Droit des étrangers. Refus de reporter l’expulsion pénale obligatoire d’un ressortissant de Bosnie-et-Herzégovine. Entretien de départ.

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N° dossier: CDP.2024.218

Autorité: CDP

Date décision: 17.10.2024

Publié le: 15.01.2025

Revue juridique:

Titre: Droit des étrangers. Refus de reporter l’expulsion pénale obligatoire d’un ressortissant de Bosnie-et-Herzégovine. Entretien de départ.

Résumé:

**L’entretien de départ découlant de l’article 2a OERE doit se dérouler oralement.

En se contentant d’adresser à la personne concernée un courrier intitulé "entretien de départ", le SMIG n’a pas respecté la procédure fédérale.

Ce vice entraine l’annulation de la décision entreprise et le renvoi de la cause à l’intimé pour qu’il organise un entretien de départ conforme à l’article 2a OERE, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond.**

Articles de loi:

Art. 66a CP/2002 Art. 2a OERE

A. A.________, né en 1989, ressortissant de Bosnie-et-Herzégovine, est arrivé en Suisse en 2002. Sa demande d’asile a été rejetée par l'Office fédéral des migrations (ODM; actuellement Secrétariat d'Etat aux migrations [SEM]). Saisie d’un recours limité à la question de l’exécution du renvoi, la Commission suisse de recours en matière d’asile l’a admis, considérant que le renvoi du prénommé et de sa famille dans leur pays d’origine n’était pas raisonnablement exigible (décision du 18.04.2006). L’intéressé a dès lors été mis en bénéfice d’une admission provisoire dès le 9 mai 2006.

A.________ a fait l’objet de plusieurs condamnations pénales entre 2006 et 2019. En particulier, par jugement du 21 mars 2022, le Tribunal criminel des Montagnes et du Val-de-Ruz l’a condamné à une peine privative de liberté de 44 mois, dont à déduire 95 jours de détention provisoire, pour lésions corporelles simples aggravées, menaces aggravées, tentative de contrainte sexuelle, viol, conduite sans autorisation et malgré une incapacité et infractions à l’article 19a LStup. Sa mise en détention pour des motifs de sûreté a également été ordonnée, tout comme son expulsion pour une durée de cinq ans en vertu de l’article 66a CP, avec signalement dans le Système d’information Schengen (SIS). Sur recours, la Cour pénale du Tribunal cantonal (ci-après : Cour pénale) a réduit la peine privative de liberté à 40 mois, dont à déduire la détention provisoire ou à titre de mesures de sûreté, et a confirmé l’expulsion pénale (jugement d’appel du 09.02.2023 [CPEN.2022.30]). À la suite de ce prononcé, le Service des migrations (ci-après : SMIG) a adressé à l’intéressé un courrier valant entretien de départ au sens de l’article 2a OERE (courrier du 27.03.2023) et l’a informé qu’il envisageait de ne pas reporter l’expulsion pénale prononcée à son encontre (courrier du 28.03.2023). L’intéressé ayant annoncé avoir recouru contre le jugement d’appel, la procédure de renvoi a été suspendue jusqu’à droit connu dans la procédure pénale (courrier du 14.04.2023). Par arrêt du 28 mars 2024 (7B_506/2023), le Tribunal fédéral a rejeté le recours déposé par l’intéressé, si bien que le jugement d’appel est entré en force. Invité par le SMIG à faire valoir son droit d’être entendu en lien avec le non-report de l’expulsion pénale (courrier du 06.05.2024), l’intéressé a soutenu que son équilibre psychique était mis à mal et que si la Bosnie-et-Herzégovine était considérée comme un pays sûr, cela ne signifiait pas qu’il n’y courrait aucun risque pour sa vie et sa santé (détermination du 25.07.2024). Il a requis la production d’un rapport du service médical et du chef de cuisine de la prison et a sollicité un entretien de départ.

Par décision du 6 août 2024, le SMIG a refusé de reporter l'expulsion pénale obligatoire prononcée le 21 mars 2022 à l’encontre de l’intéressé, a précisé qu’il devrait quitter le territoire helvétique au jour de sa libération et a retiré l’effet suspensif à un éventuel recours. En substance, il a considéré que la situation en Bosnie-et-Herzégovine avait évolué favorablement depuis la décision de la Commission suisse de recours en matière d’asile et qu’elle était désormais considérée comme un "safe country". Ainsi, même si l’intéressé avait été témoin d’atrocités il y a presque trente ans, rien ne laissait supposer qu’il risquait de subir de la torture ou des traitements inhumains s’il retournait dans son pays d’origine. Par ailleurs, l’intéressé n’avait déposé aucun certificat médical en lien avec son état de santé psychique, étant entendu qu’il pourrait avoir accès à un traitement en Bosnie-et-Herzégovine, où la qualité de l’infrastructure médicale s’était continuellement améliorée depuis 1995. Le renvoi était donc compatible avec le principe de non-refoulement et licite. Enfin, il n’était pas nécessaire de donner suite aux réquisitions de preuves de l’intéressé, car l’autorité s’estimait suffisamment renseignée pour trancher en toute connaissance de cause. Elle avait au demeurant déjà procédé à l’entretien de départ par courrier du 27 mars 2023.

B. A.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision du SMIG, concluant implicitement à son annulation et au report de l’expulsion pénale prononcée à son encontre. Il relate le cauchemar vécu en 1992 et affirme que celui-ci continue de le torturer tous les jours. Il allègue ne pas pouvoir retourner dans son village d’origine, qui se situe en Republika Srpska, car celle-ci est dirigée par ses ennemis. Il ne veut pas retourner en enfer alors que sa famille est en Suisse. Il doit s’occuper de son frère et son père qui sont ici, tout comme sa fille de neuf ans. Il souhaite qu’on lui laisse une dernière chance.

Par l’intermédiaire de son mandataire, il conclut formellement, sous suite de frais et dépens, à l’annulation de la décision litigieuse et au renoncement à l’expulsion pénale, subsidiairement au renvoi de la cause à l’intimé pour instruction complémentaire. Il se prévaut d’une constatation inexacte des faits. Selon lui, les certificats requis étaient nécessaires pour d.erminer la mesure dans laquelle il doit être renoncé au renvoi, puisqu’il lui est particulièrement difficile d’obtenir lui-même ce genre de documentation. Il reproche également au SMIG de ne pas avoir mené un entretien de départ et en déduit une violation de son droit d’être entendu.

C. A l’appui d’une missive ultérieure, le recourant sollicite l’assistance judiciaire et dépose un rapport médical de suivi psychothérapeutique du 11 septembre 2024 établi par le Dr B.________, médecin chef de clinique/Hôpital ***, et C.________, psychologue.

D. Sans formuler d’observations, l’intimé conclut au rejet du recours, sous suite de frais.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Dans un grief formel, qui doit être examiné en premier lieu dès lors qu'il est de nature à entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès au fond (ATF 142 II 218 cons. 2.8.1, 139 I 189 cons. 3), le recourant se plaint d’une violation de son droit d’être entendu. Il reproche au SMIG de ne pas avoir mené un entretien de départ, le privant ainsi de la possibilité de faire la démonstration de l’inexécutabilité de son renvoi. L’intimé estime quant à lui avoir procédé audit entretien par courrier du 27 mars 2023, la loi n’exigeant pas que l’entretien de départ se déroule oralement.

a) Selon l’article 2a al. 1 OERE, l’autorité compétente du canton qui adresse au SEM une demande d’assistance en matière d’exécution mène un entretien de départ avec l’intéressé, en règle générale après la notification de la décision de renvoi, d’expulsion ou d’expulsion pénale, mais au plus tard immédiatement après l’entrée en force de cette décision. Selon l’alinéa 4 de cette disposition, l’entretien de départ sert notamment : à expliquer à la personne concernée la décision de renvoi, d’expulsion ou d’expulsion pénale (let. a); à clarifier et documenter la disposition de cette personne à quitter la Suisse (let. b); à évaluer son état de santé sous l’angle de son aptitude au transport (let. c); à l’informer de son obligation de coopérer à l’obtention de documents de voyage valables (let. d); à l’avertir, si nécessaire, de l’existence de mesures de contrainte au sens des articles 73 à 78 LEI (let. e); à l’informer sur l’aide au retour (let. f); à l’informer des modalités de versement de l’indemnité de voyage au sens de l’article 59a al. 2bis OA 2 (let. g). L’énumération n’est pas exhaustive. Selon la situation, il peut être indiqué d’élargir l’entretien de départ ou d’omettre certains domaines, lorsque les informations nécessaires sont déjà disponibles ou qu’elles sont recueillies indépendamment de l’entretien (en particulier concernant l’état de santé) (Rapport explicatif du SEM – Mise en œuvre du projet visant à accélérer les procédures d’asile [restructuration du domaine de l’asile], p. 51).

Selon la directive du SEM relative à l’exécution des décisions de renvoi (Directive SEM, III. Loi sur l'asile, 2 Exécution du renvoi, chiffre 2.7 dans sa teneur au 15.07.2024), l’entretien de départ est un préalable obligatoire pour que le SEM assure un soutien à l’exécution du renvoi sur demande du canton. L’autorité compétente rédige le procès-verbal de l’entretien de départ, dans lequel elle mentionne au minimum les données suivantes : date de l’entretien, lieu, personnes présentes, disposition ou refus de quitter la suite, suite des démarches concernant la préparation du départ, état de santé.

b) Dans le cas d’espèce, la Cour pénale a confirmé l’expulsion pénale du recourant par jugement du 9 février 2023. En date du 27 mars 2023, le SMIG a adressé à ce dernier un courrier intitulé "entretien de départ" en précisant ce qui suit : "le présent courrier vaut entretien de départ au sens de l’art. 2a OERE même en l’absence de réponse de votre part". Ce courrier rappelle en substance l’expulsion prononcée à son encontre pour une durée de cinq ans; expose une partie de l’article 2a OERE; indique que l’autorité chargée de l’exécution de l’expulsion n’a pas à attendre l’entrée en force de la décision pour initier les démarches en vue de l’obtention des documents nécessaires auprès des autorités d’origine; l’informe que le SMIG est l’autorité compétente et qu’il sera accompagné durant tout le voyage par des agents de police en tenue civile; lui impartit un délai au 15 avril 2023 pour communiquer sa dernière adresse en Bosnie-et-Herzégovine, transmettre son passeport et, cas échéant un titre de séjour ou un visa valable délivré en sa faveur par un autre Etat que son pays d’origine et indiquer s’il souffre d’un problème médical et/ou suit un traitement; l’avertit enfin qu’il pourrait faire l’objet d’une mesure de contrainte et notamment être placé en détention administrative (art. 76 ss LEI) s’il ne collaborait pas. Il ressort du dossier en main de la Cour de céans que la procédure de renvoi a été suspendue par courrier du 14 avril 2023 jusqu’à droit connu sur le recours déposé contre le jugement précité de la Cour d’appel. Aucune suite n’a donc été donnée au courrier du 27 mars 2023.

Il faut d’emblée relever que le contenu de ce courrier est laconique. Il indique certes ce qui est attendu du recourant, en l’avertissant qu’il s’exposerait à des mesures de contrainte s’il refusait de collaborer à son renvoi, mais il ne l’informe pas de façon adéquate et concrète sur la mise en œuvre effective du renvoi et sur la suite des démarches concernant la préparation du départ. Par ailleurs, s’il reprend la disposition topique en matière d’entretien de départ, qui énonce les divers points à aborder en cette occasion, il ne la cite pas dans son intégralité. Le recourant n’a ainsi été avisé ni de l’existence d’une aide au retour, ni des modalités de versement de l’indemnité de voyage au sens de l’article 59a al. 2bis OA 2 (cf. art. 2a let. f et g OERE). Il en résulte que "l’entretien de départ" mené par l’intimé pèche par son contenu, quand bien même le recourant ne soutient pas être disposé à quitter le pays par ses propres moyens ou avoir été insuffisamment renseigné sur la mise en œuvre de l’expulsion.

La forme de l’entretien n’est ensuite pas satisfaisante. L’obligation de mener l’entretien de départ en application de l’article 2a OERE découle du droit d’être entendu de l’article 29 al. 2 Cst. féd. Certes, la garantie constitutionnelle ne comprend en principe pas le droit d’être entendu oralement (arrêt du TF du 16.08.2024 [1C_356/2024] cons. 2.1 et les références). Il ne fait toutefois pas de doute que l’entretien découlant de l’article 2a OERE doit se dérouler oralement. Outre la terminologie utilisée ("entretien de départ"), que l’on retrouve dans le rapport explicatif du SEM ("l’ordonnance prévoit désormais expressément le principe imposant l’organisation d’au moins un entretien de départ", p. 51), l’annexe 1 OERE fait expressément référence à la tenue d’un procès-verbal (catalogue des données eRetour). La directive du SEM précise en ce sens que l’autorité compétente doit rédiger le procès-verbal de l’entretien de départ, lequel consigne les informations du SMIG, ainsi que les propos que l’intéressé a tenus oralement. Il s’ensuit que l’envoi d’un courrier à titre d’entretien de départ ne satisfait pas aux exigences d’oralité et de simultanéité découlant de l’article 2a OERE, l’autorité compétente devant organiser un entretien oral. Un tel entretien ne vise en effet pas seulement à renseigner la personne concernée sur le déroulement de l’expulsion; il doit également permettre au SMIG de préparer le retour en fonction des déclarations qui auront été faites. A cet égard, le rapport explicatif du SEM indique que l’entretien de départ "consiste à décrire la gravité de la situation à la personne concernée et à l’informer de ses droits et obligations dans le cadre du processus de départ. Il sert également à obtenir les informations nécessaires aux processus de départ ainsi que d’obtention de documents de voyage. Le SEM ou les autorités cantonales compétentes en matière de migration et de police ont besoin de ces informations pour pouvoir prendre d’autres mesures" (p. 51).

Vu ce qui précède, le SMIG n’a pas mené un entretien de départ conforme au droit fédéral. Or, cet entretien est un préalable obligatoire pour que le SEM assure un soutien à l’exécution du renvoi. Ce vice dans la procédure diligentée par l’intimé doit entraîner l’annulation de la décision entreprise et le renvoi de la cause au SMIG pour qu’il organise un entretien de départ répondant à toutes les exigences de l’article 2a OERE, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (sur la question, cf. ATF 135 I 187 cons. 2.2).

3. a) Les considérants ci-avant conduisent à l’admission du recours et au renvoi du dossier au SMIG, à charge pour ce dernier de convoquer le recourant à un entretien de départ régulier puis de rendre une nouvelle décision.

b) Vu le sort de la cause, il est statué sans frais (art. 47 al. 2 LPJA par renvoi de l’art. 6 al. 2 de l’arrêté d’application en matière d’exécution des expulsions pénales [RSN 351.4]). Obtenant gain de cause et assisté par un mandataire professionnel, le recourant a droit à une indemnité de dépens à charge du SMIG (art. 48 LPJA). Celle-ci doit être fixée en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 58 al. 2 LTFrais, par renvoi de l’art. 67 LTFrais). Me D.________ n’ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 64 al. 2 LTFrais). L’activité déployée peut être évaluée à quelque 6 heures. Eu égard au tarif appliqué par la Cour de droit public, de l’ordre de 280 francs de l’heure (CHF 1’680), des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 168) et de la TVA de 8.1 % (CHF 149.70), l’indemnité de dépens sera fixée globalement à 1'997.70 francs. L’octroi de dépens rend sans objet la demande d’assistance judiciaire.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours.

2. Annule la décision du SMIG du 6 août 2024 et lui renvoie la cause pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. Alloue au recourant une indemnité de dépens de 1'997.70 francs à la charge du SMIG.

5. Dit que la demande d’assistance judiciaire est sans objet.

Neuchâtel, le 17 octobre 2024