Assurance-chômage. Gain assuré (exercice pendant au moins six mois d'une activité soumise à cotisation ; contrat de travail sur appel improprement dit et non contrat travail auxiliaire ou occasionnel).

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N° dossier: CDP.2022.203

Autorité: CDP

Date décision: 24.03.2023

Publié le: 22.06.2023

Revue juridique:

Titre: Assurance-chômage. Gain assuré (exercice pendant au moins six mois d'une activité soumise à cotisation ; contrat de travail sur appel improprement dit et non contrat travail auxiliaire ou occasionnel).

Résumé:

**Le travail sur appel improprement dit se distingue du travail auxiliaire ou occasionnel en ce sens que le travailleur sur appel improprement dit accomplit ses missions dans le cadre d'un seul rapport de travail.

Pour déterminer si le rapport de travail est continu, il s’agit de se fonder en particulier sur la fréquence et la durée des prestations du travailleur.**

Articles de loi:

Art. 23 al. 1 LACI Art. 37 al. 4 litt. a OACI

A. X.________ a travaillé à mi-temps dès le 1er février 2019 pour le compte de l’établissement A.________, à Z.________, en tant qu’employée de restauration. Par lettre du 30 juin 2020 faisant état de raisons économiques en lien avec la crise sanitaire due au coronavirus, elle a été licenciée avec effet au 31 juillet 2020. La prénommée s’étant inscrite comme demandeuse d’emploi à 50 % dès le 1er août 2020, elle a été mise au bénéfice d’un délai-cadre d’indemnisation à compter de ladite date et jusqu’au 31 août 2022. Son gain assuré a été arrêté à 2'010 francs. Du 1er septembre au 3 novembre 2020, l’intéressée a réalisé un gain intermédiaire soumis à cotisation AVS de 1'950 francs, en tant que vendeuse-livreuse auprès de la boulangerie B.________, à Z.________. Selon l’attestation de l’employeur du 3 mars 2022, elle a œuvré du 25 février 2021 au 19 février 2022 comme collaboratrice dite « accueil et admin. » au sein des centres de vaccinations dans le cadre de la pandémie de la Covid-19. Elle a été mise au bénéfice d’un contrat de travail intitulé « auxiliaire ou occasionnel ». Par lettre du 11 février 2022, l’employeur l’a informée que les rapports de travail prendraient fin au 19 février suivant, compte tenu de la baisse de la demande vaccinale au sein de la population. S’étant désinscrite de l’assurance-chômage durant la période de cette activité salariée, X.________ s’y est réinscrite en tant que demandeuse d’emploi à 50 % dès le 1er février 2022.

Par décision du 10 mai 2022, la Caisse cantonale neuchâteloise d’assurance chômage (ci-après : CCNAC), a fixé le gain assuré de la prénommée à 2'766 francs à compter du 1er février 2022. Rappelant que l’intéressée bénéficiait déjà d’un délai-cadre ouvert depuis le 1er août 2020 (prolongé jusqu’au 30.11.2022 suite aux gains intermédiaires) avec un gain assuré de 2'010 francs, la CCNAC a retenu qu’elle était sortie du chômage du 8 mars 2021 au 31 janvier 2022, car sous rapport de travail avec la société en charge des centres de vaccination cantonaux, à savoir C.________ Sàrl. La CCNAC a considéré qu’en application de l’article 37 al. 4 let. a OACI, elle devait procéder, sur la base de cette activité salariée, à un nouveau calcul du gain assuré pour une aptitude à 50 %. Ce faisant, elle a arrêté le gain assuré à 2'766 francs, compte tenu d’une moyenne de 7.114 mois de cotisation admise pour sa fixation. Tout en relevant que le salaire convenu contractuellement était en principe déterminant, s’il était effectivement touché, la CCNAC a signalé avoir pris en considération ce nombre de mois de cotisation au regard du planning fourni par l’employeur. En effet, l’activité déployée par l’assurée auprès des centres de vaccination l’avait été sur la base de plusieurs contrats de durée déterminée (soit pour un jour ou plusieurs jours consécutifs), sans qu’on puisse parler de contrat en chaîne.

Saisie d’une opposition à ce prononcé, la CCNAC l’a rejetée par décision du 13 juin 2022. Elle a considéré que le contrat de travail conclu par X.________ devait être qualifié d’occasionnel, de sorte qu’il convenait de retenir à titre de périodes de cotisation celles figurant sur le planning fourni par l’employeur, soit celles durant lesquelles la prénommée avait été appelée à travailler. La CCNAC avait ainsi admis des périodes d’activité consécutives, estimant qu’il s’agissait de contrats de durée déterminée successifs et non d’un seul rapport de travail. Elle avait recalculé, à raison, le gain assuré sur la période de référence allant du 8 mars 2021 au 31 janvier 2022, ce qui portait à 7.114 mois le nombre de mois de cotisation déterminant. A ce propos, la CCNAC a indiqué que, si elle avait calculé le gain assuré, sur cette même période, mais en estimant qu’il s’agissait d’une période ininterrompue, le gain assuré se serait élevé à 2'674 francs pour une aptitude à 50 %, soit un montant inférieur à celui retenu de 2'766 francs.

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre ladite décision sur opposition, en concluant à son annulation, sous suite de frais et dépens. Principalement, elle requiert le renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. Subsidiairement, elle demande qu’il soit dit et constaté que durant son délai-cadre d’indemnisation, elle était sortie du chômage du 25 février 2021 au 19 février 2022, car elle était sous rapport de travail auprès de la société en charge des centres de vaccination cantonaux, de sorte que son gain assuré était de 2'800 francs. Elle sollicite pour le surplus à être mise au bénéfice de l’assistance judiciaire. En substance, elle soutient que son contrat de travail ayant été renouvelé quotidiennement du 25 février 2021 au 19 février 2022, soit durant plus de 350 jours, il s’agissait de contrats en chaîne, interdits par la loi. De l’avis de la recourante, tant le nombre très élevé de contrats successifs que leur durée d’au maximum une journée parleraient en faveur d’un contrat de durée indéterminée ; l’attestation de l’employeur du 3 mars 2022 irait d’ailleurs dans ce sens, puisque ce dernier mentionnait une seule et unique période de travail allant du 25 février 2021 au 19 février 2022. Il convenait donc de considérer que la période de cotisation et de travail avait commencé le 25 février 2021 et pris fin le 19 février 2022, et non estimer, comme l’avait fait la CCNAC, qu’elle s’était étendue du 8 mars 2021 au 31 janvier 2022. La recourante relève encore que dans un courriel à l’adresse de son mandataire du 5 juillet 2022, ladite caisse avait admis que le montant de 2'674 francs articulé dans le prononcé querellé était une approximation. Aussi n’était-il à ce stade pas possible de déterminer avec exactitude son gain assuré, compte tenu d’une période de cotisation et de travail allant du 25 février 2021 au 19 février 2022 ; celui-ci pouvait toutefois être arrêté au minimum à 2'800 francs. La recourante fait finalement état d’une activité salariée du 1er octobre au 5 novembre 2020 [recte : 01.09 au 03.11.2020] auprès de la boulangerie B.________.

C. Sans formuler d’observations, la CCNAC conclut au rejet du recours en toutes ses conclusions et à l’confirmation de sa décision sur opposition du 13 juin 2022.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Le litige porte sur le gain assuré dès le 1er février 2022, en particulier sur la nature véritable de la relation de travail qui a uni la recourante à l’entreprise C.________ Sàrl.

a) Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l’exécution du travail (art. 23 al. 1 LACI). Selon l'article 37 OACI, le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11 LACI) qui précèdent le délai-cadre d’indemnisation (al. 1) ou sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d’indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l’alinéa 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l’inscription au chômage. À ce jour, l’assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation (al. 3). Lorsque le salaire varie en raison de l’horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux alinéas 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l’horaire de travail convenu contractuellement (al. 3bis).

C'est sur la base du gain assuré qu'est calculée l'indemnité de chômage. En principe, le gain assuré ne varie pas durant le délai-cadre d'indemnisation (Rubin, Assurance-chômage, 2006, p. 315). Il existe cependant deux exceptions prévues par l'article 37 al. 4 OACI, soit deux cas de figure pour lesquels le gain assuré est redéfini si, pendant le délai-cadre d’indemnisation : premièrement, l’assuré a, avant de retomber au chômage, exercé pendant au moins six mois consécutifs une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré (let. a) ou, deuxièmement, l’étendue de la perte de travail à prendre en considération de l’assuré a subi un changement (let. b). Selon l'article 37 al. 4 let. a OACI, le critère décisif est ainsi le même que celui posé à l'article 13 al. 1 LACI, à savoir l'exercice pendant au moins six mois d'une activité soumise à cotisation. Or, par activité soumise à cotisation au sens de cette disposition légale – et donc également au sens de l'article 37 al. 4 let. a OACI – il faut entendre toute activité de l'assuré, destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation, pendant la durée d'un rapport de travail (DTA 1999 no 18, p. 99 et les références). La condition d'une durée minimale d'activité soumise à cotisation s'examine dès lors seulement au regard de la durée formelle du rapport de travail considéré (arrêt du TF du 26.10.2000 [C 124/00] cons. 1b et les références citées).

b) Dans le contrat de travail sur appel proprement dit, l'horaire et la durée du temps de travail sont fixés unilatéralement par l'employeur en fonction de ses besoins et le travailleur doit se tenir à disposition de celui-ci. En revanche, dans le contrat de travail sur appel improprement dit, le travailleur a le droit de refuser une mission proposée par l'employeur. Le travail sur appel improprement dit se distingue, quant à lui, du travail auxiliaire ou occasionnel en ce sens que le travailleur sur appel improprement dit accomplit ses missions dans le cadre d'un seul rapport de travail durable tandis que le travail auxiliaire repose sur la multiplication de contrats de travail de durée déterminée. Dans le cadre d'un travail auxiliaire, il n'existe pas de contrat-cadre et les rapports de travail, convenus pour chaque mission en particulier, prennent fin sans résiliation à l'expiration de la période de travail prévue. Pour déterminer si le rapport de travail est continu, la pratique tranche généralement en se fondant sur des critères objectifs comme la fréquence et la durée des prestations du travailleur. Un indice de continuité est notamment la succession des prestations effectuées à intervalles relativement courts ou régulier ou, à défaut, la durée relativement longue des relations de travail (arrêt du TF du 21.05.2015 [8C_318/2014] cons. 5.1 et les références citées).

Lorsqu'il est amené à qualifier ou interpréter un contrat, le juge doit tout d'abord s'efforcer de déterminer la commune et réelle intention des parties, sans s'arrêter aux expressions ou dénominations inexactes dont elles ont pu se servir, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention (art. 18 al. 1 CO). Déterminer ce que les parties savent ou veulent au moment de conclure relève de la constatation des faits (ATF 140 III 86 cons. 4.1). Au stade des déductions à opérer sur la base d'indices, lesquelles relèvent elles aussi de la constatation des faits (ATF 136 III 486 cons. 5, 128 III 390 cons. 4.3.3 in fine), le comportement que les cocontractants ont adopté dans l'exécution de leur accord peut éventuellement dénoter de quelle manière ils l'ont eux-mêmes compris, et révéler par là leur réelle et commune intention (ATF 132 III 626 cons. 3.1, 129 III 675 cons. 2.3).

3. a) En l’espèce, il ressort du contrat de travail intitulé « auxiliaire ou occasionnel » signé par la recourante et l’entreprise C.________ Sàrl le 15 mars 2021 que si l'employeur n'était pas tenu de fournir régulièrement des propositions de travail, l'assurée était, pour sa part, libre d'accepter ou de refuser les propositions qui lui étaient faites, tout comme de travailler pour un autre employeur. De même, selon les termes de ce document les parties signataires auraient convenu de confirmer que le contrat en vigueur était un contrat de travail auxiliaire ou occasionnel, chaque engagement créant un nouveau contrat de travail, dans la règle de durée déterminée, qui prenait fin par la simple expiration de la durée convenue. S’agissant précisément de cette durée, chaque contrat était d’une demi-journée à une journée complète de travail de 11 heures au maximum, pauses non comprises. Le salaire horaire brut de 32 francs comprenait les indemnités pour les vacances, les jours fériés et le 13ème salaire ; il était soumis à cotisation. A teneur des informations fournies par l’employeur à la CCNAC, les personnes employées dans les centres de vaccination cantonaux avaient un accès web avec des plages de travail à disposition où elles pouvaient s’inscrire à leur convenance. Les renseignements ainsi donnés ne permettent toutefois pas de déterminer à satisfaction quelle était la prévisibilité des horaires de travail, à savoir notamment jusqu’à quand les collaborateurs devaient s’inscrire pour faire partie du planning, respectivement, à quel moment celui-ci était arrêté. A ce propos, la recourante a relevé qu’elle recevait des plannings sur plusieurs semaines qui lui permettaient de s'inscrire. Ceci étant, il ressort des attestations de gain intermédiaire et des décomptes de salaire établis par l’employeur que, durant la période du 25 février 2021 au 19 février 2022, l’assurée a travaillé 6 heures et 15 minutes 5 jours par semaine, sous réserve de quelques jours de maladie – pour lesquels elle a d’ailleurs perçu un salaire horaire dit de « maladie » – ainsi qu’à quelques exceptions près ; pour les mois pleins, soit à l’exclusion de février 2021 et 2022, le nombre d'heures a varié entre 68 heures et 45 minutes (juillet 2021) et 138 heures et 30 minutes (juin 2021), respectivement, le salaire net a oscillé entre 2'256.40 francs (juillet 2021) et 4'096.95 francs (juin 2021). À noter qu’en février 2021, l’intéressée a travaillé 6 heures et 15 minutes tant le jeudi 25 que le vendredi 26, pour un traitement net de 366.10 francs, et qu’en février 2022, elle a travaillé 35 heures et 15 minutes, pour un traitement net de 1'233.40 francs. A ce propos, il faut relever que l’employeur a fait savoir à la recourante, par lettre du 11 février 2022, que, suite à la baisse de la demande vaccinale au sein de la population neuchâteloise, les rapports de travail prendraient fin à la suite du dernier engagement prévu, soit en date du 19 février 2022.

b) Au vu de ces éléments, il y a lieu de considérer que, dans la mesure où l'assurée était libre d'accepter ou de refuser les possibilités de travail offertes par son employeur, voire de travailler pour un autre employeur, le contrat signé le 15 mars 2021 ne constituait pas un contrat de travail sur appel proprement dit. Ceci étant, même si les heures d'occupation ont varié durant la période déterminante, soit entre le début de son activité pour des centres de vaccination le 25 février 2021 et la fin de celle-ci le 19 février 2022, force est de constater que l'assurée a travaillé pour le compte de l’entreprise C.________ Sàrl chaque mois, soit à intervalles courts et réguliers, ce qui constitue indéniablement un indice de continuité. Il convient donc d’inférer de la fréquence et de la durée de l’activité déployée par l'intéressée auprès des centres de vaccination qu'il existait un seul rapport de travail durable et non pas une succession de contrats de travail de durée déterminée ; les expressions et/ou dénominations utilisées dans le contrat du 15 mars 2021 n’y changent rien. Il sied de rappeler que les expressions et/ou dénominations auxquelles ont pu avoir recours les parties à un contrat peuvent s’avérer inexactes, soit par erreur, soit pour déguiser la nature véritable de la convention. Dans ces conditions, le contrat signé le 15 mars 2021 ne saurait être qualifié de contrat de travail auxiliaire ou occasionnel, dans le cadre duquel on aurait une multiplication de rapports de travail prenant fin sans résiliation à l'expiration de la période convenue. Il faut bien plutôt considérer que l'on a affaire à un contrat de travail sur appel improprement dit. Or, même s'il a le droit de refuser une mission proposée par l'employeur, le travailleur lié par un contrat de travail sur appel improprement dit accomplit ses missions dans le cadre d'un seul rapport de travail durable et non pas en fonction d'une succession de contrats de travail de durée déterminée ou indéterminée. Cela étant, l'absence momentanée de travail apparaît contractuellement convenue entre les parties, de sorte que dans ce cas, le travailleur ne subit pas, en principe, de perte de travail, respectivement pas de perte de gain à prendre en considération, car le nombre de jours où il est amené à travailler est considéré comme normal. Reste réservée l'éventualité dans laquelle les appels diminuent après que l'assuré a été appelé de manière plus ou moins constante pendant une période de référence (arrêt du TF du 21.05.2015 [8C_318/ 2014] cons. 6.3 et les références citées), hypothèse non réalisée ici durant la période à prendre en considération.

c) Il s’ensuit que c’est à tort que – sur la seule base des expressions et/ou dénominations utilisées dans le contrat de travail signé le 15 mars 2021 et, partant, en faisant complétement abstraction de la manière dont cet accord avait concrètement été exécuté – l’intimée a estimé que la relation de travail unissant l’assurée à la société C.________ Sàrl correspondait à une succession de contrats de durée déterminée, plus précisément à des contrats successifs d’une durée d’une demi-journée à une journée. À titre d’exemple, on soulignera qu’à suivre la CCNAC ce ne serait pas moins de 22 contrats de durée déterminée, pour autant de jours ouvrables, qui se seraient succédés pour le seul mois de juin 2021. C’est dès lors également à tort que l’intimée a admis des périodes d’activité consécutives afin d’établir la période de cotisation déterminante, selon elle de 7.114 mois, sur laquelle le gain assuré devait être redéfini, conformément à l’article 37 al. 4 let. a OACI.

La CCNAC ne saurait pas non plus être suivie, lorsqu’elle retient que la période de référence pour déterminer le gain assuré s’étend uniquement du 8 mars 2021 au 31 janvier 2022. En effet, les pièces aux dossiers et tout particulièrement l’attestation de l’employeur du 3 mars 2022, ainsi que les attestations de gain intermédiaire et les décomptes de salaire établis par l’employeur, de même que la lettre intitulée « fin des rapports de travail » que ce dernier a adressé à l’assurée le 11 février 2022, permettent de retenir sans équivoque que la relation de travail unissant la recourante à l’entreprise C.________ Sàrl a duré du 25 février 2021 au 19 février 2022. Le planning fourni par l’employeur, seul document auquel se réfère l’intimée pour tenter de justifier sa position, ne saurait lui être d’aucun secours.

À noter, à toute fin utile, que l’activité salariée déployée du 1er septembre au 3 novembre 2020 auprès de la boulangerie B.________, dont la recourante se prévaut sans en tirer aucune conséquence, n’est ici pas déterminante. Non seulement, il s’est écoulé presque trois mois entre celle-ci et celle exercée auprès de l’entreprise C.________ Sàrl, mais de plus – ayant duré deux mois et ayant donné lieu à une rémunération mensuelle de 1'950 francs, soit un montant inférieur au gain assuré initialement arrêté à 2'010 francs – elle n’entre pas dans le cadre de l’exception prévue par l'article 37 al. 4 let. a OACI. On rappellera qu’aux termes de cette disposition, le gain assuré est redéfini pour autant que, pendant le délai-cadre d’indemnisation, l’assuré ait, avant de retomber au chômage, exercé pendant au moins six mois consécutifs une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré.

4. a) Vu ce qui précède, le recours doit être admis et la décision sur opposition du 13 juin 2022 de l’intimée doit être annulée. La cause lui sera renvoyée afin qu’elle rende une nouvelle décision, après avoir redéfini, conformément à l’article 37 al. 4 let. a OACI, le gain assuré, et ce en prenant en considération l’activité déployée pour le compte de C.________ Sàrl en tant qu’un seul et même rapport de travail durable, s’étant étendu du 25 février 2021 au 19 février 2022.

b) Il est statué sans frais, la loi spéciale n’en prévoyant pas (art. 61 let. fbis LPGA). Vu l’issue du litige, il est alloué à la recourante des dépens (art. 61 let. g LPGA). Le mandataire de cette dernière n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais permettant de se rendre compte de l'activité déployée effectivement (art. 64 al. 1 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais), il convient de statuer sur la base du dossier pour déterminer le montant allouable (art. 64 al. 2 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais). Tout bien considéré, l'activité essentielle déployée par Me D.________ peut être estimée à quelque 8 heures (rédaction du mémoire de recours, recherches juridiques, entretiens avec client). Eu égard au tarif appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure (CHF 2'240), des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 224 ; art. 63 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais), ainsi que la TVA au taux de 7,7 % (CHF 189.75), c'est un montant global de 2'653.75 francs qui sera alloué à la recourante à titre de dépens à charge de l’intimée. L’octroi de dépens rend la demande d’assistance judiciaire sans objet.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours.

2. Annule la décision sur opposition du 13 juin 2022 et renvoie la cause à la CCNAC pour qu’elle redéfinisse à nouveau le gain assuré au sens des considérants, puis rende une nouvelle décision.

3. Statue sans frais.

4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'653.75 francs à la charge de la CCNAC.

5. Dit que la demande d’assistance judiciaire est sans objet.

Neuchâtel, le 24 mars 2023