Assurance-chômage. Restitution de prestations. Qualification de gain accessoire ou intemédiaire de la rémunération provenant d’une activité parlementaire.

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N° dossier: CDP.2022.368

Autorité: CDP

Date décision: 05.05.2023

Publié le: 13.06.2023

Revue juridique:

Titre: Assurance-chômage. Restitution de prestations. Qualification de gain accessoire ou intemédiaire de la rémunération provenant d’une activité parlementaire.

Résumé:

**L’activité de députée au Grand Conseil, exercée parallèlement à une activité à temps partiel, doit être qualifiée d’accessoire si bien que les indemnités perçues sont un gain accessoire et ne doivent pas être prises en considération dans le calcul du gain assuré.

Une augmentation sensible du gain accessoire pendant le chômage peut avoir pour conséquence que ce dernier devienne un gain intermédiaire. Renvoi pour instruction complémentaire y relative.

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Par arrêt du 18 juin 2024 (réf. 8C_380/2023), le TF a admis le recours en matière de droit public déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 23 al. 1 LACI Art. 23 al. 3 LACI Art. 24 al. 3 LACI Art. 25 LPGA

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 18.06.2024 [8C_380/2023]

A. X.________ a bénéficié d’un premier délai cadre d’indemnisation du 3 septembre 2018 au 2 juin 2021 puis son dossier a été annulé au 31 mars 2019 vu qu’elle avait trouvé un nouvel emploi auprès de A.________ SA dès le 1er avril 2019. Après avoir résilié son contrat de travail au 31 mars 2021, elle s’est réinscrite au chômage le 10 mai 2021 et la Caisse de chômage Unia (ci-après : la caisse) a ouvert un nouveau délai cadre à l’expiration du précédent soit dès le 3 juin 2021. Par courrier à son assurée du 7 juin 2021, la caisse a indiqué que dans l’attente d’informations complémentaires quant à ses activités en qualité de députée au Grand Conseil de l’Etat de Neuchâtel et de conseillère générale auprès de la commune de Z.________ (ci-après : la commune), les indemnités lui seraient versées normalement. Dès le 3 juin 2021, les indemnités journalières lui ont dès lors été versées en prenant en considération un gain assuré de 3'750 francs calculé sur la base du salaire réalisé chez A.________ SA du 1er avril 2020 au 31 mars 2021.

Après avoir obtenu des renseignements concernant la rémunération des activités politiques précitées, la caisse a notifié à l’intéressée le 26 octobre 2021 trois décisions. Par la première, elle a fixé le gain assuré à 4'117 francs. Pour ce faire, elle a pris en considération le gain réalisé du 1er avril 2020 au 31 mars 2021 correspondant à 44'998.77 francs pour l’activité exercée auprès de A.________ SA à 50 % et 4'408.77 francs pour les revenus réalisés en sa qualité de députée du 1er avril 2020 au 31 décembre 2020. Dans une deuxième décision, elle a retenu un montant de 1'425 francs sur les indemnités de juin 2021 et de 598.25 francs (recte : CHF 1’087.50 selon demande de restitution du 26.10.2021) sur les indemnités d’août 2021 en gain intermédiaire. Le premier montant correspondait à 1'350 francs pour l’activité de députée auprès de l’Etat et 75 francs pour l’activité de conseillère générale auprès de la commune, le second montant uniquement l’activité de députée. Enfin, la troisième décision ordonne la restitution d’un montant de 1'490.05 francs pour les indemnités trop perçues en juin et août 2021 suite à la prise en considération des gains intermédiaires précités.

L’assurée s’est opposée à ces trois décisions en faisant valoir notamment que les jetons de présence ne correspondaient pas à un véritable salaire étant donné qu’elle devait reverser le 50 % à son parti et qu’ils devaient être qualifiés de gain accessoire. Elle contestait le calcul du gain assuré et, se prévalant d’une inégalité de traitement avec un autre député ainsi que du fait que plusieurs pénalités avaient été prononcées par la caisse à son encontre et qu’elle ne s’était inscrite qu’en mai 2021 alors qu’elle avait cessé son activité fin mars 2021, elle estimait ne pas devoir restituer la somme requise.

Par décision du 8 novembre 2022, la caisse a partiellement admis l’opposition, annulé les décisions du 26 octobre 2021, fixé le gain assuré dès le 3 juin 2021 à 4'448 francs et réduit le montant à restituer à 1'374.50 francs. Pour se faire, elle a pris en considération les renseignements complémentaires donnés par le secrétariat général du Grand Conseil quant aux indemnités perçues et aux cotisations déduites. Elle a considéré que les salaires déterminants au sens de l’AVS comprenant notamment le revenu des membres d’autorité de la Confédération, des cantons et des communes, et la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation ayant reconnu que 75 % des indemnités doivent être soumises à cotisation, ces indemnités ne comprenant au surplus pas de frais, il y avait lieu de les prendre en considération pour le calcul du gain assuré et qu’elles ne sauraient être qualifiées de gain accessoire. La perte de gain en lien avec la baisse du taux d’activité de 60 à 50 % ne pouvait par ailleurs pas être prise en considération car elle n’avait pas généré de perte de gain de 20 % au minimum. Elle a estimé de plus qu’il n’y avait pas lieu de tenir compte de la rétrocession de 50 % des indemnités au parti et du fait que le montant imposable est soumis à une déduction de 50 %. Pour calculer le montant du gain assuré, elle a pris en considération les revenus perçus par 4'500 francs par mois auprès de A.________ SA du 1er avril au 31 juillet 2020 puis les revenus perçus auprès de cette société par 3'750.01 francs par mois du 1er août 2020 au 31 mars 2021, soit un total de 48'000.12 francs correspondant à un taux d’occupation de 53,33 %.

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision précitée en concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. Elle allègue que les jetons de présence liés à son activité politique ne sont pas des revenus qu’il y a lieu de prendre en considération pour calculer le gain assuré et ne constituent pas un gain intermédiaire pendant le chômage mais résultent d’une activité accessoire. La demande de restitution est dès lors mal fondée.

C. Sans formuler d’observations, la caisse renvoie aux motifs développés dans la décision entreprise.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Selon l'article 25 al. 1 LPGA, auquel renvoie l'article 95 al. 1 LACI, les prestations indûment touchées doivent être restituées (1re phrase). L'obligation de restituer suppose que soient réunies les conditions d'une reconsidération (caractère sans nul doute erroné de la décision et importance notable de la rectification) ou d'une révision procédurale de la décision par laquelle les prestations en cause ont été allouées (ATF 130 V 318 cons. 5.2).

b) L’examen de la cause nécessite de qualifier les indemnités perçues par la recourante dans ses activités politiques, soit de déterminer s’il s’agit de gains accessoires ou de gains intermédiaires.

c) Dans le domaine de l’assurance-chômage, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence (art. 23 al. 1 LACI). Un gain accessoire n’est pas assuré (art. 23 al. 3 LACI). Est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante. Un gain accessoire n’est pas pris en considération lors de la détermination du gain intermédiaire (art. 24 al. 3 LACI). Une augmentation sensible du gain accessoire durant le chômage peut cependant être prise en considération à titre de gain intermédiaire (ATF 123 V 230). Lorsque deux rapports de travail courent parallèlement, le gain assuré comprend seulement le revenu tiré de l’activité normale à plein temps, même si les gains procurés par une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés (ATF 129 V 105). La notion d’accessoire du gain doit être comprise par rapport à celui provenant d’une activité principale ; en effet, un gain accessoire ne peut exister, par définition, qu’en présence d’une autre activité pouvant être qualifiée de source de revenu principale (arrêt du TF du 19.05.2017 [8C_86/2017] cons. 3). En d’autres termes, un gain accessoire ne peut demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l’activité principale ; à défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal, l’activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait pas davantage (arrêt du TF du 14.01.2016 [8C_75/2015] cons. 2.2 ; ATF 123 V 230 cons. 3c). Un gain accessoire réalisé durant le délai-cadre de cotisation, qui subsiste sans changement durant le délai-cadre d’indemnisation ouvert à la suite de la perte de l’activité principale, reste un gain accessoire pendant dit délai-cadre d’indemnisation. C’est ce qu’exprime le bulletin LACI IC édité par le Secrétariat d’Etat à l’économie (Seco) à son chiffre C10 : « Un gain accessoire conserve ce statut dans les délais-cadres suivants. Il ne compte donc pas comme période de cotisation et ne sera pas pris en compte dans le calcul du gain assuré ».

d) Dans un arrêt récent (arrêt du TF du 23.12.2022 [8C_504/2022]), le Tribunal fédéral a rappelé sa jurisprudence (ATF 148 V 253) selon laquelle la rémunération provenant d’une activité parlementaire constitue un salaire soumis à cotisations selon l’article 5 al. 1 et 2 LAVS en relation avec l’article 7 let. i RAVS tout en relevant que la qualification de l’indemnité ne disait toutefois pas encore si le revenu réalisé était un gain intermédiaire ou un gain accessoire au sens de la législation sur l’assurance chômage. Il a rappelé par ailleurs que, conformément à la jurisprudence, aucune indemnité n’est versée pour les pertes de gain résultant de la suppression d’un emploi dépassant un temps plein normal et a qualifié de gain accessoire les indemnités perçues par un membre du Grand Conseil pour une activité exercée parallèlement à une activité professionnelle normale à 100 % (arrêt du 23.12.2022 précité, cons. 5 et les références citées).

e) Il n’est pas contesté que dans l’année précédant son inscription au chômage, soit du 1er avril 2020 au 1er mars 2021, la recourante a toujours exercé une activité de députée au Grand Conseil parallèlement à son activité à temps partiel pour A.________ SA. Les revenus réalisés durant cette période totalisent 6'555.87 francs alors que les revenus réalisés pour A.________ SA sont de 48'000.12 francs. Il convient dès lors d’admettre avec la recourante que l’activité de membre du Grand Conseil doit être qualifiée d’accessoire au sens de la récente jurisprudence précitée du Tribunal fédéral, si bien que les indemnités perçues sont un gain accessoire et ne doivent pas être prises en considération dans le calcul du gain assuré. Il reste à examiner l’évolution des revenus en provenant, de manière à pouvoir déterminer si une éventuelle augmentation sensible du gain accessoire durant le chômage est intervenue qui devrait alors être prise en considération à titre de gain intermédiaire. Compte tenu d’une grande variabilité dans les revenus obtenus pour les activités déployées au Grand Conseil, il se justifie, pour déterminer si une augmentation sensible est intervenue pendant la période de chômage, de prendre en considération l’évolution entre la moyenne des deux années précédant la perception des indemnités de chômage (avril 2019 – mars 2021) et la moyenne des deux années suivantes (mars 2021 – mars 2023), au cours desquelles l’assurée était au chômage (arrêt publié de la Cour de droit public du 23.06.2022 [CDP.2021.182+183] cons. 4d/bb). Le dossier ne permet pas de connaître les indemnités perçues ultérieurement à décembre 2021 ni si des indemnités de chômage ont été versées postérieurement à cette date. L’on peut toutefois d’ores et déjà constater que pour la période courant de 2019 à mars 2021 la recourante a perçu des indemnités nettes de 13'351 francs (CHF 8'190.00 en 2019, CHF 7'361.00 en 2020 et CHF 2'800.00 de janvier à mars 2021) soit en moyenne 679 francs par mois. Or, de juin à décembre 2021 les indemnités nettes déclarées par l’employeur s’élèvent à 9'725 francs soit un revenu mensuel moyen de 1'389 francs. Il ressort de ce qui précède qu’a priori les indemnités versées pour la charge de députée au Grand Conseil ont doublé suite au début du chômage. La situation postérieure à décembre 2021 n’étant pas connue et l’extrait de compte individuel de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation s’arrêtant à l’année 2020, il se justifie toutefois d’annuler la décision entreprise et de renvoyer la cause à l’intimée pour instruction complémentaire puis nouvelle décision. Si une augmentation sensible de la rémunération se confirme, force est encore de préciser que seule l’augmentation de la rémunération – et non pas l’ensemble de cette dernière – peut être prise en compte comme gain intermédiaire. À supposer confirmée, la découverte de ces revenus constituerait un fait nouveau qui justifierait la révision (art. 53 al. 1 LPGA).

3. Il est statué sans frais, la loi spéciale n’en prévoyant pas (art. 61 let. fbis LPGA) et il n’est pas alloué de dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours.

2. Annule la décision sur opposition du 8 novembre 2022 et renvoie la cause à l’intimée pour instruction complémentaire puis nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 5 mai 2023