Devoir d'indépendance de l'avocat.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CHAC.2009.155

Autorité: CHAC

Date décision: 15.02.2010

Publié le: 14.04.2010

Revue juridique: RJN 2010, P.531

Titre: Devoir d'indépendance de l'avocat.

Résumé:

Autorité compétente pour dénier à l'avocat la capacité de postuler (condition). Notion de double représentation. Indépendance de l'avocat vis-à-vis de son propre client.

Articles de loi:

Art. 12 LLCA

Réf. : CHAC.2009.155/vc

A. Le 5 mai 2009, la Banque cantonale neuchâteloise (ci-après : banque Y.), représentée par Me Z., avocat à Neuchâtel, a ouvert une action révocatoire devant le Tribunal civil d'arrondissement de la Sarine, dirigée contre la société L. SA, anciennement P. SA, dont l'administrateur unique est S. Parallèlement, deux procédures de mesures provisoires ont été introduites, l'une devant le Tribunal civil du district de La Chaux-de-Fonds, l'autre devant le Tribunal civil d'arrondissement de la Sarine. Une audience s'est tenue le 26 mai 2009 devant ce dernier tribunal. A l'issue de celle-ci, S. a déposé plainte pénale contre l'avocat de la banque Y. pour calomnies, subsidiairement diffamation, injures et éventuellement violation du secret professionnel et/ou violation du secret de fonction. S. reprochait à Me Z. d'avoir mentionné le fait qu'il avait été radié du barreau et qu'il était l'objet d'une enquête pénale menée par la juge d'instruction économique de La Chaux-de-Fonds. Sa plainte a été classée par le ministère public le 22 juin 2009. S. a recouru auprès de la Chambre d'accusation.

B. Par réquisitoire aux fins d'informer complémentaire du 16 juillet 2009, le ministère public a saisi la juge d'instruction économique de La Chaux-de-Fonds, suite à une plainte du 13 juillet 2009 de la banque Y., d'une instruction contre S. pour détournement de choses frappées d'un droit de gage ou de rétention, éventuellement banqueroute frauduleuse, subsidiairement inobservation par le débiteur des règles de la procédure de poursuite pour dettes et faillite, dans le cadre de la société L. SA. La juge d'instruction a tenu audience le 20 novembre 2009. Interrogé à ce sujet, S. a invité la juge d'instruction économique à exclure Me Z. de la procédure, invoquant un conflit d'intérêts résultant du dépôt par le premier contre le second d'une plainte pénale. Il ressort du procès-verbal d'audience que S. a également dénoncé Me Z. auprès de l'Autorité de surveillance des avocats qui a classé la plainte (D.1460).

C. Par décision du 30 novembre 2009, la juge d'instruction économique a rejeté la requête de S. A l'appui, elle a retenu que S. ne pouvait ignorer que la banque Y. était représentée par Me Z., qu'il avait été convoqué à son audience par courrier du 12 octobre 2009 pour être interrogé et se voir signifier la récapitulation des faits relatifs à la plainte de la banque Y., qu'il avait attendu le jour de l'audience du 20 novembre 2009 pour demander l'exclusion de la procédure de Me Z. en sa qualité de mandataire de la plaignante, que S. n'expliquait pas en quoi les conditions d'un conflit d'intérêts au sens de l'article 12 lit.c LLCA étaient réalisées, que Me Z. s'était exprimé au sujet de cette requête lors de l'audience du 20 novembre 2009 en en contestant le bien-fondé et en concluant à son rejet, que sa demande semblait plutôt constituer un moyen dilatoire pour retarder une instruction qui durait déjà depuis longtemps et que, n'étant pas motivée, sa demande devait déjà être rejetée de ce fait. La juge d'instruction a retenu au surplus que le conflit d'intérêts dénoncé ne correspondait pas à la définition qui en était donnée par la jurisprudence, qu'on ne voyait pas très bien en quoi S. pourrait invoquer à son profit un conflit d'intérêts qui, à tout le moins, aurait dû le cas échéant être dénoncé par la banque Y. Me Z. n'assumait pas une double représentation mais agissait en qualité de mandataire de la banque Y. en se défendant contre la plainte déposée contre lui par S., Me Z. ne se mettait pas au service d'intérêts contradictoires pour sa cliente. Admettre le contraire reviendrait à priver la plaignante de la faculté de désigner librement son mandataire.

D. S. recourt à la Chambre d'accusation. Il invite celle-ci à enjoindre à Me Z. de mettre fin à son mandat de représentation des intérêts de la banque Y., avec suite de frais et dépens, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire. Il reproche à la magistrate d'avoir fondé son raisonnement uniquement sur l'analyse de l'article 12 let. c LLCA, alors qu'elle aurait dû bien plutôt examiner la question sous l'angle de l'article 12 let. b LLCA. Il soutient qu'il y a mise en danger abstraite des intérêts de la banque Y.. En effet, la plainte pénale déposée contre l'avocat de la banque Y. par le recourant, en raison d'actes commis et décidés librement par l'avocat personnellement, est susceptible d'induire – même involontairement ou inconsciemment – une modification du comportement, respectivement de la stratégie ou de l'attitude générale du mandataire de la banque Y. à l'endroit du recourant. En particulier, il incombe à l'avocat d'envisager en tout temps, même avant une procédure, la possibilité d'un arrangement amiable ou d'une transaction extra-judiciaire, surtout face à un litige de nature pécuniaire, un arrangement amiable permettant parfois d'écarter le risque d'insolvabilité de l'adverse partie dont on entend obtenir un paiement. La plainte pénale déposée par la banque Y. est postérieure à celle déposée contre son mandataire : contrairement "au cours ordinaire des choses", la mandante de Me Z. n'avait pas déposé plainte simultanément au dépôt de l'action révocatoire. L'attitude de l'avocat de la banque Y. ne peut que conduire à une détérioration des chances de la banque de parvenir à un arrangement amiable hors procédure, plus rapide et moins coûteux.

La juge d'instruction économique conclut au rejet du recours sans formuler d'observations.

E. Le 10 février 2010, le recourant a adressé par poste une requête d'effet suspensif urgente, parvenue à la Chambre d'accusation le lendemain, visant à empêcher la tenue d'une audience le 10 février 2010.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Le recours a été déposé dans les formes et délai légaux contre une décision d'un juge d'instruction. A défaut de disposition expresse désignant l'autorité de surveillance comme autorité compétente pour statuer sur la conformité aux règles de la LLCA du mandat de représentation d'un avocat, c'est au juge qui conduit l'affaire, s'il constate un conflit d'intérêts, de dénier à l'avocat la capacité de postuler et lui faire obligation de renoncer à la défense en cause (Bohnet/Martenet, Droit de la profession d'avocat, N.1465; CC.2005.107).

Selon le code de procédure pénale neuchâtelois, le recourant peut invoquer que la décision est contraire à la loi, le déni de justice, ou l'excès de pouvoir (art.235 CPPN).

2. La juge d'instruction a rejeté la requête du recourant pour plusieurs motifs. Celui-ci ne conteste pas le défaut de motivation de sa requête, ni le caractère dilatoire de celle-ci. On peut dès lors se demander si le recours à la Chambre d'accusation n'est pas irrecevable de ce fait, faute pour le recourant de s'en être pris à tous les motifs sur lesquels repose la décision attaquée. La question peut néanmoins rester ouverte, le recours devant de toute façon être écarté.

3. Le recourant n'invoque pas son propre intérêt. Il fait valoir que l'avocat de la partie adverse se trouverait dans un conflit d'intérêts à l'égard de sa propre cliente. Comme le relèvent Bohnet/Martenet, (op. cit., N.1469), le recourant n'a pas dans cette situation d'intérêt personnel autre que tactique et procédural à voir l'avocat de son adversaire renoncer à son mandat. On peut dès lors également, sous cet angle, mettre en doute la recevabilité du recours devant la Chambre d'accusation, à l'instar de la jurisprudence du Tribunal fédéral (cf. arrêt du TF du 05.11.2008 [5A_574/2008]). On observera encore que le recourant se prévaut avant tout des intérêts financiers de la banque Y. à obtenir un arrangement avec lui, ce qui est au reste quelque peu déroutant dans une procédure pénale concernant des infractions qui pour certaines se poursuivent d'office, les pouvoirs de la juge d'instruction économique à éventuellement interdire à Me Z. de poursuivre son mandat pour la banque Y. ne s'étendant manifestement pas à la procédure civile actuellement pendante devant le juge fribourgeois.

4. L'interdiction de plaider en cas de conflit d'intérêts est une règle cardinale de la profession d'avocat, qui découle de l'obligation d'indépendance rappelée à cette disposition, de l'obligation de fidélité et du devoir de diligence de l'avocat. Celui-ci a notamment le devoir d'éviter la double représentation, c'est-à-dire le cas où il serait amené à défendre les intérêts de deux parties à la fois, car l'opposition entre les intérêts des deux clients interdit en pareil cas à l'avocat de respecter pleinement son obligation de fidélité et son devoir de diligence (ATF 135 II 145 cons.9.1). Cette règle est absolue en matière de représentation en justice; le consentement éventuel des parties n'y change rien. L'avocat qui s'aperçoit qu'en acceptant un deuxième mandat il risque d'être pris dans un conflit d'intérêts doit renoncer au deuxième mandat. S'il accepte le deuxième mandat, il doit se défaire des deux mandats (arrêt du TF du 18.03.2003 [1A.223/2002] cons.5.2 et les références). Le Tribunal fédéral a jugé, le 30 avril 2008 (ATF 134 II 108 cons.4.2) que, lorsque le risque de conflit d'intérêts entre un assureur et un assuré était purement abstrait, l'avocate qui représentait les deux parties dans un procès dirigé contre un tiers ne contrevenait pas à l'interdiction de la double représentation. Selon le Tribunal fédéral, dans l'affaire en cause, l'autorité intimée n'avait examiné que des risques théoriques et retenu l'existence d'un conflit d'intérêts en raison de l'existence d'un simple risque abstrait. Or in casu un risque théorique ne suffisait pas (arrêt du TF du 28.01.2009 [2C_504/2008] cons.9.1).

Au vu de ce qui précède, c'est avec raison que la juge d'instruction a retenu qu'il n'y avait pas double représentation, l'avocat Z. ne représentant ni deux parties aux intérêts contradictoires ou co-prévenues, ni deux parties adverses dans le dossier. Il reste à examiner s'il a violé le principe d'indépendance qui est institué tant en faveur du justiciable qu'en faveur de la justice (Bohnet/Martenet, op. cit., N.1304ss).

5. L'article 12 let. b LLCA érige l'indépendance en règle professionnelle et l'impose en chaque situation qui se présente à l'avocat, indépendamment du régime des incompatibilités (ATF 130 II 87, cons.5.2). Il en découle que l'avocat doit être non seulement indépendant face aux tiers, c'est-à-dire qu'il doit exercer son activité en son nom personnel et sous sa propre responsabilité, mais il doit l'être également à l'égard de son client. Il convient en effet d'être sûr qu'il exercera convenablement son activité et qu'il n'utilisera pas sa position à des fins étrangères à la procédure. L'avocat doit donc être indépendant de son client, tant matériellement que moralement. Par l'indépendance matérielle, celle qui pose le plus souvent problème, on vise en particulier l'indépendance économique : l'avocat ne doit pas être le créancier ou le débiteur de son client. En l'occurrence, rien de tel ne ressort du dossier.

Quant à l'indépendance morale, elle suppose que l'avocat reste à distance des intérêts de la partie qu'il représente et ne devienne pas le porte-parole de son client (ATF 106 Ia 100 cons.6b, JT 1982 à 579). Si l'avocat peut partager des convictions politiques ou religieuses de son mandant, il ne doit pas, pour parvenir à ses fins, être tenté d'utiliser des moyens contraires à son devoir de diligence; il doit conserver sa position d'interlocuteur critique de son client, qui lui est indispensable pour se garder de procédés inutiles, dommageables ou sans objet (cf.arrêt du TF du 20.08.2001 [2P.46/2001]). En particulier, sur le plan affectif, le Tribunal fédéral retient que l'avocat perd son indépendance lorsqu'il tombe entièrement sous la coupe d'un proche, au point d'être réduit à lui servir d'instrument ou de porte-voix. On ne saurait donc dénier par principe à un avocat le droit de représenter un associé ou un membre de sa famille ou de la famille de celui-ci, mais la prudence conseillerait de refuser ce type de mandat dont la bonne exécution peut être gênée lorsqu'il existe entre l'avocat et son mandant des liens trop étroits. En cas de liens affectifs, l'examen de l'indépendance doit être fait dans les circonstances concrètes. Un risque théorique d'atteinte ne suffit pas, il faut que la perte d'indépendance repose sur des faits établis, considérés objectivement. Ainsi, le bureau de la Commission du barreau à Genève a jugé que l'avocat qui représentait un oncle dans un conflit familial douloureux n'avait plus l'indépendance suffisante vu le contexte émotionnel (cf. SJ 2007 II 279). En l'occurrence, on ne saurait toutefois voir dans le dépôt de la plainte dirigée contre le conseil de la banque Y. une pression telle qu'elle puisse conduire l'avocat à perdre de vue les obligations découlant de son devoir de diligence envers sa mandante. Le dépôt d'une plainte pénale pour des propos éventuellement attentatoires à l'honneur tenus devant un juge civil et d'ailleurs classée par le ministère public, sous réserve d'un recours à la Chambre d'accusation, contre lui ne constitue pas en soi une menace suffisante pour l'avenir de l'avocat, propre à le déstabiliser ou à lui faire perdre de vue les devoirs inhérents à sa profession (art.12 let. a LLCA; cf. arrêt du TF du 22.01.2004 [2A.191/2003]), de façon à l'amener, pour des raisons émotionnelles à agir pénalement contre le recourant ou à refuser dorénavant tout arrangement pour le compte de sa cliente. Le dépôt, par l'avocat dénoncé, d'une plainte pénale parallèlement à une action révocatoire est, comme le recourant l'observe lui-même (en s'étonnant d'ailleurs que ce dépôt ne soit pas intervenu plus tôt), un procédé qui n'est pas extraordinaire s'il repose sur des présomptions suffisantes (arrêt du TF du 20.08.2001 [2P.46/2001]). Dès lors, le fait que ce dépôt soit intervenu après la plainte pénale émanant du recourant ne révèle pas nécessairement une attitude vindicative ni ne constitue un acte de rétorsion, contraire même abstraitement aux intérêts de la banque, de la part de l'avocat Me Z. d'ailleurs dûment mandaté à cette fin par sa cliente. On ne voit pas en quoi l'issue des procédures ouvertes par la banque Y. à l'encontre du recourant peut influencer directement les intérêts financiers ou personnels de son avocat, y compris en ce qui concerne la plainte pénale déposée à son encontre suite à l'audience civile devant le Tribunal d'arrondissement de la Sarine.

6. Il résulte de ce qui précède que le recours doit être rejeté dans la mesure où il est recevable. Les frais de justice seront mis à la charge de son auteur. Dans la mesure où il a été mis au bénéfice de l'assistance judiciaire pour la procédure actuellement instruite par la juge d'instruction économique, l'avance de frais sera effectuée par l'Etat.

7. La requête d'effet suspensif présentée le 10 février 2010 est sans objet.

**Par ces motifs,

LA CHAMBRE D’ACCUSATION**

1. Rejette le recours dans la mesure où il est recevable.

2. Constate que la requête d'effet suspensif est sans objet.

3. Met la charge du recourant les frais de justice arrêtés à 660 francs, sous réserve des règles de l'assistance judiciaire.

Neuchâtel, le 15 février 2010

AU NOM DE LA CHAMBRE D'ACCUSATION

Le greffier La présidente

Art. 12 Règles professionnelles LLCA

L'avocat est soumis aux règles professionnelles suivantes:

a.

il exerce sa profession avec soin et diligence;

b.

il exerce son activité professionnelle en toute indépendance, en son nom personnel et sous sa propre responsabilité;

c.

il évite tout conflit entre les intérêts de son client et ceux des personnes avec lesquelles il est en relation sur le plan professionnel ou privé;

d.

il peut faire de la publicité, pour autant que celle-ci se limite à des faits objectifs et qu'elle satisfasse à l'intérêt général;

e.

il ne peut pas, avant la conclusion d'une affaire, passer une convention avec son client par laquelle ce dernier accepterait de faire dépendre les honoraires du résultat de l'affaire; il ne peut pas non plus s'engager à renoncer à ses honoraires en cas d'issue défavorable du procès;

f.1

il doit être au bénéfice d'une assurance responsabilité civile professionnelle offrant une couverture adaptée à la nature et à l'étendue des risques liés à son activité; la somme couvrant les événements dommageables pour une année doit s'élever au minimum à un million de francs; des sûretés équivalentes peuvent remplacer l'assurance responsabilité civile;

g.

il est tenu d'accepter les défenses d'office et les mandats d'assistance judiciaire dans le canton au registre duquel il est inscrit;

h.

il conserve séparément les avoirs qui lui sont confiés et son patrimoine;

i.

lorsqu'il accepte un mandat, il informe son client des modalités de facturation et le renseigne périodiquement ou à sa demande sur le montant des honoraires dus;

j.

il communique à l'autorité de surveillance toute modification relative aux indications du registre le concernant.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 2006, en vigueur depuis le 1er janv. 2007 (RO 2006 4399 4401; FF ** 2005** 6207).