Chômage : aptitude au placement et obligation de renseigner.

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N° dossier: CDP.2021.206

Autorité: CDP

Date décision: 25.05.2022

Publié le: 29.06.2022

Revue juridique: RJN 2022, P.418

Titre: Chômage : aptitude au placement et obligation de renseigner.

Résumé:

**La conseillère ORP doit se voir reprocher une omission de renseigner si elle n’indique pas à l’assurée quelles peuvent être les conséquences d’un séjour à l’étranger sur son aptitude au placement.

Cette dernière doit être replacée dans la situation dans laquelle elle aurait été si elle avait été mise en situation de réagir par rapport à des renseignements adéquats.**

Articles de loi:

Art. 8 al. 1 litt. f LACI Art. 15 al. 1 LACI Art. 27 al. 2 LPGA

A. L'activité de X.________ auprès de l'entreprise A.________ SA ayant pris fin au 30 septembre 2020, elle a sollicité l'indemnité de l'assurance-chômage à partir du 1er octobre 2020 pour un taux d'activité de 100 %. Lors d'un entretien téléphonique le 29 octobre 2020 avec sa conseillère en personnel, elle a évoqué la possibilité de prendre des vacances puis, par courriel du 2 novembre 2020, l'a informée du fait qu'elle avait réservé des vols et souhaitait prendre ses vacances du 7 décembre 2020 au 6 janvier 2021. Sa conseillère lui a répondu qu'elle bénéficiait d'un droit aux jours sans contrôle de 5 jours ouvrables et qu'il resterait dès lors à sa charge 18 jours jusqu'au 6 janvier 2021.

Par avis du 5 janvier 2021, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC) a soumis le cas de l'assurée pour examen de son aptitude au placement à l'Office des relations et des conditions de travail (ci-après : ORCT), ayant appris que selon le formulaire IPA du mois de décembre 2020, l'assurée avait pris des vacances non payées du 7 décembre 2020 au 6 janvier 2021. Après avoir invité l'assurée à répondre à diverses questions relatives à son congé, l'ORCT, par décision du 5 mars 2021, l'a notamment déclarée inapte au placement de la date de son inscription à l'assurance-chômage à la veille de son séjour à l'étranger, soit du 1er octobre au 4 décembre 2020, puis du 6 au 16 janvier 2021 en raison d'une quarantaine fautive liée à la pandémie de COVID-19. L'assurée ayant prévu un voyage de plus de 4 semaines depuis le mois d'octobre 2020 et ayant réservé ses billets les 31 octobre et 1er novembre 2020, l'ORCT a considéré que, vu sa mise à disposition sur le marché de l'emploi pour une période relativement brève, ses chances d'engagement étaient trop minces pour lui reconnaître une aptitude au placement, ce d'autant plus qu'elle avait déclaré que son séjour à l'étranger était indispensable pour son équilibre et que sur les vingt-huit recherches d'emploi pour les mois de septembre et octobre 2020, deux avaient été effectuées auprès d'agences de placement temporaire. L'assurée s'étant opposée à son inaptitude au placement pour la période du 1er octobre au 4 décembre 2020, l'ORCT a rejeté son opposition par décision sur opposition du 18 mai 2021. Il a considéré que cette dernière ne pouvait se prévaloir d'une violation du principe de la bonne foi, étant donné que sa conseillère ORP, même à supposer qu'elle n'ait pas mentionné les probables conséquences du voyage sur l'aptitude au placement – ce qui n'est pas prouvé – n'a nullement donné de fausses indications. Il ajoutait qu'informée du fait qu'elle ne percevrait aucune indemnité de chômage durant son voyage, elle ne pouvait ignorer que ce dernier rendrait difficile, voire impossible, une prise d'emploi avant son départ, risque qu'elle acceptait puisqu'elle a maintenu ledit voyage.

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée en concluant à son annulation ainsi qu'à ce qu'il soit déclaré qu'elle était apte au placement du 1er octobre au 4 décembre 2020, puis du 6 au 16 janvier 2021 et de lui reconnaître le droit à l'indemnité de chômage durant ces périodes, sous suite de frais et dépens. Elle fait valoir que même si elle n'était disponible que sur une durée inférieure à 3 mois, son aptitude au placement devait lui être reconnue du 1er octobre au 4 décembre 2020, étant donné que de juillet à septembre 2020, elle a effectué un nombre de postulations supérieur au minimum imposé par la jurisprudence et que ses postulations étaient sérieuses et diversifiées, également pour des emplois en dehors de sa profession et pour des postes hors canton et dans deux grandes agences intérimaires, à savoir B.________ le 9 juillet et C.________ le 17 juillet 2020; qu'elle a effectué onze postulations en décembre 2020 pendant ses vacances non payées, ce qui lui a permis d'obtenir un emploi à 100 % dès le 25 janvier 2021 et que sa bonne foi doit être protégée, étant donné qu'il ressort du courriel de sa conseillère du 2 novembre 2020 qu'elle recevrait des indemnités de chômage jusqu'au 7 décembre 2020. Concernant la période du 6 au 16 janvier 2021, elle invoque qu'ayant retrouvé un emploi dès le 25 janvier 2021, elle n'avait plus à effectuer de recherches d'emploi depuis le 25 décembre 2020, qu'elle se soit retrouvée ou non en quarantaine fautive à son retour le 6 janvier 2021. Elle estime par ailleurs qu'en continuant à effectuer des recherches d'emploi en octobre, novembre et décembre 2020 avant son départ, elle était consciente que si ses postulations débouchaient sur un emploi, elle devrait annuler ses vacances. De plus, si elle avait su qu'elle perdait le droit au chômage, elle n'aurait pas pris lesdites vacances.

C. Dans ses observations, l'ORCT conclut au rejet du recours.

D. La recourante réplique et l'intimé ne dépose pas d'observations complémentaires.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) L'objet du recours est nommé objet de la contestation. Celui-ci est incorporé par la décision et comprend tous les rapports juridiques au sujet desquels l'autorité qui a statué s'est prononcée d'une manière qui la lie. La décision attaquée délimite ainsi, à l’égard du recourant, le cadre des rapports juridiques susceptibles d'être examinés par l'autorité de recours (Schaer, Juridiction administrative neuchâteloise, 1995, p. 118). La contestation ne saurait excéder l'objet de la décision attaquée, c'est-à-dire les prétentions ou les rapports juridiques sur lesquels l'autorité inférieure s'est prononcée ou, d'après une interprétation correcte de la loi, aurait dû se prononcer de manière contraignante. L'objet d'une procédure administrative ne peut donc pas s'étendre ou qualitativement se modifier au fil des instances. Il peut se réduire dans la mesure où certains éléments de la décision attaquée ne sont plus contestés devant l'autorité de recours. Cette dernière n'examine effectivement pas les prétentions et les griefs qui n'ont pas fait l'objet du prononcé de l'instance inférieure, sous peine de détourner sa mission de contrôle, de violer la compétence fonctionnelle de cette autorité, d'enfreindre le principe de l'épuisement des voies de droit préalables, et, en définitive, de priver les parties d'un degré de juridiction (Bovay, Procédure administrative, 2e éd., 2015, p. 554-555).

b) La décision attaquée devant la Cour de céans est la décision sur opposition de l'ORCT du 18 mai 2021 qui se prononce sur l'opposition du 29 mars 2021 qui ne concernait que le chiffre 1 du dispositif de la décision du 5 mars 2021 qui déclarait la recourante inapte au placement du 1er octobre au 4 décembre 2020. Aucune opposition n'a été formulée à dite décision en tant qu'elle déclarait l'assurée inapte au placement du 6 au 16 janvier 2021, si bien que cet aspect ne peut être examiné par la Cour de céans, le grief y relatif étant irrecevable.

3. a) Aux termes de l'article 8 al. 1 let. f LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il est apte au placement (art. 15) et s'il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire (art. 15 al. 1 LACI). L'aptitude au placement comprend deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'article 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels.

b) L'autorité cantonale compétente doit assez régulièrement examiner l'aptitude au placement des personnes qui s'inscrivent au chômage, alors que leur disponibilité n'est que de quelques semaines avant un retrait du marché du travail en raison par exemple d'un départ en voyage, du début d'une formation ou de l'entrée à l'école de recrues.

Selon la jurisprudence, un assuré qui prend des engagements à partir d'une date déterminée, et de ce fait n'est disponible sur le marché de l'emploi que pour une courte période, n'est en principe pas apte au placement (ATF 126 V 522 cons. 3, 123 V 217 cons. 5a). De même, l'assuré qui, au début de son chômage, ne peut se mettre à la disposition du marché de l'emploi que pour une période relativement brève parce qu’il a pris des dispositions à partir d’une certaine date (par exemple avant un voyage à l'étranger, un retour définitif au pays pour un étranger, le service militaire, une formation ou lorsque l'assuré va se lancer dans une activité indépendante, etc.) est en règle générale inapte au placement, ses chances d'engagement étant trop minces. Si l’assuré est disponible pendant au moins 3 mois, il est réputé apte au placement. En cas de disponibilité inférieure à 3 mois, l’aptitude au placement peut exceptionnellement être reconnue à un assuré lorsque, compte tenu de la situation du marché du travail et de la souplesse de l'assuré (par exemple s'il est disposé à exercer une activité en dehors de la profession qu'il a apprise et à accepter des emplois temporaires), il a vraisemblablement des chances de trouver un emploi (arrêt du TF du 06.07.2005 [C 56/05] cons. 1.2 et 2.2).

Lorsqu'un assuré communique aux organes d'exécution de la LACI sa volonté de se retirer du marché du travail en cours de période d'indemnisation, l'aptitude au placement ne sera pas niée si, à compter du moment de la demande d'indemnité de chômage, la disponibilité était suffisante. Il en va de même si, ayant déjà pris sa décision, l'assuré ne l'avait pas communiquée auxdits organes. Une pratique qui consisterait à ne tenir compte que de la durée de disponibilité entre le moment de la communication de la date du retrait du marché du travail et le retrait effectif inciterait à la malhonnêteté – les chômeurs pourraient être tentés de ne pas dévoiler leurs intentions avant le retrait du marché du travail – et pénaliserait du même coup les chômeurs de bonne foi. Le principe énoncé ci-dessus souffre une exception. Si, au moment de l'inscription au chômage, le retrait prochain du marché du travail n'était pas connu de l'intéressé – et ne pouvait pas l'être –, on ne pourra pas considérer que sa disponibilité était restreinte en raison de dispositions prises. Il appartient au chômeur de rendre vraisemblable, au degré requis, que le retrait du marché du travail est intervenu de manière inopinée, qu'il n'était par conséquent pas prévu ou qu'il ne pouvait l'être. Dans ce cas, le fardeau de la preuve sera supporté par le chômeur (Rubin, Assurance-chômage : Droit fédéral, survol des mesures cantonales, procédure, 2006, p. 236-237; Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, n. 56 ss ad art. 15 ; Rubin, Assurance-chômage et service public de l'emploi, 2019, n. 216 ss).

4. a) Aux termes de l’article 27 LPGA, applicable par renvoi de l’article 1 al. 1 LACI, dans les limites de leurs compétences, les assureurs et les organes d’exécution des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations. L'article 27 al. 2 LPGA prévoit par ailleurs le droit pour chacun d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obligations (1re phrase). Le devoir de conseil de l'assureur social comprend en ce sens l'obligation d'attirer l'attention de la personne intéressée sur le fait que son comportement pourrait mettre en péril la réalisation de l'une des conditions du droit aux prestations (ATF 131 V 472 cons. 4.3). Les conseils ou renseignements portent sur les faits que la personne qui a besoin de conseils doit connaître pour pouvoir correctement user de ses droits et obligations dans une situation concrète face à l'assureur. Le devoir de conseil s'étend non seulement aux circonstances de faits déterminantes, mais également aux circonstances de nature juridique. Son contenu dépend entièrement de la situation concrète dans laquelle se trouve l'assuré, telle qu'elle est reconnaissable pour l'administration (arrêt du TF du 07.09.2009 [8C_66/2009] cons. 8.3, non publié in ATF 135 V 339).

Le défaut de renseignement dans une situation où une obligation de renseigner est prévue par la loi, ou lorsque les circonstances concrètes du cas particulier auraient commandé une information de l'assureur, est assimilé à une déclaration erronée qui peut, sous certaines conditions, obliger l'autorité (en l'espèce l'assureur) à consentir à un administré un avantage auquel il n'aurait pu prétendre, en vertu du principe de la protection de la bonne foi découlant de l'article 9 Cst. féd. (ATF 131 V 472 cons. 5). D'après la jurisprudence, un renseignement ou une décision erronés de l'administration peuvent obliger celle-ci à consentir à un administré un avantage contraire à la réglementation en vigueur, à condition que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore qu'il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour d) prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 131 II 627 cons. 6.1 et les références citées ; Rubin, op. cit., 2014 n. 64 ad art. 17). Ces principes s'appliquent par analogie au défaut de renseignement, la condition (c) devant toutefois être formulée de la façon suivante : que l'administré n'ait pas eu connaissance du contenu du renseignement omis ou que ce contenu était tellement évident qu'il n'avait pas à s'attendre à une autre information (ATF 131 V 472 cons. 5 p. 480 ; arrêt du 07.09.2009 [8C_66/2009] précité, cons. 8.4, non publié in ATF 135 V 339).

b) L'ORP est également assujetti à l'article 27 al. 2 LPGA et aux principes qui en découlent. En particulier, si l'ORP apprend que l'assuré a pris des dispositions à terme (par exemple un séjour à l'étranger, une formation, etc.), il est alors tenu de l'informer des conséquences juridiques qui en résultent sur son aptitude au placement (ATF 131 V 472 cons. 4 et 5 et les références citées, Bulletin LACI [IC], Marché du travail et assurance-chômage, 2014, B226 et B345e, avec les références ; Rubin, op. cit., 2014, n. 57 ss ad art. 17).

5. En l'espèce, la question de l'aptitude au placement de la recourante pour la période antérieure à son départ à l'étranger peut demeurer ouverte. La recourante invoquant sa bonne foi, on doit considérer qu'elle se prévaut de son droit à la protection de la bonne foi, en ce sens que l'ORP n'aurait pas respecté son obligation de renseignements et conseils prévu à l'article 27 al. 2 LPGA, ce qui l'aurait conduite à adopter un comportement contraire à ses intérêts.

La décision entreprise mentionne que la conseillère ORP n'a pas donné de fausses indications. Toutefois, il ressort de la jurisprudence précitée que c'est l'omission de renseigner qui permet d'invoquer la protection de la bonne foi. Or, il ne ressort nullement du dossier qu'aurait été expliqué à la recourante quelles pouvaient être les conséquences d'un séjour à l'étranger sur son aptitude au placement. Le formulaire d'évaluation relatif à l'entretien du 30 octobre 2020 mentionne : « Souhaite prendre des jsc + VNP à la fin de l'année. A confirmer». Dans un courriel du 29 octobre 2020 relatif à cet entretien, la recourante mentionne : « Comme discuté, je reviendrai vers vous dès que je définis les dates de mes vacances en Décembre ». Dans un courriel subséquent du 2 novembre 2020, la recourante a indiqué : « Suite à notre discussion concernant mes vacances, j'ai réussi à réserver les vols et je reviens vers vous avec les dates exactes. J'aimerais prendre les vacances à partir du 7 Décembre jusqu'au 6 Janvier. Si j'ai bien compris, il s'agit donc d'une semaine payée et 3 semaines non payées ». Sa conseillère en personnel lui a confirmé par courriel du même jour qu'en tenant compte de 5 jours de vacances indemnisés au mois de décembre, il restera à sa charge 18 jours jusqu'au 6 janvier.

Il ressort de cet échange de courriels que la question avait été abordée lors de l'entretien du 30 octobre qui a duré plus de 95 minutes, puisque la recourante indique dans son courriel que si elle a bien compris, elle aurait une semaine payée et 3 semaines non payées, ce que lui a confirmé immédiatement sa conseillère en personnel. Il n'y a dès lors aucune raison de remettre en doute les déclarations de l'intéressée selon lesquelles lors de l'entretien téléphonique du 29 octobre 2020, sa conseillère lui a confirmé la possibilité de prendre des vacances non payées à condition qu'elle continue à rechercher activement un emploi pendant cette période. Certes, elle a déclaré que ses séjours à l'étranger étaient indispensables pour son équilibre, mais rien ne permet d'affirmer que si elle avait eu connaissance des conséquences de son absence, elle n'aurait pas reporté son départ à plus tard. Au moment où la recourante s'est procurée ses billets d'avion, elle n'avait pas été informée, ni pris conscience que son départ pouvait mettre en péril son droit à l'indemnité depuis son inscription à l'assurance-chômage. Or il est très vraisemblable, vu les montants en cause (indemnités de chômage de CHF 1'632.05 en octobre 2020 et de CHF 4'896.20 en novembre 2020), qu'elle aurait adopté un comportement raisonnable, soit reporté son départ. Le fait que la recourante avait déjà pris ses billets lorsque les indications lui ont été données le 2 novembre 2020 n'est en l'occurrence pas relevant, puisqu'il ressort de l'échange de courriels précités qu'une discussion avait déjà eu lieu précédemment et que la recourante en avait déduit qu'elle aurait droit à une semaine payée et 3 semaines non payées, ce qui lui a été confirmé.

Il s'ensuit que la recourante doit être replacée dans la situation dans laquelle elle aurait été si elle avait été mise en situation de réagir par rapport à des renseignements adéquats et lui reconnaître une aptitude au placement pour la période allant du 1er octobre au 4 décembre 2020. Ne résistant pas à la critique, la décision sur opposition doit être annulée sur ce point.

6. a) Les considérants qui précèdent amènent à l'admission partielle du recours.

b) Il y a lieu de statuer sans frais, dès lors que la LACI ne prévoit pas que la procédure est soumise à des frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA). Vu l'issue du litige, il est alloué à la recourante des dépens partiels (art. 61 let. g LPGA). Le mandataire de cette dernière a déposé un état des honoraires et des frais et il y a lieu de se fonder sur ce dernier (art. 66 al. 1 TFrais), qui fait mention d'un montant total d'honoraires de 3'060.85 francs, débours et TVA compris, représentant 9,66 heures d'activité à un tarif horaire de 280 francs (CHF 2'706.65), les débours (CHF 135.35) et la TVA de 7,7 % sur 2'842 francs (CHF 218.85). Cette activité paraissant raisonnable, et la recourante ayant obtenu gain de cause sur une bonne partie du litige, les dépens seront fixés à 2'662 francs, tout compris.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet partiellement le recours, dans la mesure de sa recevabilité.

2. Réforme la décision entreprise du 18 mai 2021, en ce sens que l'assurée est déclarée apte au placement pour la recherche d'un emploi à 100 % du 1er octobre au 4 décembre 2020.

3. Statue sans frais.

4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens partiels de 2'662 francs à la charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 25 mai 2022

Art. 8 LACI

Droit à l’indemnité

1 L’assuré a droit à l’indemnité de chômage:

a. s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);

b. s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);

c. s’il est domicilié en Suisse (art. 12);

d.35 s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge don­nant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS;

e. s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);

f. s’il est apte au placement (art. 15), et

g. s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).

2 Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l’indemnité des per­sonnes qui, avant d’être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s’écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l’exigent.

35 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF ** 1994** I 340).

**Art. 15 LACI

Aptitude au placement**

1 Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail conve­nable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.66

2 Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte te­nu de son infirmité et dans l’hypothèse d’une situation équilibrée sur le marché de l’em­ploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédé­ral règle la coordination avec l’assurance-invalidité.

3 S’il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d’un chômeur, l’autorité cantonale peut ordonner qu’il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l’as­surance.

4 Les assurés qui, avec l’autorisation de l’autorité cantonale, exercent une activité bénévole dans le cadre d’un projet pour chômeurs sont considérés comme aptes au placement.67

66 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF ** 2001** 2123).

67 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF ** 1994** I 340).

Art. 27 LPGA

Renseignements et conseils

1 Dans les limites de leur domaine de compétence, les assureurs et les organes d’exé­cu­tion des diverses assurances sociales sont tenus de renseigner les personnes intéressées sur leurs droits et obligations.

2 Chacun a le droit d’être conseillé, en principe gratuitement, sur ses droits et obli­gations. Sont compétents pour cela les assureurs à l’égard desquels les intéressés doi­vent faire valoir leurs droits ou remplir leurs obligations. Le Conseil fédéral peut prévoir la perception d’émoluments et en fixer le tarif pour les consultations qui nécessitent des recherches coûteuses.

3 Si un assureur constate qu’un assuré ou ses proches ont droit à des prestations d’autres assurances sociales, il les en informe sans retard.