 15 mars 2018 par l’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte de Neuchâtel
Statuant au fond, principalement
2. Interdire à Y.________ d’emmener avec elle son fils A.________ à C.________/VS, lors de son déménagement prévu le 31 mars 2018
3. Dans l’attente du résultat de l’enquête sociale ordonnée le 27 février 2018, attribuer provisoirement la garde de A.________ à son père X.________
4. Statuer sur le droit de visite de Y.________ sur A.________ durant cette période
Subsidiairement
5. Dans l’éventualité où l’ordonnance de mesures provisionnelles du 15 mars 2018 était confirmée, statuer sur le droit de visite de X.________ sur A.________ durant la durée de l’enquête sociale
Plus subsidiairement
6. Renvoyer la cause à l’Autorité de protection de l’enfant et de l’adulte pour nouvelle décision au sens des considérants
En tout état de cause
7. Sous suite de frais et dépens »
Invoquant la violation du droit, la constatation fausse ou incomplète des faits pertinents et inopportunité, le recourant expose que c’est à juste titre que le premier juge a retenu que le déménagement aurait des conséquences importantes sur l’autorité parentale et sur les relations personnelles, de sorte que celui-ci devait, à défaut du consentement de l’autre parent, faire l’objet d’une décision au fond ; que le premier juge a toutefois omis de prendre en considération qu’avec l’organisation actuellement en place, A.________ et son père n'étaient jamais séparés plus de quatre jours d’affilée ; que l’ordonnance n’aborde à aucun moment les circonstances dans lesquelles Y.________ a décidé de déménager à C.________ ni le caractère « totalement instable » de ce projet ; que celui-ci n’a pas d’autre but que de favoriser la vie affective et personnelle de Y.________ et qu’il est égoïste ; que la relation de Y.________ avec son nouveau compagnon ne date que de quelques mois ; que l’ordonnance entreprise confond décision au fond et mesures provisionnelles car la décision provisoire risque de vider le procès au fond de sa substance ; que dans le cadre des mesures provisionnelles il convient de maintenir A.________ dans une configuration de vie qu’il connaît parfaitement bien et non pas de le déplacer dans un nouveau lieu de vie, de surcroît avec un nouveau compagnon de sa mère qu’il connaît depuis peu ; que dans la balance des intérêts qui doit être faite, il ne peut pas être donné un poids prépondérant au seul fait de la présence de la mère (qui, au surplus, ne s’en occupait personnellement que deux jours par semaine lorsqu'elle travaillait avant son départ à C.________) au détriment des habitudes de vie de A.________ à D.________, de ses liens avec son père et du fait que celui-ci le gardait au minimum un jour par semaine en sus des week-ends et enfin des relations que A.________ entretient dans la région avec l’ensemble de sa famille paternelle ; qu’en réalité A.________ passait deux jours avec sa mère, un jour chez ses grands-parents maternels et deux jours à la crèche ; que la requête de garde partagée faite par le père prenait des contours très précis et organisés ; que confier provisoirement la garde de A.________ à son père durant l’enquête sociale ne perturberait en aucun cas l’enfant ; qu’à supposer que l’ordonnance entreprise soit confirmée sur le principe de l’autorisation du déménagement, elle devra tout de même être partiellement annulée du fait qu’elle omet de régir les relations personnelles entre le recourant et A.________ durant l’enquête sociale ; qu’un droit de visite acceptable pour le recourant serait le suivant : un week-end sur deux du vendredi 17 heures au dimanche 17 heures ; alternativement, la semaine sans le week-end du mercredi 17 heures au vendredi 17 heures ; la moitié des jours fériés ; deux semaines de vacances en été et en automne ; une semaine à Noël ; une semaine de vacances au printemps.
I. La présidente de l’APEA ne formule pas d’observations.
J. Au terme de ses observations du 12 avril 2018, Y.________ invite la Cour des mesures de protection de l’enfant et de l’adulte (ci-après : CMPEA) à lever l’effet suspensif du recours du 29 mars 2018 et à rejeter celui-ci, sous suite de frais et dépens, sous réserve des règles de l’assistance judiciaire.
K. Le 3 mai 2018, le recourant a déposé des observations sur la question de l’effet suspensif et sur les faits allégués dans la réponse de Y.________.
L. Par ordonnance du 7 mai 2018, le président de la CMPEA a retiré l’effet suspensif au recours déposé le 29 mars 2018 et maintenu le lieu de résidence de l’enfant chez sa mère.
C O N S I D E R A N T
1. Interjeté dans le délai de 10 jours contre une décision de mesures provisionnelles par une personne ayant qualité pour recourir, le recours est recevable (art. 445, 450ss CC, auxquels renvoie l’article 314 CC).
2. La CMPEA revoit la présente cause, soumise aux maximes inquisitoire illimitée et d’office (art. 446 al. 1 et al. 3 applicable par le renvoi de l’article 314 al. 1 CC), avec un plein pouvoir d’examen (art. 450a al. 1 CC).
3. Dans la mesure où le recourant conteste l’autorisation qui a été donnée à Y.________ de déménager à C.________ et où celle-ci s'est installée en Valais le 23 mars 2018, le recours n’a plus d’objet. Dans cette mesure, la conclusion no 2 du recours est irrecevable. Serait-elle recevable qu'elle devrait être rejetée pour les motifs exposés ci-après.
4. Le litige ne porte pas sur l’attribution de la garde alternée, qui sera examinée par l’APEA au vu du résultat de l’enquête sociale, mais sur la garde de l’enfant durant la procédure portant sur la garde alternée.
5. De jurisprudence constante, en matière de garde, des changements trop fréquents peuvent être préjudiciables à l’intérêt de l’enfant. Par conséquent, durant une procédure de mesures provisionnelles portant sur la garde, le bien de l’enfant commande, dans la règle, de maintenir les choses en l’état et de laisser celui-ci auprès de la personne qui lui sert actuellement de référence, sauf si le maintien de la situation antérieure met en péril le bien de l’enfant ou encore si la requête paraît d’emblée bien fondée (cf. par analogie arrêt du TF du 25.04.2016 [5A_131/2016] ; ATF 138 III 565 et arrêt du 07.03.2018 [5A_52/2018]).
6. En l’espèce, le premier juge a, avec raison, accordé du poids à la situation prévalant, en fait et en droit, au moment de la requête de garde partagée pour décider que l’enfant devait continuer de vivre auprès de sa mère durant l'instruction de celle-ci. Cette manière de voir tient compte du jeune âge de l’enfant. Il n'a pas été prétendu que celui-ci aurait été mis en danger de quelque sorte que ce soit en étant confié aux soins de sa mère. Seul le déménagement annoncé de celle-ci en Valais conduit le recourant à réclamer la garde à titre provisoire de son fils.
7. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la règle posée à l’article 301a al. 2 CC ne remet pas en question le respect de la liberté d’établissement, voire de mouvement des parents, qui conservent leur liberté personnelle et d’établissement (le législateur n’a pas restreint la liberté de divorcer simplement parce que des enfants communs étaient issus du mariage et un parent n’est pas non plus empêché de faire usage de sa liberté de se marier ou de sceller une nouvelle union quand bien même son partenaire précédent ne serait pas d’accord ou si les enfants du précédent lit se révoltaient et que l’on en vienne à discuter d’une atteinte au bien de l’enfant). Lorsqu’un parent souhaite déménager, il faut adapter le désir de partir de celui-ci à la réalité, le critère étant alors le bien de l’enfant et non pas le motif du déménagement, que le tribunal ne saurait juger. Au mieux, ses motifs peuvent-ils traduire une faiblesse de la capacité éducative du parent, ce qui pourrait justifier une modification de l’attribution de l’autorité parentale. La question à laquelle le tribunal ou l’autorité de protection de l’enfant doit répondre n’est pas en conséquence s’il serait plus avantageux pour l’enfant que les deux parents restent dans le même endroit ou si le parent qui déménage a de bonnes raisons de le faire. La question à résoudre est bien plus de déterminer si le bien de l’enfant est mieux garanti quand celui-ci déménage avec le parent qui veut partir ou quand il reste avec le parent qui ne part pas, et cette question doit être tranchée en considération de l’adaptation, conformément à l’article 301a al. 5 CC, de ce qui touche aux intérêts de l’enfant (garde, relations personnelles, entretien) à la situation à venir. Il y a en effet un lien étroit entre cette adaptation et le problème à résoudre sous l’angle du bien de l’enfant quand il s’agit d’autoriser la modification du lieu de résidence.
Comme il s’agit, en règle générale, d’adapter la réglementation existante à la nouvelle situation (art. 301a al. 5 CC), le modèle de prise en charge prévu jusqu’alors va être en fait le point de départ des réflexions. Si le parent, désireux de déménager, était jusqu’alors en réalité celui avec qui était établie la relation exclusive ou principale (ce qui est le cas notamment lors du modèle classique des relations personnelles), on considérera que c’est généralement pour le meilleur bien de l’enfant que celui-ci reste avec ce parent et déménage avec lui. Dans cette hypothèse, la nécessaire attribution de la garde à l’autre parent pour que l’enfant reste sur place – attribution qui présuppose naturellement que ce parent est capable et disposé à prendre l’enfant chez lui et à assurer une garde adéquate – implique en tous les cas un examen minutieux afin de déterminer si cela correspond vraiment au bien de l’enfant. Tout dépend des circonstances du cas d’espèce. Si l’enfant est encore petit et par conséquent plus sensible aux personnes et à l’environnement, le respect du principe de continuité dans les soins et l’éducation n’incite pas à procéder à la légère à une attribution au parent qui reste sur place. Si au contraire l’enfant est plus grand, on accorde plus d’importance à l’environnement domiciliaire et scolaire ainsi qu’au cercle d’amis constitué.
En résumé, il s’avère que, pour juger du bien de l’enfant, les circonstances concrètes du cas d’espèce sont toujours déterminantes alors qu’en règle générale on doit autoriser le parent qui le désire, qui a exercé principalement la garde jusqu’alors et qui continuera de le faire, à déplacer le lieu de résidence de l’enfant et c’est de cette idée que part la doctrine unanime. Mais, s’il n’y a apparemment aucun motif plausible et que le parent ne part à l’évidence que pour éloigner l’enfant de l’autre parent, sa capacité de tolérer l’attachement à l’autre parent et par conséquent sa capacité éducative sont mises en doute avec pour conséquence que la modification du lieu de résidence de l’enfant doit faire l’objet d’une réflexion (cf. ATF 136 III 353). Dans cette mesure, les motifs de déménager peuvent encore jouer un rôle, mais dans des cas d’espèce limités. Même dans ces cas-là, le placement d'un enfant chez l’autre parent exige que ce dernier soit capable de les éduquer et qu’il soit à même, en fait, de les prendre chez lui et de s’occuper d’eux (ATF 142 III 481 ; arrêt du TF du 30.08.2017 [5A_444/2017].
8. En l’espèce, si le recourant a aussi soutenu que l’intention, subite selon lui, manifestée par l’intimée de déménager visait à empêcher de facto l’instauration d’une garde partagée en raison de l’éloignement, il n’a, avec raison, au vu du dossier, pas soutenu que cette démarche n’avait aucun motif plausible ou qu’il ne s’agissait pour l’intimée que d’éloigner l’enfant de son père. L'APEA et la CMPEA n'ont pas à entrer en matière sur les motifs affectifs égoïstes ou l'instabilité qu'il prête à la mère. Dans ces conditions, le premier juge a rendu une décision conforme à la législation et à la jurisprudence en permettant à l’intimée de déménager et en attribuant durant l’instruction de la requête de garde partagée le maintien de la situation mise en place jusqu’ici, à savoir l’attribution de la garde de fait à la mère. On observera au demeurant que lorsque le recourant soutient qu’il conviendrait de lui attribuer la garde sur A.________ durant la procédure, il tente de recréer à son profit la situation qu’il juge comme constitutive d’un abus de la part de l’intimée.
9. Comme l’a observé le premier juge, l’éloignement des domiciles des parties créé par le déménagement de l’intimée aura des conséquences importantes pour l’exercice de l’autorité parentale par l’autre parent et pour les relations personnelles (ainsi que pour la réglementation de la contribution d’entretien). Ceci ne signifie pas nécessairement qu’une garde partagée soit d’emblée totalement exclue. Les parties ont d’ailleurs envisagé durant la procédure de mettre en place ce système de garde, que le recourant a rejeté. L’examen de l’opportunité de l’instauration d’une garde partagée ou alternée sera effectué définitivement sur le vu du rapport d’enquête sociale, selon les critères dégagés par la jurisprudence (cf. arrêt du TF du 16.02.2018 [5A_887/2017].
10. En second lieu, le recourant reproche à la présidente de l’APEA de ne pas avoir statué sur son droit de visite durant l’enquête sociale (ou plutôt jusqu’à droit connu sur la requête de garde alternée). L’intimée fait valoir sur ce point qu’il était logique que le régime qui prévalait jusqu’à l’audience du 19 février 2018 continue à déployer ses effets dès lors que le recourant avait rejeté la proposition de garde alternée suggérée lors de l’audience du 19 février 2018. Quoi qu’il en soit, tant l’intimée que le recourant indiquent qu’un accord provisoire de principe a pu être trouvé en attendant que la CMPEA ne statue, respectivement que l’enquête sociale n’aboutisse ; les parties sont en discussion pour finaliser un planning pour les mois de mai et juin 2018. Il y a lieu de se réjouir du fait que les discussions aient été reprises et que les intéressés aient pu trouver un accord provisoire. Dans ces conditions, la CMPEA constate que l’étendue et l’exercice du droit de visite durant l’instruction de la requête de garde partagée – singulièrement l’enquête sociale – ne sont plus litigieux. Les conclusions prises par le recourant sont sans objet.
11. Au vu de ce qui précède, le recours doit être rejeté dans la mesure de sa recevabilité. Les frais de justice seront mis à la charge du recourant. Celui-ci versera à Y.________ une indemnité de 1'000 francs à titre de dépens. L’intimée n’a pas formellement sollicité l’assistance judiciaire pour la procédure de recours. L’indemnité de dépens mise à la charge du recourant permettra quoi qu’il en soit de couvrir les honoraires de son conseil juridique (cf. art. 122 al. 2 CPC par analogie).
**Par ces motifs,
la Cour des mesures de protection
de l'enfant et de l'adulte**
1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.
2. Arrête les frais de justice à 1'000 francs et les met à la charge du recourant qui les a avancés.
3. Condamne le recourant à verser à l’intimée une indemnité de 1'000 francs à titre de dépens.
Neuchâtel, le 3 juillet 2018
Art. 301 a1CC
Détermination du lieu de résidence
1 L'autorité parentale inclut le droit de déterminer le lieu de résidence de l'enfant.
2 Un parent exerçant conjointement l'autorité parentale ne peut modifier le lieu de résidence de l'enfant qu'avec l'accord de l'autre parent ou sur décision du juge ou de l'autorité de protection de l'enfant dans les cas suivants:
a. le nouveau lieu de résidence se trouve à l'étranger;
b. le déménagement a des conséquences importantes pour l'exercice de l'autorité parentale par l'autre parent et pour les relations personnelles.
3 Un parent exerçant seul l'autorité parentale qui souhaite modifier le lieu de résidence de l'enfant doit informer en temps utile l'autre parent.
4 Un parent qui souhaite modifier son propre lieu de résidence a le même devoir d'information.
5 Si besoin est, les parents s'entendent, dans le respect du bien de l'enfant, pour adapter le régime de l'autorité parentale, la garde, les relations personnelles et la contribution d'entretien. S'ils ne peuvent pas s'entendre, la décision appartient au juge ou à l'autorité de protection de l'enfant.
1 Introduit par le ch. I de la LF du 21 juin 2013 (Autorité parentale), en vigueur depuis le 1er juil. 2014 (RO 2014 357; FF 2011 8315).