Fonction publique. Résiliation des rapports de service. Maladie non professionnelle. Reclassement. Interprétation de la CCT Santé 21.

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CDP.2021.202

Autorité: CDP

Date décision: 24.08.2021

Publié le: 09.09.2021

Revue juridique: RJN 2021, P.547

Titre: Fonction publique. Résiliation des rapports de service. Maladie non professionnelle. Reclassement. Interprétation de la CCT Santé 21.

Résumé:

**Conformément à l’article 3.5 al. 3 CCT Santé 21, en cas de maladie non professionnelle, le contrat de travail peut être résilié après une période de 6 mois, quel que soit le taux d’absence.

Selon l’article 7.7 CCT Santé 21, l’employé empêché de poursuivre son activité professionnelle de façon définitive, pour des problèmes de santé, bénéficie de mesures de soutien en collaboration avec les assurances sociales. Ces mesures n’excluent pas une résiliation des rapports de service en application de l’article 3.5 CCT Santé 21 et ne garantissent pas un reclassement par l’employeur.

Une décision de résiliation, fondée sur l’article 3.5 al. 3 CCT Santé 21, qui intervient avant le terme des démarches de reclassement, est par conséquent conforme à l’article 7.7 de la convention et n’empêche pas la continuation d’éventuelles mesures d’assistance, au bon vouloir de l’employeur, après l’extinction des rapports de service. La décision de résiliation doit respecter le principe de la proportionnalité, ce qui doit être examiné à la lumière des circonstances de chaque cas d’espèce.**

Articles de loi:

Art./§ 3.3 CCTSANTÉ21 Art./§ 3.2 suppl. 1 CCTSANTÉ21 Art./§ 3.5 al. 3 CCTSANTÉ21 Art./§ 5.2 suppl. 3 CCTSANTÉ21 Art./§ 6.2 CCTSANTÉ21 Art./§ 7.7 CCTSANTÉ21 Art. 336 al. 1 litt. a CO Art. 5 al. 2 CST.F/1999 Art. 12 al. 1 LRHNE Art. 13 LRHNE Art. 4.2 RLC

A. X.________, né en 1963 et aide soignant de formation, a été engagé dès le 1er septembre 2003 en tant qu’aide de salle d’opération à 100 % auprès des Hôpitaux de Z.________ (devenu Hôpital neuchâtelois, actuellement : Réseau hospitalier neuchâtelois [ci-après : RHNe]). A compter du 1er juillet 2004, son contrat de travail a été régi par la Convention collective de travail Santé 21 (contrat de droit public). Au gré des adaptations de l’institution, il a exercé diverses fonctions au sein de l’hôpital, dont en dernier lieu une fonction d’assistant en soins et santé communautaire (ci-après : ASSC), auprès du service de chirurgie, site [1].

En date du 1er janvier 2019, l’intéressé a été victime d’une chute à son domicile et a subi une atteinte au bassin et au sacrum (bosse et inflammations). A la suite de cet accident, il a connu une période d’incapacité de travail à divers taux et a perçu des indemnités journalières de l’assureur, intervenant en tant qu’assurance-accidents obligatoire selon la LAA jusqu’au 30 avril 2019, puis en tant qu’assurance perte de gain maladie du 1er mai au 3 novembre 2019.

Depuis le 2 janvier 2020, cet employé s’est trouvé, en raison de son état de santé, dans l’incapacité d’exercer son activité professionnelle, partiellement ou totalement, ce qui a conduit à l’ouverture d’un nouveau dossier perte de gain maladie auprès de l’assureur. Le 4 février 2020, il a subi un accident sur son lieu de travail (déchirure du ménisque du genou gauche), qui n’a donné lieu à aucune prestation au sens de la LAA.

En date du 5 juin 2020, lors d’un entretien destiné à faire un point de situation avec ses supérieurs hiérarchiques, l’intéressé a évoqué qu’il devrait, selon son médecin, changer de service pour préserver sa santé. Il a également indiqué avoir déposé une demande auprès de l’Office de l’assurance-invalidité du canton de Berne (ci-après : OAI BE) et envisager arrêter de travailler à 60 ans. Depuis le 9 juin 2020, il a été en incapacité totale de travail.

Un nouveau point de situation avec les supérieurs hiérarchiques a été fait le 7 septembre 2020. Lors de cet entretien, auquel a également participé un médecin du travail, il a été constaté que la problématique de santé de l’intéressé s’était péjorée et que ce dernier ne pourrait plus réintégrer son poste dans les soins. Diverses pistes, ainsi que les possibilités d’aide de l’assurance-invalidité, ont été évoquées, en vue de trouver une activité plus adaptée au sein de l’institution (port de charge limité, pas de position statique, position assise et debout en intermittence).

A la requête de l’assureur, l’intéressé s’est soumis à une expertise, laquelle a été confiée au Dr A.________, FMH en médecine interne et spécialiste en maladies rhumatismales, et s’est déroulée le 10 septembre 2020. Dans son rapport d’expertise médicale, daté du 15 septembre 2020, ce médecin a retenu un diagnostic de lombosciatalgies à bascule sur discopathies étagées et arthrose facettaire et a conclu à une incapacité de travail totale et définitive dans la profession d’ASSC et à une capacité de travail entière dans une activité adaptée respectant les critères suivants : pouvoir alterner relativement librement la position assise et debout, ne pas porter de charges au-delà de 3 à 5 kg occasionnellement, pas de positions en porte-à-faux et pas de station accroupie.

Dans le prolongement de l’entretien du 7 septembre 2020, un stage d’observation a été organisé par le RHNe du 28 septembre au 2 octobre 2020, auprès de la réception principale du site [2] (courriels des 07 et 24.09.2020) et le curriculum vitae de l’intéressé a été transmis à l’interne (courriel du 30.10.2020).

En date du 15 octobre 2020, se référant tant à ses conditions générales qu’aux conclusions de l’expertise médicale effectuée, l’assureur a invité son assuré à entreprendre des démarches pour trouver un emploi adapté et l’a informé que des indemnités journalières lui seraient encore versées jusqu’au 15 janvier 2021, pour autant qu’il ne retrouve pas une autre activité professionnelle avant.

A la recherche d’autres solutions, après le test non concluant au sein du secteur de l’accueil, le RHNe a pris contact avec l’OAI BE et l’assurance, afin de demander des mesures de soutien en faveur de son collaborateur pour un éventuel poste d’assistant médical; dans ce cadre, l’intéressé a débuté un stage d’évaluation en date du 9 novembre 2020, à 50% (courriels du 04.11.2020 au 03.12.2020). En date du 23 février 2021, il a procédé à un point de situation de la mesure en cours, en présence notamment de la coordinatrice médicale en charge de son stage en polyclinique pédiatrique et d’un conseiller de l’OAI BE. De nombreux points positifs ont été relevés, mais des réserves ont aussi été émises (positions occasionnant des douleurs, taux d’activité envisageable, etc.) et d’autres hypothèses ont été formulées (département d’orthopédie, formation). L’OAI BE a accepté de prendre en charge les frais supplémentaires liés au projet de réaffectation au sein du RHNe du 1er mars au 31 mai 2021, sous forme de placement à l’essai (communication du 24.03.2021).

En date du 15 mars 2021, lors d’un entretien organisé dans le cadre du droit d’être entendu, en présence de ses supérieurs hiérarchiques, l’intéressé a été informé de l’intention du RHNe de mettre un terme à ses rapports de travail dans le respect des délais de la CCT Santé 21, en raison du résultat de l’expertise, des difficultés organisationnelles importantes générées par son incapacité de travail, ainsi que du fait que le délai de protection de la CCT Santé 21 en cas d’absence pour des raisons médicales (180 jours) était largement dépassé. S’agissant du stage d’assistant médical en cours et des possibilités de suite à cet égard, l’intéressé a été invité à s’adresser à la personne en charge de la gestion des postes dans ce domaine. Par courrier du 23 mars 2021, RHNe a formellement confirmé à son collaborateur son intention de procéder à une résiliation ordinaire de son contrat de travail et lui a imparti un délai de dix jours pour faire part de ses observations, tout en précisant que cette démarche n’était aucunement liée à ses compétences professionnelles, lesquelles n’étaient pas remises en question.

D’abord en son propre nom, puis par l’intermédiaire de son avocat en date du 19 avril 2021, l’intéressé s’est opposé à la résiliation de son contrat de travail et a demandé à son employeur de reconsidérer sa position, respectivement de renoncer à prononcer un licenciement et d’opter pour des mesures moins incisives.

En date du 22 avril 2021, un bilan a été effectué, en présence notamment de la coordinatrice médicale en charge du stage en pédiatrie, du responsable secrétariat et archives du RHNe et du conseiller de l’OAI BE. Au cours de ce bilan, il a été relevé que l’intéressé ne correspondait pas au profil recherché pour des postes d’assistants ou secrétaires médicaux (port de charges ou exigence de connaissances en bureautique) et qu’il n’y aurait par conséquent pas de possibilité d’engagement dans ce cadre. D’autres options au sein d’autres services de l’institution et la question d’une possible augmentation du taux d’activité ont été abordées. De son côté, l’intéressé a insisté sur sa volonté de travailler au sein du RHNe et de prendre des contacts dans cette optique, mais a mentionné que son dos lui faisait mal.

Par décision du 10 mai 2021, RHNe a formellement résilié le contrat de travail de son collaborateur pour le 31 août 2021. Dans sa motivation, il a notamment retenu que celui-ci était empêché, depuis le 2 janvier 2020, d’exercer totalement ou partiellement son activité professionnelle pour des raisons liées à son état de santé et qu’une reprise en tant qu’ASSC n’était, selon les résultats de l’expertise médicale fournie par l’assureur, pas envisageable, même à temps partiel. Il a en outre considéré que l’intéressé avait bénéficié, par son stage auprès de la polyclinique en pédiatrie, d’une mesure soutenue par l’assurance-invalidité et que la CCT Santé 21 avait été respectée (art. 7.7). Constatant qu’il ne pouvait en l’état pas proposer de poste de travail adapté au sein de l’institution, il a précisé que si son collaborateur trouvait par lui-même un tel poste avant le 31 août 2021, son contrat de travail pourrait éventuellement être adapté, respectivement qu’il pourrait mettre un terme aux rapports de travail de manière anticipée si l’intéressé devait trouver un poste de travail avant cette date, en dehors de l’institution.

A la suite de cette décision, la situation de l’intéressé a encore fait l’objet de courriels à l’interne du RHNe et avec l’OAI BE. Faute de solution concrète au sein de l’hôpital, l’OAI BE a indiqué, par courriel du 23 juin 2021, que son accompagnement continuerait sous forme de recherche d’un nouveau poste de travail. Par ailleurs, une nouvelle période d’incapacité de travail totale de travail a été attestée par le Dr B.________, médecin-dentiste, du 31 mai au 18 juin 2021, puis par le Dr C.________, médecine générale FMH, à compter du 21 juin 2021 et à réévaluer en date du 26 juillet suivant.

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision du 10 mai 2021 dont il demande l’annulation en concluant, sous suite de frais et dépens (TVA inclue), principalement à ce que la cause soit renvoyée à l’intimé avec l’instruction de le reclasser dans une fonction adaptée à ses problèmes de santé, à titre subsidiaire à ce que le caractère abusif de la résiliation des rapports de travail soit constaté. En substance, il conteste que l’intimé ait recherché des solutions en vue de le reclasser et n’ait pas de poste de travail à lui proposer. Faisant valoir qu’il est définitivement empêché de poursuivre son activité d’ASSC mais qu’il dispose d’une capacité résiduelle de travail entière moyennant certains aménagements, il reproche à l’intimé d’avoir violé ses obligations légales relatives au reclassement professionnel en cas de maladie et plus largement le principe de la proportionnalité. A titre subsidiaire, il allègue que compte tenu de son âge et du fait qu’il est un employé de longue date, l’absence d’offre d’une solution sérieuse permettant le maintien de ses rapports de travail a pour effet de rendre son licenciement abusif. Il sollicite l’édition du dossier de l’assurance-invalidité.

C. Dans ses observations, l’intimé conclut, sous suite de frais, au rejet du recours, pour autant qu’il soit recevable, en toutes ses conclusions et à ce qu’il soit dit que la décision de résiliation entreprise est justifiée. Il invoque en particulier la durée considérable de l’arrêt-maladie du recourant (plus de 450 jours), son incapacité définitive de reprendre son poste de travail habituel et l’absence de poste adapté à ses restrictions physiques durables. Etayant son argumentation, il allègue avoir tout mis en œuvre pour trouver une solution concrète de reclassement du recourant et soutient qu’aucun poste adapté n’était disponible au sein du RHNe. Qualifiant la résiliation ici prononcée de décision de dernier recours, il fait valoir qu’il a respecté les dispositions légales applicables et que ce licenciement n’est pas abusif.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Les rapports de travail du personnel du RHNe sont régis par la convention collective de travail CCT Santé 21 (art. 12 al.1 LRHNe / RSN 802.4), dans sa version de droit public valable pour les années 2017 à 2020, prolongée jusqu’au 31 décembre 2021.

L'employeur soumis à la CCT Santé 21 de droit public est tenu de respecter les principes constitutionnels régissant l'ensemble de son activité et doit interpréter et appliquer les dispositions de la CCT Santé 21 de droit public à la lumière de ces principes.

La CCT a pour but de fixer, d’harmoniser et d’améliorer le statut du personnel du domaine de la santé du canton de Neuchâtel dans le respect des missions confiées aux institutions. La CCT a également pour but d’encourager la collaboration entre les parties, de garantir au sein des institutions des rapports de travail fondés sur le respect mutuel et de promouvoir ainsi un encadrement optimal des personnes prises en charge par lesdites institutions (art. 1.2 CCT Santé 21).

Conformément à l’article 7.5 CCT Santé 21, l’employeur encourage le développement des compétences professionnelles et personnelles de l’employé (al. 1). La formation fait l’objet d’un programme et d’un budget (al. 2). Dans le cadre de sa politique de formation, l’employeur soutient l’employé dans les efforts qu’il entreprend pour compléter sa formation et poursuivre son perfectionnement professionnel. L’employeur peut rendre obligatoire certaines formations, notamment pour atteindre les prérequis à l’accomplissement de la fonction (langue, etc.) (al. 3). Selon l’article 13 LRHNe, le RHNe favorise la formation, notamment par la création et la coordination de places de stage et d’apprentissage à l’intérieur de son réseau (al. 1). Il favorise le maintien et l’acquisition de compétences de son personnel par des activités de formation continue et de perfectionnement et, au besoin, à sa reconversion professionnelle (al. 2). Il favorise la réinsertion professionnelle (al. 3).

L’employé veille à actualiser ses connaissances, de manière à fournir des prestations de qualité (art. 8.10 CCT Santé 21).

b) Aux termes de l’article 3.2.1 CCT Santé 21, l’employeur peut résilier le contrat de travail moyennant un délai, dès la troisième année, de 3 mois pour la fin d’un mois (al. 1). Selon l’article 3.2.2, toute résiliation signifiée par l'employeur doit être précédée d'un entretien (al. 2).

Conformément à l’article 3.5 CCT Santé 21 (protection contre les congés), en cas de maladie non professionnelle, le contrat de travail peut être résilié après une période de 6 mois, quel que soit le taux d’absence. Dans ce cas, l’article 6.2 CCT Santé 21 doit être appliqué (al. 3). Les articles 336 à 336b CO (résiliation abusive) et les articles 336c et 336d CO (résiliation en temps inopportun) sont applicables à titre de droit supplétif (al. 5).

Selon l’article 5.2.3 CCT Santé 21 (garantie de salaire et d’indemnisation en cas de maladie non professionnelle), en cas d’absence pour cause de maladie non professionnelle attestée par un certificat médical, l’employeur garantit le 100% du salaire pendant 3 mois la première année de service et 6 mois dès la deuxième année de service, puis une indemnité équivalant au 80% du salaire jusqu’au 24e mois (al. 1, 1ère phr.). La durée d’indemnisation est de 24 mois au maximum, quel que soit le taux d’absence. Selon sa couverture d’assurance, l’institution peut offrir des conditions plus favorables (al. 2). Si l’employé ne peut être assuré ou s’il a épuisé son droit aux indemnités de l’assurance perte de gain maladie, la garantie de salaire est limitée à 6 mois (al. 3).

Conformément à l’article 6.2 CCT Santé 21 (assurance perte de gain en cas de maladie non professionnelle), l’employeur est tenu de conclure une assurance perte de gain en cas de maladie. Cette assurance doit garantir le versement d’indemnités équivalant au 80 % du dernier salaire de l’employé jusqu’au 24e mois de maladie après un délai de carence de 90 jours au maximum (al. 1).

Selon l’article 7.7 CCT Santé 21 (reclassement du personnel en cas de problème de santé), l’employé qui est empêché de poursuivre son activité professionnelle de façon définitive, pour des problèmes de santé, bénéficie de mesures de soutien en collaboration avec les assurances sociales (al. 1). Les employeurs soumis à la CCT Santé 21 collaborent entre eux, avec l’employé et avec les services compétents, pour favoriser la recherche de solutions (al. 2).

c) Selon l'article 336 al. 1 let. a CO, le congé est abusif lorsqu'il est donné par une partie pour une raison inhérente à la personnalité de l'autre partie, à moins que cette raison n'ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l'entreprise. La maladie est une raison inhérente à la personnalité au sens de la disposition précitée. Toutefois, si elle porte atteinte à la capacité de travail, la maladie n'est pas considérée comme une cause abusive de résiliation (ATF 123 III 246 cons. 5, 107 II 169). Ainsi, la résiliation des rapports de travail en raison d'une incapacité prolongée n'est pas abusive, à moins notamment que l'incapacité trouve sa cause dans une violation de ses obligations par l'employeur (arrêt du TF du 04.12.2015 [4A_437/2015] cons. 2.2.2 et les références citées). La résiliation du contrat de travail d’un employé qui a été harcelé sera considérée comme abusive lorsque le mobbing a provoqué chez le travailleur une baisse de rendement ou une période de maladie dont l’employeur se prévaut lors de la résiliation (arrêt du TF du 20.03.2006 [4C.320/2005] cons. 3.2; Dunand, Commentaire du contrat de travail, 2013, n 30 ad art. 336).

d) L’autorité de nomination dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer si des justes motifs de renvoi existent (ATF 118 Ib 164 cons. 4a). Selon la jurisprudence, elle décide librement, dans les limites de son pouvoir d'appréciation, dont elle devra néanmoins user de façon consciencieuse, si la résiliation est justifiée. L'existence d'un juste motif autorisant le renvoi, immédiat ou non, n'a pas besoin d'être démontrée : il suffit que le licenciement se situe dans les limites du pouvoir appréciateur de l'autorité et apparaisse, au regard des prestations et du comportement de l'employé ainsi que des circonstances personnelles et des exigences de service, comme une mesure soutenable (ATF 108 Ib 209; RJN 2007, p. 209 cons. 2b, 1998, p. 209 cons 3a, 1995, p. 147-148). Selon l'article 33 let. a et d LPJA, la Cour de céans examine uniquement si l'autorité a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé; elle n'est pas habilitée à contrôler l'opportunité de la décision puisque aucun texte légal applicable aux fonctionnaires de l’Etat ou aux employés d’établissements de droit public dotés de la personnalité juridique ne lui en donne la compétence (RJN 2007, p. 209 cons. 2b et la référence citée). A noter qu’en particulier ni la LRHNe ni la CCT Santé 21 n’autorise la Cour de droit public à statuer en opportunité.

En tant que les rapports de service relèvent du droit public, il doit néanmoins respecter le principe de la proportionnalité (art. 5 al. 2 Cst. féd.). Celui-ci exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés (règle de l’aptitude) et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive (règle de la nécessité); en outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et il exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (principe de la proportionnalité au sens étroit, impliquant une pesée des intérêts) (ATF 143 I 403 cons. 5.6.3, 142 I 76 cons. 3.5.1; arrêt du TF du 22.06.2021 [8C_635/2020] cons. 3.1).

3. Selon la jurisprudence, la loi s’interprète en premier lieu d’après sa lettre (interprétation littérale). Si le texte n’est pas absolument clair, si plusieurs interprétations sont possibles, il convient de rechercher quelle est la véritable portée de la norme, en la dégageant de tous les éléments à considérer, soit de sa relation avec d'autres dispositions légales (interprétation systématique), du but poursuivi, de l’esprit de la règle, des valeurs sur lesquelles elle repose, singulièrement de l'intérêt protégé (interprétation téléologique), ainsi que de la volonté du législateur telle qu’elle ressort notamment des travaux préparatoires (interprétation historique). Le sens que prend la disposition dans son contexte est également important. Lorsqu'il est appelé à interpréter une loi, le Tribunal fédéral adopte une position pragmatique en suivant ces différentes méthodes, sans les soumettre à un ordre de priorité (ATF 147 III 78 cons. 6.4, 138 III 166, cons. 3.2, 137 III 344 cons. 5.1, 135 III 640 cons. 2.3.1, 131 III 623 cons. 2.4.4 et les références citées).

Dans le domaine de l’interprétation des dispositions normatives d’une convention collective, il ne faut pas exagérer la distinction entre les règles sur l’interprétation des lois et les règles sur l’interprétation des contrats; la volonté des cocontractants et ce que l’on peut comprendre selon le principe de la bonne foi constituent également des moyens d’interprétation (ATF 136 III 283 cons. 2.3.1).

4. a) En l’espèce, le motif à l’origine de la résiliation (incapacité de travail dans la fonction exercée pour raisons de santé) est clair et n’est pas litigieux. Il n’est en effet pas contesté que le recourant était un employé apprécié de son employeur. Il ressort du dossier que celui-ci a, durant ses années au service de l’hôpital, complété sa formation et accédé à la fonction d’ASSC. Tant dans son courrier du 23 mars 2021 que dans la décision ici querellée, l’intimé a expressément précisé que les compétences professionnelles de son collaborateur n’étaient pas remises en question, mais que l’état de santé de l’intéressé ne permettait pas la poursuite de l’activité professionnelle. De son côté, le recourant admet avoir été en incapacité de travail de longue durée durant les périodes et au pourcentage indiqués par son employeur dans le procès-verbal du 7 septembre 2020 et reconnaît qu’il est définitivement empêché de poursuivre une activité d’ASSC.

S’il est fait mention au dossier de deux accidents, indépendants l’un de l’autre, survenus le 1er janvier 2019 et le 4 février 2020, il n’est pas non plus contesté que l’incapacité de travail à l’origine de la résiliation, qui a été en alternance totale et partielle à partir du 2 janvier 2020, puis totale dès le 9 juin 2020 dans la fonction d’ASSC, résulte de douleurs dorsales de longue date (une dizaine d’années selon le recourant) et que cette atteinte constitue, sur le plan assécurologique, une maladie non professionnelle. Ni le diagnostic de lombosciatalgies aspécifique à bascule sur discopathies étagées et arthrose facettaire retenu par l’expert médical dans son rapport du 15 septembre 2020, ni la conclusion du Dr A.________ quant à l’incapacité de travail totale dans la profession exercée ne sont litigieux et la décision de l’assurance perte de gain maladie du 15 octobre 2020 fondée sur cette appréciation, n’a pas été querellée.

Dans ces circonstances, compte tenu de la durée de l’incapacité de travail ici examinée, à taux d’abord variable mais continue depuis le 2 janvier 2020, il ne fait pas de doute que le recourant n’était, au moment où la décision querellée a été rendue, plus protégé par la période de six mois prévu par l’article 3.5 al. 3 CCT Santé 21 et durant laquelle, en cas de maladie non professionnelle, un contrat de travail ne peut pas être résilié. En l’occurrence, la résiliation n’ayant été signifiée qu’en date du 10 mai 2021, ce délai était même largement dépassé. A cet égard, on précisera encore que les articles 5.2.3 et 6.2 CCT Santé 21 concernent les droits de l’employé et les obligations de l’employeur, d’un point de vue financier et assécurologique. Le premier régit le taux et la durée de versement du salaire que doit garantir l’employeur, en cas de maladie non professionnelle de l’employé. Le second contraint l’employeur à conclure une assurance perte de gain en cas de maladie en faveur de ses employés et précise expressément l’étendue de l’indemnisation que cette assurance doit garantir. Si ces dispositions renseignent sur les modalités de rétribution des collaborateurs en cas d’incapacité de travail pour cause de maladie, seul l’article 3.5 al. 3 CCT Santé 21 accorde à l’employé une période de protection contre les licenciements, d’une durée de 6 mois. Passé ce délai et quel que soit le taux d’absence, le contrat de travail peut être résilié. Malgré l’indication selon laquelle, "dans ce cas, l’art. 6.2 CCT doit être appliqué", on ne saurait déduire de ce renvoi, respectivement de l’intervention de l’assurance perte de gain, une protection des rapports de travail plus étendue que la période de 6 mois expressément fixée, ce que le recourant ne prétend d’ailleurs pas.

A juste titre, le recourant ne soutient par ailleurs pas que son incapacité médicale résulterait d’une violation par le RHNe de ses obligations d’employeur. L’incapacité de travail sur laquelle s’est fondé l’intimé pour prononcer le licenciement n’est nullement consécutive au non-respect par l’hôpital de mesures visant à protéger la santé et/ou l’intégrité personnelle de son collaborateur, de sorte que la présente résiliation pour cause de maladie n’est pas abusive, au sens de la jurisprudence et doctrine précitées (cf. cons. 3c ci-avant).

b) Si le respect de la période de protection de l’article 3.5 CCT Santé 21 et le motif du licenciement ne sont ici pas remis en cause, il convient en revanche d’examiner si l’intimé a ou non respecté ses obligations relatives au reclassement professionnel, respectivement dans quelle mesure RHNe était, dans le cas d’espèce, fondé à résilier le contrat de travail de son collaborateur, étant précisé que le caractère définitif de l’empêchement du recourant d’exercer son activité d’ASSC est ici unanimement admis.

aa) Dans la CCT Santé 21, l’article 7.7 est consacré, selon son titre marginal, au "reclassement du personnel en cas de problème de santé". Cette disposition, qui se trouve dans le chapitre 7 relatif aux droits de l’employé, est rédigée de façon générale et abstraite. Selon l’alinéa 1, l’employé qui est empêché de poursuivre son activité professionnelle de façon définitive, pour des problèmes de santé, bénéficie de mesures de soutien en collaboration avec les assurances sociales. Conformément à l’alinéa 2, les employeurs soumis à la CCT Santé 21 (soit également le CNP et NOMAD, cf. art. 1.1 CCT Santé 21) collaborent entre eux, avec l’employé et avec les services compétents, pour favoriser la recherche de solutions.

bb) Pris dans son sens littéral, le texte de l’article 7.7 CCT Santé 21 ne contient pas de terme décrivant un devoir à charge de l’employeur. S’il est fait mention de mesures de soutien, dans le sens d’un droit accordé au collaborateur, aucune procédure formelle, impérative et préalable au prononcé d’une résiliation, n’est expressément prévue. Il n’en découle aucune obligation de résultat et aucune indication temporelle ne fixe la durée du soutien à apporter à l’employé concerné. En outre, aucun exemple ne précise le type de mesures envisagées par cette disposition. Si l’on déduit de la collaboration prévue tant avec les assurances sociales qu’avec les autres employeurs parties à la convention et les services compétents, la volonté de ne pas limiter les démarches à l’interne de la seule institution concernée, mais d’offrir à l’employé dans l’incapacité de poursuivre pour raisons médicales, une palette de possibilités aussi large que possible, force est de constater que l’aide prescrite tend à "favoriser la recherche de solutions", sans octroyer de droit inconditionnel à être reclassé. Néanmoins, le caractère lacunaire de cette disposition nécessite la recherche d’éléments complémentaires, en recourant aux méthodes usuelles d’interprétation (cf. cons. 4 ci-dessus).

cc) Issue des négociations conduites entre les représentants des employeurs et employés du domaine de la santé du canton de Neuchâtel, la CCT Santé 21 ne repose pas sur des travaux préparatoires officiellement publiés, qui pourraient étayer le déroulement des discussions menées en amont et préciser la volonté des partenaires qui ont participé à l’élaboration de ce document. Dans ce contexte, on ne peut par conséquent pas procéder à une interprétation historique et aucun rapport écrit ne peut venir expliquer l’origine et la portée du reclassement introduit à l’article 7.7 de la convention.

dd) Outre le reclassement en cas de problèmes de santé, la CCT Santé 21 prévoit une assistance en faveur d’employés confrontés à la disparition de leur poste de travail, dans d’autres situations.

L’article 3.3.1 CCT de la convention prévoit notamment que lorsque l’employeur décide de supprimer un poste de travail (y compris partiellement), il en informe l’employé concerné au moins un mois avant l’annonce de son éventuel licenciement (al. 1) et qu’en priorité, l’employeur propose une mutation à l’interne de l’institution ou dans une institution soumise à la CCT Santé 21 (al. 2). Si le reclassement n’est pas possible, l’employeur licencie l’employé dans le délai conventionnel et lui offre un soutien adapté à la situation, tel que formation, retraite anticipée, etc. (al. 3). L’article 3.3.2 CCT Santé 21 fixe en outre une indemnité compensatoire pour suppression de poste.

Par ailleurs, le Règlement applicable en cas de licenciement collectif (ci-après: RLC), fondé sur l’article 3.4 CCT Santé 21 et annexé à ladite convention, qui a pour but de tenter de maintenir les compétences au sein du secteur de la santé du canton de Neuchâtel et d’atténuer les conséquences des licenciements pour les personnes concernées (art. 1 et 4.2 al. 1 RLC) et s’applique lorsque 10 employés au moins d’une institution sont concernés (art. 2 RLC), mentionne expressément, à son article 4.2 al. 2, les solutions qui doivent dans ce contexte être envisagées de manière prioritaire, soit: reclassement dans l’institution, transfert ou mutation dans une institution soumise à la CCT Santé 21, retraite anticipée, modification du taux d’activité, avec, en accompagnement, les mesures suivantes: reconversion interne et externe, aides à la formation, toute autre mesure jugée utile. Conformément à l’article 4.2 al. 3 RLC, si aucune des solutions prévues à l’alinéa 2 ne peut être appliquée, l’employeur est autorisé à résilier les contrats de travail, en s’engageant à verser les indemnités de départ prévues à l’article 3.3.2 CCT Santé 21 (suppression de poste), accorder une réduction du délai de congé en cas de nouvel emploi et offrir son concours ou un encadrement interne ou externe pour la recherche d’un nouvel emploi (bilan de compétences, coaching, etc.).

A la lumière de ce qui précède, on relèvera que tant l’hypothèse de la suppression de poste que celle du licenciement collectif diffèrent de l’article 7.7 CCT Santé 21, en ce qu’elles supposent l’une et l’autre une restructuration au niveau de l’employeur, que l’empêchement de travailler résultant de l’état de santé d’un collaborateur n’implique pas. Alors que l’article 3.3 CCT Santé 21 et le RLC visent à atténuer les effets d’une réorganisation au sein d’une institution vis-à-vis du personnel concerné, tout en gardant les compétences des professionnels de la santé dans le canton de Neuchâtel, l’article 7.7 CCT Santé 21 prévoit en revanche de soutenir un employé touché dans sa santé et de ce fait incapable de poursuivre son activité professionnelle, sans que l’existence du poste qui ne peut plus être occupé ne soit supprimée. Cela étant, on observera que si ces dispositions apportent plus de précisions quant aux solutions à examiner pour éviter un licenciement, ni l’article 3.3 CCT Santé 21, ni le RLC n’excluent une résiliation, respectivement ne garantissent un reclassement. Par conséquent, il y a lieu de retenir que la CCT Santé 21 entend, en priorité et dans la mesure du possible, conserver le personnel en place au service des institutions parties à la convention et prévoit dans cette optique une assistance aux employés qui ne peuvent poursuivre leur activité dans le poste qu’ils occupent quelle qu’en soit la raison (santé, restructuration, etc.). En revanche, aucun droit à un autre poste n’est assuré et l’employeur reste en mesure de procéder à des licenciements.

ee) En l’espèce, il ressort du dossier que l’intimé a rencontré le recourant à plusieurs reprises pour discuter de son avenir professionnel et a entrepris des démarches concrètes, en vue de trouver un autre poste de travail, adapté à la problématique de santé de son collaborateur. L’employeur a organisé un stage auprès de la réception principale du site [2] du 28 septembre au 2 octobre 2020, puis a transmis par courriel du 30 octobre 2020 le curriculum vitae du recourant à l’interne, en décrivant le statut de ce dernier ("ASSC, employé RHNe qui ne peut plus exercer son métier [port de charge]" et ses qualités (grand sens du relationnel, avenant, respectueux, empathique). L’intimé a en outre organisé un stage en polyclinique pédiatrique, afin d’évaluer les possibilités du recourant d’accéder à un poste d’assistant médical et a demandé le soutien de l’OAI BE et, en vain, de l’assurance, dans le cadre de ce projet. Ce stage, qui a débuté le 9 novembre 2020, a fait l’objet d’un encadrement en collaboration avec l’assurance-invalidité et a été maintenu par l’hôpital, malgré la capacité de travail réduite de l’intéressé. D’autres solutions (département d’orthopédie, formation) ont été recherchées pour tenir compte des restrictions physiques et étendre ses connaissances professionnelles. A cet égard, il ressort du dossier que le recourant a participé, en parallèle, à des points de situation avec ses supérieurs hiérarchiques dans le domaine des soins en lien avec sa fonction d’ASSC (PV d’entretiens des 05.06.2020, 07.09.2020 et 15.03.2021) et à des évaluations relatives à son expérience de stagiaire en pédiatrie (PV d’entretiens du 23.02.2021 et fiche de suivi du 22.04.2021) et que ce sont les difficultés organisationnelles importantes qui ont été générées par son absence durable dans son poste d’ASSC qui ont conduit à la décision de résiliation ici querellée, sans pour autant mettre fin au stage en cours.

Ainsi, en l’occurrence, s’il est établi que l’intimé a recherché des solutions en vue de trouver un autre poste, adapté à l’état de santé de son collaborateur, on doit se demander si la résiliation ici signifiée pouvait intervenir, comme elle l’a été, avant le terme des démarches de reclassement prévues par l’article 7.7 CCT Santé 21 ou si cette décision a été prise en violation de cette disposition.

A la lumière des différentes dispositions de la CCT Santé 21 examinées ci-dessus, la Cour de céans ne peut déduire aucune obligation à charge de l’intimé de fournir un autre poste à son collaborateur. Malgré l’absence d’indication temporelle, on ne peut non plus concevoir que les mesures de soutien auquel le recourant a droit, au sens de l’article 7.7 CCT Santé 21, doivent se poursuivre sans limite de temps, jusqu’à ce qu’une solution permettant d’éviter un licenciement puisse être trouvée. Une telle interprétation irait à l’encontre de la protection contre les congés accordée aux employés, dès lors que le RHNe, qui a la possibilité de mettre fin au contrat de travail d’un collaborateur après une période de 6 mois, en cas de maladie non professionnelle (art. 3.5 al. 3 CCT Santé 21), aurait tout intérêt à procéder à une résiliation des rapports de travail dès l’expiration de ce délai, afin de ne pas prendre le risque d’être soumis aux exigences de reclassement de l’article 7.7 de la convention, en cas d’évolution défavorable de l’état de santé et d’un empêchement définitif de poursuivre l’activité professionnelle exercée. En outre, dans la mesure où une autre voie peut toujours être explorée, il ne paraît pas exigible de maintenir le contrat de travail d’un employé dont on sait qu’il ne pourra pas réintégrer sa fonction, sur une période de durée indéterminée. Une telle solution engendrerait des difficultés organisationnelles majeures et péjorerait indirectement la situation des autres collaborateurs du service concerné et par extension la mission confiée aux institutions de santé. D’un autre côté, soumettre la résiliation à la condition d’un échec préalable des mesures de reclassement ne serait assurément pas en faveur de l’employé. Une telle exigence aurait en effet pour conséquence de limiter le nombre de mesures offertes par l’employeur (toute tentative de soutien bloquant la procédure de licenciement) et d’empêcher la continuation d’éventuelles mesures d’assistance, dès l’extinction des rapports de travail.

Dans ces circonstances, la Cour de céans arrive à la conclusion que les démarches entreprises par l’intimé pour soutenir le recourant sont conformes aux exigences de l’article 7.7 CCT Santé 21 et que ces démarches n’excluaient pas dans le même temps une décision de licenciement. Au vu des différentes possibilités étudiées et de l’aide soutenue apportée au sein du RHNe et en collaboration avec l’assurance-invalidité, mais aussi des restrictions physiques importantes dans le domaine des soins (port de charges et positions) liées à l’état de santé de l’intéressé et aux limitations professionnelles présentées, dans l’optique d’un travail de bureau, le fait de ne pas avoir étendu les recherches de solution auprès des autres employeurs partie à la convention ne suffit pas en l’espèce à admettre une violation de l’article 7.7 CCT Santé 21. Par ailleurs, si le maintien et le développement de compétences est important dans le domaine de la santé et est favorisé tant par la Convention Santé 21 qu’au sens de l’article 13 LRHNe, force est de constater que parmi les mesures de soutien proposées au recourant, une reconversion dans un poste d’assistant médical a été envisagée et qu’aucune formation concrète ne lui a été refusée. Sous cet angle également, on ne saurait dès lors reprocher à l’intimé de n’avoir pas suffisamment aidé son employé. Enfin, on doit constater qu’en l’espèce, le nombre d’années de service (près de 18) et l’âge avancé du recourant (57 ans) à la date de la décision de résiliation querellée, tout comme la qualité du travail fourni durant sa carrière auprès de l’hôpital ont été pris en considération par l’intimé. Les nombreux entretiens, les stages proposés, la durée des efforts fournis et les contacts pris tant à l’interne qu’auprès des assurances, de même que la volonté de poursuivre l’assistance fournie, attestent de l’implication particulière de l’employeur à cet égard, de sorte que la présente situation ne saurait être qualifiée de résiliation abusive, d’un point de vue social (cf. à titre d’exemple de résiliation abusive, l’ATF 132 III 115 où un travailleur a été congédié quelques mois avant de prendre sa retraite, après 44 années de bons et loyaux services, et sans recherche par l’employeur d’une solution socialement plus supportable). Du fait qu’il devait également garantir le bon fonctionnement du service affecté par la longue absence du recourant, il y a lieu de considérer que le RHNe n’a pas violé le principe de la proportionnalité en résiliant le contrat de travail de son collaborateur, après avoir attendu plus d’un an et cherché plusieurs autres solutions moins restrictives qu’un licenciement.

Pour toutes ces raisons, on doit retenir que c’est à bon droit et sans abus ni excès de son pouvoir d’appréciation que l’intimé a mis fin aux rapports de service du recourant. La date du 31 août 2021, qui respecte le préavis de trois mois de l’article 3.2.1 CCT Santé 21 et n’est pas contestée, est en outre conforme au droit. La décision de résiliation du 10 mai 2021 ne porte dès lors pas flanc à la critique et il n’est pas nécessaire d’administrer d’autres preuves.

5. Compte tenu de ce qui précède, le recours doit être rejeté et la décision querellée confirmée. La Cour de céans ayant pu statuer en l’état du dossier, il n’est pas utile de requérir le dossier de l’assurance-invalidité.

Selon la pratique en matière de litiges relatifs aux rapports de service, il n'est pas perçu de frais lorsque la valeur litigieuse n'excède pas 30'000 francs. Le recourant ayant conclu à la continuation des rapports de travail, la valeur litigieuse porte sur plusieurs mois voire plusieurs années de salaire (arrêt du TF du 13.05.2015 [8C_286/2014] cons. 1); elle dépasse donc largement 30'000 francs, de sorte qu'il y a lieu de percevoir des frais.

Sur la base de la loi du 6 novembre 2019 fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative (LTFrais), les frais peuvent en l’espèce être arrêtés à 880 francs (art. 47 LTFrais). Vu le sort de la cause, ceux-ci doivent être mis à la charge du recourant qui succombe (art. 47 LPJA). Par ailleurs, ce dernier n'a pas droit à une allocation de dépens (art. 48 LPJA a contrario).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge du recourant les frais de la procédure par 880 francs, montant compensé par son avance.

3. N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 24 août 2021

Art. 336185CO

Résiliation abusive

Principe

1 Le congé est abusif lorsqu’il est donné par une partie:

a. pour une raison inhérente à la personnalité de l’autre partie, à moins que cette raison n’ait un lien avec le rapport de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;

b. en raison de l’exercice par l’autre partie d’un droit consti­tu­tion­nel, à moins que l’exercice de ce droit ne viole une obliga­tion ré­sul­tant du contrat de travail ou ne porte sur un point essentiel un préjudice grave au travail dans l’entreprise;

c. seulement afin d’empêcher la naissance de prétentions juri­di­ques de l’autre partie, résultant du contrat de travail;

d. parce que l’autre partie fait valoir de bonne foi des prétentions ré­sultant du contrat de travail;

e.186 parce que l’autre partie accomplit un service obligatoire, mili­taire ou dans la protection civile, ou un service civil, en vertu de la législation fédérale, ou parce qu’elle accomplit une obli­ga­tion légale lui incombant sans qu’elle ait demandé de l’assu­mer.

2 Est également abusif le congé donné par l’employeur:

a. en raison de l’appartenance ou de la non-appartenance du tra­vailleur à une or­ganisation de travailleurs ou en raison de l’exer­cice conforme au droit d’une activité syndicale;

b. pendant que le travailleur, représentant élu des travailleurs, est membre d’une commission d’entreprise ou d’une institution liée à l’entreprise et que l’em­ployeur ne peut prouver qu’il avait un mo­tif justifié de résiliation.

c.187 sans respecter la procédure de consultation prévue pour les licenciements collectifs (art. 335 f).

3 Dans les cas prévus à l’al. 2, let. b, la protection du représen­tant des travailleurs dont le mandat a pris fin en raison d’un transfert des rapports de travail (art. 333) est maintenue jusqu’au moment où ce mandat aurait expiré si le transfert n’avait pas eu lieu.188

185 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 18 mars 1988, en vigueur depuis le 1er janv. 1989 (RO 1988 1472; FF ** 1984** II 574).

186 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 3 de la LF du 6 oct. 1995 sur le service civil, en vigueur depuis le 1er oct. 1996 (RO 1996 1445; FF ** 1994** III 1597).

187 Introduite par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF ** 1993** I 757).

188 Introduit par le ch. I de la LF du 17 déc. 1993, en vigueur depuis le 1er mai 1994 (RO 1994 804; FF ** 1993** I 757).