Prestations complémentaires à l'AVS/AI. Restitution de prestations. Notion de revenu tiré d’une activité lucrative.

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N° dossier: CDP.2023.60

Autorité: CDP

Date décision: 31.05.2023

Publié le: 10.07.2023

Revue juridique: RJN 2023, P.551

Titre: Prestations complémentaires à l'AVS/AI. Restitution de prestations. Notion de revenu tiré d’une activité lucrative.

Résumé:

**Quand bien même elles ne proviennent pas de l’exercice effectif d’un travail, les prestations versées sur la base de l’art. 324a al.1 CO correspondent à un salaire, soit un revenu tiré d’une activité lucrative et prises en compte à raison des 2/3 pour calculer le droit aux PC.

La situation est différente si les indemnités journalières perte de gain sont versées directement à l’employé.**

Articles de loi:

Art. 324a al. 1 CO Art. 11 al. 1 litt. a LPC Art. 25 LPGA

A. X.________, au bénéfice d’une rente de veuve étrangère, s’est vue octroyer des prestations complémentaires depuis le 1er janvier 2021. Le 16 juin 2022, elle a indiqué, suite à deux interventions chirurgicales subies les 15 novembre 2021 puis 30 mai 2022, subir une perte de gain étant donné qu’elle n’avait touché que 80 % de son salaire puis 50 % depuis le mois de mai 2022 (avis de mutation de l’Office communal AVS/AI de Z.________ du 22.06.2022). Après avoir requis de l’intéressée les fiches de salaire pour les mois de novembre 2021 à avril 2022 puis juin 2022 ainsi que l’avenant à son contrat de travail, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : CCNC) a procédé à son affiliation en qualité de personne sans activité lucrative avec effet au 1er janvier 2022 et à un nouvel examen avec effet rétroactif du droit aux prestations complémentaires. Constatant que son assurée avait touché des indemnités journalières de la Bâloise assurance dès le 1er janvier 2022, elle a pris en considération à titre de revenu déterminant un montant annuel de 44'913 francs correspondant à une indemnité journalière de 123.05 francs (en lieu et place des 2/3 du salaire touché de son employeur), si bien que l’intéressée n’avait droit à aucune prestation complémentaire dès le 1er janvier 2022. Elle a demandé la restitution du montant perçu en trop de 9'469 francs (décision du 29.11.2022). Elle a maintenu son point de vue par décision sur opposition du 23 janvier 2023, rejetant les griefs de l’intéressée selon lesquels, l’employeur ayant continué de verser son salaire en raison de ses obligations résultant du contrat de travail, elle n’avait pas touché directement des prestations de l’assurance perte de gain maladie et devait quoi qu’il en soit être mise au bénéfice du principe de la protection de la bonne foi étant donné qu’elle n’avait pas violé son devoir d’informer ayant annoncé sans délai les modifications de son revenu. La CCNC a en effet retenu que l’employeur ne versait que des indemnités journalières perçues de la Bâloise, lesquelles n’étaient soumises à aucune cotisation sociale et que l’assurée devait signaler un changement dès qu’elle avait pris connaissance de la perception desdites indemnités.

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée en concluant à son annulation, à ce qu’il soit constaté que son revenu doit être pris en compte au 2/3 dans le calcul des prestations complémentaires jusqu’au 31 mai 2022, à ce qu’il soit dit qu’elle a touché les prestations en question de bonne foi et au renvoi du dossier à la CCNC pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants, sous suite de frais et dépens. Elle conteste avoir reçu directement des prestations de l’assureur perte de gain maladie, ses fiches de salaire attestant qu’elle a continué à percevoir son salaire sous déduction des primes dues aux assurances sociales et que ce n’est que dès mai 2022 que ce dernier a été réduit de 20 % si bien que jusqu’au 31 mai 2022 seul 2/3 de ses revenus doivent être pris en considération. Elle répète qu’elle a agi de bonne foi en annonçant une baisse de salaire le mois suivant la baisse effective et estime que la restitution la mettrait dans une situation financière difficile.

C. La CCNC conclut au rejet du recours sans formuler d’observations.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Par analogie avec la révision des décisions rendues par des autorités judiciaires, l’assureur est tenu de procéder à la révision d'une décision entrée en force formelle lorsqu’il découvre subséquemment des faits nouveaux importants ou trouve des nouveaux moyens de preuve qui ne pouvaient être produits auparavant (art. 53 al. 1 LPGA), susceptibles de conduire à une appréciation juridique différente (ATF 127 V 466 cons. 2c et les références citées). Par définition, un fait nouveau permettant la révision procédurale d’une décision entrée en force doit exister au moment où cette décision a été rendue, mais est découvert après coup (arrêt du TF du 06.08.2014 [9C_328/2014] cons. 6.1). Les preuves, quant à elles, doivent servir à prouver soit des faits nouveaux importants qui motivent la révision – c’est-à-dire des faits qui n’étaient pas connus à l’époque – soit des faits qui étaient certes connus lors de la procédure précédente, mais qui n’avaient pas pu être prouvés, au détriment de la personne qui requiert la révision de la décision (Moser-Szeless, in Commentaire romand de la loi sur la partie générale des assurances sociales [LPGA], 2018, n° 45 ad art. 53 LPGA). Comme condition supplémentaire à la révision au sens de l’article 53 al. 1 LPGA, il faut que les faits ou moyens de preuves n’aient pas été connus de la personne requérant la révision ou de l’assureur social qui entend réviser sa décision, malgré toute sa diligence. En effet, la révision ne doit pas servir à réparer une omission qui aurait pu être évitée par un requérant diligent(Moser-Szeless, in op.cit., n° 53 et 54 ad art. 53 LPGA). En vertu du renvoi de l’article 55 al. 1 LPGA, sont déterminants les délais applicables à la révision des décisions rendues sur recours par une autorité soumise à la loi fédérale sur la procédure administrative (PA). Conformément à l’article 67 al. 1 et 2 PA, la demande de révision doit être adressée par écrit à l’autorité qui a pris la décision dont le recourant souhaite la révision dans les 90 jours qui suivent la découverte du motif de révision (délai relatif; ATF 143 V 105 cons. 2.4; arrêt du TF du 08.06.2021 [8C_665/2020] cons. 5.2), mais au plus tard dix ans après la notification de la décision administrative ou de la décision sur opposition (délai absolu). Le délai de révision relatif de 90 jours commence à courir dès le moment où la partie a une connaissance suffisamment sûre du fait nouveau ou du moyen de preuve déterminant pour pouvoir l’invoquer, même si elle n’est pas en mesure d’en apporter une preuve certaine (Moser-Szeless, in op.cit., n° 60 et 61 ad art. 53 LPGA).

Selon un principe général du droit des assurances sociales, l'administration peut reconsidérer une décision formellement passée en force de chose jugée sur laquelle une autorité judiciaire ne s'est pas prononcée quant au fond, à condition qu'elle soit sans nul doute erronée et que sa rectification revête une importance notable (art. 53 al. 2 LPGA). Une décision est sans nul doute erronée lorsqu'il n'existe aucun doute raisonnable sur le fait qu'elle était erronée, la seule conclusion possible étant que tel est le cas (ATF 125 V 383; arrêt du TF du 07.11.2006 [C 269/05] cons. 3; Kieser, ATSG-Kommentar, no 20 ad art. 53). Pour conclure qu'une décision (formelle ou matérielle) est manifestement erronée, il faut que les éléments que l’assureur avait au dossier au moment où il a octroyé les prestations litigieuses lui permettent d'aboutir à la conclusion que l'assuré n'y avait pas droit (ATF 126 V 399; arrêt du TF du 07.11.2006 [C 269/05] cons. 5).

b) Selon l’article 25 LPGA (dans sa teneur en vigueur dès le 01.01.2021, art. 82a LPGA a contrario), les prestations indûment touchées doivent être restituées (al. 1, 1ère phrase). La restitution ne peut être exigée lorsque l'intéressé était de bonne foi et qu'elle le mettrait dans une situation difficile (al. 1, 2e phrase). Le droit de demander la restitution s’éteint trois ans après le moment où l’institution d’assurance a eu connaissance du fait, mais au plus tard cinq ans après le versement de la prestation. Si la créance naît d’un acte punissable pour lequel le droit pénal prévoit un délai de prescription plus long, celui-ci est déterminant.

L'article 25 al. 1 LPGA est issu de la réglementation et de la jurisprudence antérieure à l'entrée en vigueur de la LPGA (ATF 130 V 318 cons. 5.2 et les références citées). Selon cette jurisprudence, l'obligation de restituer suppose que soient remplies les conditions d'une reconsidération (caractère sans nul doute erroné du prononcé passé en force de chose décidée, importance notable de la rectification) ou d'une révision procédurale (découverte de faits ou moyens de preuve nouveaux conduisant à une appréciation juridique différente) de la décision - formelle ou non - par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 cons. 5.2, 130 V 380 cons. 2.3.1). La reconsidération et la révision sont maintenant réglées à l'article 53 al. 1 et 2 LPGA qui codifie la jurisprudence antérieure. Il est à cet égard renvoyé au considérant 2a ci-dessus.

L’obligation, fondée sur l’article 53 LPGA, de restituer des prestations complémentaires indûment touchées et son étendue dans le temps ne sont pas liées à une violation de l’obligation de renseigner (arrêts du TF du 05.07.2017 [8C_689/2016] cons. 3.1 et du 04.09.2008 [8C_120/2008] cons. 3.1). Il s’agit simplement de rétablir l’ordre légal, après la découverte du fait nouveau. Par ailleurs, la restitution des prestations indûment touchées doit être exigée, quel que soit le motif qui a donné lieu à leur versement et même si leur octroi résulte en partie d’une éventuelle faute de l’autorité (arrêt du TF du 10.07.2006 [P 39/05] cons. 5.3).

3. Est litigieuse la suppression et par voie de conséquence la restitution des prestations complémentaires de l’assurée du 1er janvier au 31 mai 2022 au motif que les revenus déterminants excèdent les dépenses reconnues.

a) Le montant de la prestation complémentaire annuelle correspond à la part des dépenses reconnues qui excède les revenus déterminants (art. 9 al. 1 de la Loi fédérale sur les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI du 06.10.2006, LPC; RS 831.30). Selon l’article 25 al. 1 let. c de l’ordonnance du 15 janvier 1971 sur les prestations complémentaires à l’assurance-vieillesse, survivant et invalidité (OPC-AVS/AI; RS 831.301) la prestation complémentaire annuelle doit notamment être augmentée, réduite ou supprimée lorsque les dépenses reconnues, les revenus déterminants et la fortune subissent une diminution ou une augmentation pour une durée qui sera vraisemblablement longue. Sont déterminants les dépenses nouvelles et les revenus nouveaux et durables, convertis sur une année, ainsi que la fortune existante à la date à laquelle le changement intervient.

L’article 11 al. 1 let. a LPC précise que les revenus déterminants comprennent 2/3 des ressources en espèces ou en nature provenant de l’exercice d’une activité lucrative, pour autant qu’elles excèdent annuellement 1'000 francs pour les personnes seules et 1'500 francs pour les couples et les personnes qui ont des enfants ayant droit à une rente d’orphelin ou à une rente pour enfant de l’AVS ou de l’AI. Dans le régime des prestations complémentaires, comme dans l’AVS, il convient d’opérer une distinction entre les revenus d’une activité lucrative et les autres revenus. Cette distinction revêt en effet une grande importance dans la mesure où le revenu de l’activité lucrative est privilégié alors que les autres revenus sont entièrement pris en compte. La question de savoir si le revenu constitue le produit d’une activité lucrative ou une autre sorte de revenu doit être élucidée sur la base de l’ensemble des circonstances du cas particulier. Par ce privilège, le législateur ne voulait pas que l’on octroie des prestations complémentaires parallèlement à l’exercice d’une activité lucrative (FF 1964 II 705, p. 718). Il s’agissait ainsi, par une prise en compte partielle des revenus, d’encourager les bénéficiaires de prestations complémentaires à entreprendre une activité lucrative sans qu’ils soient pénalisés par une réduction correspondante du montant des prestations. Font partie du revenu du travail des salariés tous les salaires en espèces et en nature ainsi que les suppléments tels que pourboires, gratifications ou cadeau pour ancienneté de service (Valterio, commentaire de la LPC, 2011, n. 3, 5 et 6 ad art. 11). Quant à l’article 11 al. 1 let. d LPC, il prévoit que les revenus déterminants comprennent les rentes, pensions et autres prestations périodiques, y compris les rentes de l’AVS et de l’AI. Ces prestations qui, comme les rentes et les indemnités journalières, sont accordées en remplacement du salaire, doivent être distinguées des revenus d’une activité lucrative. Toutes les rentes et pensions – pour autant qu’elles ne soient pas exclues – doivent être prises intégralement en compte comme revenu, sous réserve d’autres dispositions. Les indemnités journalières de l’assurance maladie, accident, invalidité et chômage doivent en particulier être intégralement prises en considération (Valterio, op. cit., n. 70 ad art. 11 et les références citées).

b) Lorsque le travailleur est empêché de travailler sans faute de sa part pour cause de maladie, l’employeur verse le salaire pour un temps limité dans la mesure où les rapports de travail ont duré plus de trois mois ou ont été conclus pour plus de trois mois (art. 324a CO). Pendant la première année de service, le salaire est payé pendant trois semaines et, ensuite, pour une période plus longue fixé équitablement en fonction de la durée des rapports de travail et des circonstances particulières (art. 324a al. 2 CO). La pratique a fixé des barèmes dans ce domaine, dont l’échelle bernoise généralement appliquée par les tribunaux dans les cantons romands (Wyler/Heinzer, Droit du travail, 2019, p. 311). Il ne peut être dérogé à ce régime légal de base au détriment du travailleur (art. 362 al. 1 CO; ATF 131 III 623, cons. 2.2). Il s’ensuit qu’un régime conventionnel peut se concevoir de deux manières. Dans le régime complémentaire, les parties conviennent d’améliorer la protection du travailleur sans déroger au système légal de base, par exemple en prolongeant la période pendant laquelle le salaire reste dû (art. 324a al. 2 CO). L’accord des parties qui peut porter sur la conclusion d’une assurance collective perte de gain, n’est soumis à aucune forme particulière (ATF 131 III 623, cons. 2.5.2; arrêt du TF du 10.10.2014 [4A_98/2014] cons. 4.2.1; Wyler/Heinzer, in op. cit., p. 243; ** Aubert,** in commentaire romand du CO, n. 53 ad art. 324a). Dans le régime dérogatoire prévu à l’article 324a al. 4 CO, un accord écrit, un contrat type de travail ou une convention collective peut déroger au régime légal, en substituant une couverture d’assurance à l’obligation légale de payer le salaire (ATF 141 III 112, cons. 4.1), à condition toutefois que le travailleur bénéficie de prestations au moins équivalentes. L’idée est que la réduction des droits du travailleur pendant la période de protection légale (éventuel délai de carence, indemnité représentant moins de 100 % du salaire) soit compensée par des prestations supplémentaires (versement pendant une période plus longue que celle prescrite à l’art. 324a al. 2 CO) (Wyler/Heinzer, op. cit., p. 243; Aubert, in op. cit., n. 53 ad. art. 324a CO).

4. Les parties divergent quant à la question de savoir si la recourante a touché des salaires ou des indemnités journalières sur la base d’une assurance perte de gain.

Il ressort des pièces au dossier que la recourante, suite à une incapacité de travail dès mi-novembre 2021, a perçu l’entier de son salaire jusqu’au mois de mai 2022, ce dernier ayant été baissé de 20 % dès la mi-mai 2022 environ. En effet, des décomptes de salaire y relatifs figurent au dossier et les déductions sociales ont été opérées sur lesdits salaires. Par ailleurs, cela correspond à la CCT Santé21, secteur privé, selon laquelle en cas de maladie non-professionnelle l’employeur garanti 100 % du salaire pendant 6 mois dès la 2ème année de service puis 80 % durant 24 mois (ch. 5.2.3). Il s’agit là d’un régime complémentaire au sens précité, régime qui n’empêche pas la conclusion d’une assurance perte de gain collective par l’employeur (cf. à cet égard art. 13 du contrat du 01.03.2016 et ch. 6.2 de la CCT Santé21 précitée).

Dans un arrêt du 30 avril 2019, la deuxième Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal fribourgeois (608 2018 258) a considéré que, quand bien même elles ne proviennent pas de l’exercice effectif d’un travail, les prestations versées par un employeur sur la base de l’article 324a al. 1 CO correspondent à un salaire, soit un revenu tiré d’une activité lucrative. A l’instar d’un salaire, en sont déduites les cotisations sociales, déductions qui les distinguent en principe des indemnités journalières maladie ou accidents. Tant que dure l’obligation de verser le salaire, les revenus doivent être compris comme des salaires au sens de l’article 11 al. 1 let. a LPC (cons. 4.2). La situation serait différente si les indemnités journalières avaient été versées directement à la recourante (voir à cet égard ch. 3456.01 des directives concernant les prestations complémentaires à l’AVS et à l’AI [DPC], état au 01.01.2023), selon lesquelles doivent être prises en compte intégralement toutes les indemnités journalières – versées directement au bénéficiaire de prestations complémentaires – allouées par les assurances maladie, accident, invalidité et chômage obligatoire, voire par une assurance indemnités journalières selon la LCA.

Il ressort de ce qui précède que les salaires perçus par la recourante doivent être pris en considération à raison des 2/3 pour déterminer si elle a droit aux prestations complémentaires du 1er janvier au 31 mai 2022, période durant laquelle la recourante conteste la suppression des prestations complémentaires.

Bien qu’elle estime que jusqu’au 31 mai 2022 il y a lieu de tenir compte des 2/3 de ses revenus, la recourante conclut toutefois à l’annulation de la décision sur opposition visant la restitution de prestations versées en trop de janvier à novembre 2022, si bien qu’il y a lieu de se pencher également sur les revenus perçus de juin à novembre 2022. Or, le dernier certificat de salaire au dossier est celui de juin 2022 et le document intitulé "Récapitulation journal individuel 2022" établi par l'employeur le 12 août 2022 concerne la période de janvier à juillet 2022. S'il ressort de ces documents que la recourante semble avoir continué à percevoir son salaire à 80% en juin et juillet 2022, des indemnités de la Bâloise assurance étant versées pour cette période à l'employeur, ce que cette assurance a également fait en août et septembre 2022, le dossier ne contient pas des certificats de salaires postérieurs à juin 2022 et ne permet dès lors pas de dire ce qu'il y avait lieu de prendre en considération à titre de revenus déterminants.

Il ressort de ce qui précède que la décision sur opposition du 23 janvier 2023 doit être annulée dans la mesure où elle demande la restitution de prestations complémentaires indument versées de janvier à mai 2022 étant donné que seuls les 2/3 des revenus devaient être pris en considération pour cette période-là, et annulée pour la période postérieure en ce sens que les pièces au dossier ne permettent pas à la Cour de céans de statuer et que la CCNC doit dès lors procéder à une instruction complémentaire.

5. Il est statué sans frais, la loi spéciale n'en prévoyant pas (art. 61 let. fbis LPGA). Obtenant gain de cause et plaidant avec l'assistance d'un avocat, la recourante a droit à des dépens dans la mesure fixée par le tribunal, leur montant étant déterminé sans égard à la valeur litigieuse, d’après l’importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA). Le montant des frais et dépens doit être défini dans les limites prévues par la LTFrais, en fonction notamment du temps nécessaire à la cause (art. 58 al. 2 LTFrais, applicable par renvoi de l’art. 67 LTFrais. Le mandataire de la recourante n’ayant pas déposé d’état de ses honoraires et frais, la Cour de céans fixera en conséquence les dépens sur la base du dossier (art. 64 al. 2 LTFrais, applicable par renvoi de l’art. 67 LTFrais). L'activité déployée par le mandataire peut dans la présente cause être évaluée à environ 8 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure (soit en l’espèce CHF 2’240), des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 52 LTFrais, soit CHF 224) et de la TVA (au taux de 7,7 %, soit CHF 189.70), l'indemnité de dépens est ainsi fixée à 2'653.70 francs, débours et TVA compris.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours et annule la décision sur opposition de la CCNC du 23 janvier 2023.

2. Renvoie la cause à l'intimée pour instruction complémentaire et nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'653.70 francs à charge de la CCNC.

Neuchâtel, le 31 mai 2023