Assurance-chômage. Aptitude au placement. Incapacité de travail au cours d’un séjour à l’étranger.

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N° dossier: CDP.2021.101

Autorité: CDP

Date décision: 08.03.2022

Publié le: 07.04.2022

Revue juridique: RJN 2022, P.409

Titre: Assurance-chômage. Aptitude au placement. Incapacité de travail au cours d’un séjour à l’étranger.

Résumé:

Lorsque l'assuré séjourne à l'étranger et fait valoir une incapacité de travail, l'exigence d'une incapacité de voyager dûment attestée par un certificat médical pour prétendre à une indemnité journalière - selon le ch. C171 du Bulletin LACI IC - se justifie par le fait que, dès lors que l’assuré se trouve à l’étranger, l’autorité cantonale ou la caisse se trouve dans l’impossibilité de le soumettre à un examen médical, notamment en cas de doute quant à l’incapacité de travail médicalement attestée.

Articles de loi:

Art. 8 al. 1 litt. f LACI Art. 15 al. 1 LACI Art. 28 al. 5 LACI

A. X.________ est inscrit au chômage depuis décembre 2019. Dans le formulaire « Indications de la personne assurée » (ci-après : IPA) de juillet 2020, il a indiqué qu'il n'avait pris aucun jour de vacances. Dans le formulaire IPA d'août 2020, il a indiqué qu'il avait pris des vacances du 3 au 14 juillet 2020 et qu'il avait été en incapacité de travailler à la suite d'une maladie du 17 au 28 août 2020, incapacité qu'il aurait annoncée à son conseiller le 13 août 2020. Il a déposé un certificat du 7 septembre 2020 de son médecin traitant mentionnant qu'il avait « semble-t-il été malade du 17.8 au 28.8 au Portugal» ainsi qu'un certificat d'incapacité temporaire de travail du 17 au 28 août 2020 pour cause de maladie, daté du 17 août 2020 et émis par un médecin portugais. En réponse à une demande de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC), son conseiller a déclaré que l'intéressé ne lui avait annoncé aucunes vacances durant juillet et août 2020 (courriel du 14.09.2020). Sur ce, la CCNAC a soumis le cas à l'Office des relations et des conditions de travail (ci-après : ORCT) pour examen de l'aptitude au placement de l'intéressé pour les mois de juillet et août 2020 (formulaire « cas soumis à examen » du 14.09.2020). Le 16 septembre 2020, l'intéressé a annoncé par téléphone à son conseiller qu'il avait pris des vacances du 3 au 14 août 2020, ayant oublié de lui envoyer une demande de vacances par écrit. Dans le cadre de l'instruction de l'affaire, l'intéressé a répondu aux questions de l'ORCT du 15 septembre 2020, exposant qu'il avait séjourné à l'étranger du 3 au 28 août 2020, qu'il avait pris des vacances du 3 au 14 août 2020 puis que, suite aux effets secondaires de son traitement contre la sclérose en plaques (ci-après : SEP), il avait demandé à son médecin un arrêt maladie du 17 au 28 août 2020, étant ensuite rentré en Suisse le 29 août 2020, qu'il n'avait pas pris de vacances en juillet 2020 et qu'il s'était trompé de mois en mentionnant juillet dans le formulaire IPA d'août 2020 (lettre du 24.09.2020). Par décision du 14 octobre 2020, l'ORCT a statué qu'aucune faute n'est retenue à l'encontre de l'assuré pour l'annonce tardive de ses vacances prises du 3 au 14 août 2020; que l'assuré est déclaré inapte au placement du 15 au 28 août 2020 et qu'il ne peut prétendre à l'indemnité de chômage pendant cette période; que l'assuré est déclaré apte au placement dès le 29 août 2020. L'assuré s'est opposé à ce prononcé. Interrogé sur la raison pour laquelle il se trouvait encore au Portugal le 17 août 2020 alors que ses jours sans contrôle (vacances) prenaient fin le vendredi 14 août 2020, l'assuré a répondu qu'il avait prévu de rentrer sur deux jours, les samedi 15 et dimanche 16 août 2020; que la dernière semaine de ses vacances, les effets secondaires du traitement de sa SEP avaient été plus forts que d'habitude et que suite à l'injection du 14 août 2020, ces effets secondaires avaient été encore plus agressifs et avaient perduré pendant les deux semaines suivantes avec les trois injections hebdomadaires, l'empêchant de prendre la route. Par décision sur opposition du 22 février 2021, l'ORCT a confirmé son prononcé, retenant que l’assuré se trouvait encore au Portugal le 17 août 2020 alors que ses jours sans contrôle prenaient fin le 14 août 2020, de sorte qu’il devait impérativement être de retour en Suisse le 17 août 2020 à moins de disposer d’un motif justificatif empêchant son retour; que l’assuré n’était pas de retour en Suisse le 17 août 2020 et n’a fait valoir aucun motif justificatif; que même s’il a indiqué s’être senti mal les 15 et 16 août 2020, son incapacité de travail n’a commencé que le 17 août 2020, et qu’il n’a fourni aucun justificatif valable au fait qu’il ne soit pas rentré en Suisse au plus tard le dimanche 16 août 2020. Il a aussi relevé que l’incapacité de travail attestée dès le 17 août 2020 n’est d’aucun secours à l’assuré à mesure qu’il a prolongé son séjour au-delà de la période qui lui avait été accordée, sans l’avoir annoncé ni obtenu d’autorisation à cet égard; qu’une incapacité de travail ne saurait permettre à un assuré de bénéficier d’indemnités de chômage auxquelles il n’a pas droit, en l’espèce en raison d’un séjour non autorisé à l’étranger.

B. X.________ recourt contre cette décision sur opposition auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant à ce qu’il soit considéré comme apte au placement du 15 au 28 août 2020 et que le calcul de ses indemnités journalières soit corrigé en conséquence. Il fait valoir que son incapacité de travail a commencé le jeudi 13 août 2020 suite à une injection pour sa SEP qui a eu des effets secondaires importants qui ne se sont pas atténués le jour suivant; qu’il n’a pas pu prendre le volant pour le trajet du retour en Suisse; qu’il est immédiatement allé consulter le médecin le premier jour ouvrable suivant, soit le lundi 17 août 2020; que le médecin a indiqué par erreur le début de l’incapacité de travail le jour de la consultation, sachant que l’intéressé était en vacances la semaine précédente et qu’il ne travaille pas le week-end; que suite à la décision sur opposition du 22 février 2021, ayant expliqué la situation à son médecin, ce dernier a accepté d’établir un nouveau certificat d’incapacité de travail mentionnant le 13 août 2020 comme début de l’incapacité de travail. Le recourant dépose une déclaration du 2 mars 2021 de son médecin portugais dans laquelle ce dernier atteste une incapacité de travail depuis le 13 août 2020 en évoquant que la mention d’une incapacité de travail dès le 17 août 2020 résulte d’une erreur. Le recourant a ultérieurement déposé un certificat médical du Dr A.________, neurologue FMH, du 24 mars 2021, indiquant que le traitement suivi (injection d’Interferon bêta 1a trois fois par semaine) peut engendrer des effets secondaires comme un syndrome grippal, des courbatures, des transpirations profuses et de la fatigue.

C. Dans ses observations, l’ORTC relève les versions différentes mentionnées par l’intéressé concernant son incapacité de travail, dont le début a évolué du 17 août au 15 août puis au 13 août 2020 au gré de l’évolution du dossier. Il observe aussi que l’incapacité de travail est la suite d’une injection survenue tantôt le 14 août, tantôt le 13 août 2020. Il dénie enfin toute force probante au nouveau certificat médical du médecin portugais dans la mesure où celui-ci a été établi plusieurs mois après les faits de manière rétroactive. L’ORCT conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Selon une jurisprudence constante, le juge des assurances sociales apprécie la légalité des décisions attaquées, en règle générale, d'après l'état de fait existant au moment de la clôture de la procédure administrative. Les faits survenus postérieurement et ayant modifié cette situation doivent faire l'objet d'une nouvelle décision administrative (ATF 131 V 242 cons. 2.1 et les références citées). Ils peuvent cependant être pris en considération dans la mesure où ils sont étroitement liés à l'objet du litige et de nature à influencer l'appréciation au moment où la décision attaquée a été rendue (arrêt du TF du 05.08.2019 [8C_217/2019] cons. 3).

b) En l’espèce, la déclaration du 2 mars 2021 du médecin portugais atteste une incapacité de travail depuis le 13 août 2020 et se réfère dès lors à une situation antérieure au prononcé attaqué. Il peut dès lors être pris en considération dans le cadre de la présente procédure de recours. Quant au certificat médical du 24 mars 2021 du Dr A.________, qui indique quels peuvent être les effets secondaires du traitement suivi par le recourant, il peut aussi être pris en considération dans la mesure où le traitement dont il est question était déjà suivi par le recourant avant le prononcé de la décision attaquée.

3. a) L'assuré a droit à l'indemnité de chômage si, entre autres conditions, il est apte au placement (art. 8 al. 1 let. f LACI). Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration, et qui est en mesure et en droit de le faire (art.15 al.1 LACI). L'aptitude au placement comprend deux éléments : la capacité de travail d'une part, c'est-à-dire la faculté de fournir un travail – plus précisément d'exercer une activité lucrative salariée – sans que l'assuré en soit empêché pour des causes inhérentes à sa personne, et, d'autre part la disposition à accepter un travail convenable au sens de l'article 16 LACI, ce qui implique non seulement la volonté de prendre un tel travail s'il se présente, mais aussi une disponibilité suffisante quant au temps que l'assuré peut consacrer à un emploi et quant au nombre des employeurs potentiels. Lorsqu’un assuré est disposé à travailler, en mesure et en droit de le faire et qu’il cherche du travail, il est en principe réputé apte à être placé, indépendamment de ses chances sur le marché du travail. S’il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d’un chômeur, l’autorité cantonale peut ordonner qu’il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l’assurance (art. 15 al. 3 LACI).

b) Selon l’article 28 LACI, les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d’une maladie (art. 3 LPGA), d’un accident (art. 4 LPGA) ou d’une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux prescriptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s’ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité (al. 1). Le chômeur doit apporter la preuve de son incapacité ou de sa capacité de travail en produisant un certificat médical; l’autorité cantonale ou la caisse peut toujours ordonner, aux frais de l’assurance, un examen médical par un médecin-conseil (al. 5).

4. a) En l’espèce, il n’est pas contesté devant la Cour de céans que les vacances du recourant au Portugal du 3 au 14 août 2020 ont été autorisées par son conseiller, même si dite autorisation est intervenue a posteriori * et plusieurs semaines après qu’elles avaient déjà pris fin. Une autre question est celle du début de l’incapacité de travail. L’intimé se fonde sur les premières déclarations de l’intéressé. Ce dernier, quant à lui, après avoir dans un premier temps annoncé une incapacité de travail dès le lundi 17 août 2020, a fait remonter cette date dans le temps, semble-t-il d’abord au 15 août (lettre du 25.01.2021), puis au 13 août 2020 (recours à la CDP). Force est de constater à la lecture du dossier que les informations fournies par le recourant ne sont pas d’une clarté permettant d’exclure toute interprétation quant au déroulement des événements décrits. Toutefois, une lecture globale permet de retenir que les effets secondaires de son traitement ont connu une amplification dès la dernière semaine des vacances, comme l'exprime le recourant : « La dernière semaine, j'ai senti un peu plus fort que d'habitude les effets secondaires du traitement de la SEP », lequel précise ensuite que « la matinée du samedi 15 les effets secondaires de l'injection du vendredi 14 ont été encore plus agressifs (…) »(lettre du 25.01.2021). Dans son recours, il indique que « * La date de début de l'incapacité, le jeudi 13 août 2020, correspond à une injection qui a eu des effets secondaires importants ». Sachant que le traitement suivi par le recourant implique trois injections par semaine, qu'il est constant qu'il s'est administré une injection le vendredi 14 août 2020 et qu'il paraît hautement improbable que sur trois injections hebdomadaires, deux devraient être administrées deux jours de suite, il paraît admissible d'interpréter la référence au jeudi 13 août 2020 faite dans le recours non pas comme se rapportant au jour d'une injection mais comme celui où les « effets secondaires importants » d'une injection antérieure se sont manifestés. Il apparaît ainsi que la péjoration des effets secondaires n'est pas intervenue subitement mais a connu une aggravation qui a duré plusieurs jours, de sorte qu'il est compréhensible que, sur le moment ou même a posteriori, il ne soit pas aisé de déterminer le jour précis au cours duquel les effets secondaires auraient atteint un niveau conduisant à une incapacité de travail. Ainsi, contrairement à l'opinion de l'intimé, il ne peut pas être retenu une contradiction dans les propos du recourant, même si ces derniers manquent de clarté et nécessitent une approche globale pour en comprendre l'articulation et même si son appréciation du moment à partir duquel son état entraînait une incapacité de travail a évolué. Au vu d'une évolution progressive – contrairement par exemple à un accident dont les suites sont en règle générale immédiates – des effets secondaires qui ont conduit à une incapacité de travail en elle-même incontestée, les éléments au dossier permettent de retenir au degré de la vraisemblance prépondérante que le début de l'incapacité de travail est intervenu dès le jeudi 13 août 2020 – jour qui correspond du reste à la date d'annonce de l'incapacité de travailler telle qu'elle figure dans le formulaire IPA du mois d'août 2020 – mais dans tous les cas au plus tard dans le courant de la journée du vendredi 14 août 2020. Cela étant, le recourant peut en principe se prévaloir de l'article 28 LACI. Il convient d'examiner s'il en remplit les conditions.

b) En relation avec la disposition précitée, le Bulletin LACI IC, publié par le SECO, dans une section consacrée à l'indemnité journalière en cas d'incapacité passagère de travail totale ou partielle, prévoit au ch. C171 que « *Un assuré tombé en incapacité de travail pendant des vacances à l'étranger, et qui reste à l'étranger, n'a droit aux indemnités journalières visées à l'art.*28 LACI ** que s'il produit un certificat médical attestant qu'il n'est pas en état de voyager ». Il convient de préciser que les directives du SECO constituent des ordonnances administratives adressées aux organes chargés de l'application de l'assurance-chômage, afin d'assurer une pratique uniforme en ce domaine. Dans ce but, elles indiquent l'interprétation généralement donnée à certaines dispositions légales. Elles n'ont pas force de loi et ne lient ni les administrés, ni les tribunaux. Toutefois, du moment qu'elles tendent à une application uniforme et égale du droit, ces derniers ne s'en écartent que dans la mesure où elles ne restitueraient pas le sens exact de la loi (ATF 138 V 50 cons. 4.1). L'article 28 al. 5 LACI prévoit qu'il appartient au chômeur d'apporter la preuve de son incapacité de travail en produisant un certificat médical, et que l’autorité cantonale ou la caisse peut toujours ordonner, aux frais de l’assurance, un examen médical par un médecin-conseil. Lorsque l'assuré séjourne à l'étranger et fait valoir une incapacité de travail, l'autorité cantonale ou la caisse se trouve dans l'impossibilité de le soumettre à un examen médical par un médecin-conseil, notamment en cas de doute quant à l'incapacité de travail médicalement attestée. Ainsi, l'exigence d'une incapacité de voyager dûment attestée par un certificat médical pour prétendre à une indemnité journalière trouve sa justification dans le fait qu'il n'est possible de soumettre l'assuré à l'examen par un médecin-conseil que s'il se trouve en Suisse. Cela étant, au regard du potentiel important d'abus qu'offrent les séjours à l'étranger, il n'apparaît pas critiquable d'exiger de l'assuré, malgré la maladie et l'incapacité de travail qui en résulte, d'entreprendre le voyage du retour en Suisse dès que son état de santé le permet, et non pas seulement à la fin de l'incapacité de travail (cf. en ce sens arrêt du Tribunal des assurances sociales du canton de Zürich du 12.08.2013 [AL.2013.00041] cons. 4.1). Il en découle que l'exigence posée par le ch. C171 LACI IC est compatible avec le texte de l'article 28 al. 5 LACI.

c) En l'espèce, les documents médicaux déposés au dossier se limitent à affirmer une incapacité de travail pour cause de maladie, et aucun d'entre eux ne fait mention d'une éventuelle inaptitude à voyager. Les seules indications qui pourraient être interprétées comme une incapacité de voyager émanent du recourant lui-même, lorsqu'il affirme que les effets secondaires de son traitement contre la SEP l'ont « [e]mpêché de faire la route » (lettre du 25.01.2021) ; que « Un de ces effets est la somnolence, ce qui est dangereux pour la conduite » et que « * Je n'ai pas pu prendre le volant pour le trajet de retour en Suisse* » (recours à la CDP). Indépendamment du fait que ces affirmations émanent du recourant et ne constituent pas une appréciation médicale telle que requise par le ch. C171 LACI IC, elles ont moins trait à une incapacité de voyager qu'à une incapacité de conduire. Or, le recourant ne prétend pas qu'il n'aurait pas été en mesure de rentrer en Suisse par un autre moyen de transport ou en laissant une tierce personne conduire le véhicule avec lequel il se déplaçait. Enfin, les effets secondaires qui peuvent survenir suite à l'injection du traitement suivi, tels que décrits par le Dr A.________ à la demande du recourant (certificat du 24.03.2021) – soit un syndrome grippal, des courbatures, des transpirations profuses et de la fatigue – ne paraissent pas en soi susceptibles de justifier une incapacité de voyager. Cela étant, à défaut non seulement de tout certificat attestant une incapacité de voyager mais encore de tout autre élément permettant de retenir une telle incapacité au degré de la vraisemblance prépondérante, le recourant ne remplit pas les conditions permettant le versement d'indemnités journalières en cas d'incapacité passagère de travail.

5. a) Les considérants qui précèdent amènent au rejet du recours.

b) Il y a lieu de statuer sans frais, dès lors que la LACI ne prévoit pas que la procédure est soumise à des frais judiciaires (art. 61 let. fbis LPGA). Le recourant, qui succombe, n’a pas droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA a contrario).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 8 mars 2022

Art. 8 LACI

Droit à l’indemnité

1 L’assuré a droit à l’indemnité de chômage:

a. s’il est sans emploi ou partiellement sans emploi (art. 10);

b. s’il a subi une perte de travail à prendre en considération (art. 11);

c. s’il est domicilié en Suisse (art. 12);

d.35 s’il a achevé sa scolarité obligatoire, qu’il n’a pas encore atteint l’âge don­nant droit à une rente AVS et ne touche pas de rente de vieillesse de l’AVS;

e. s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14);

f. s’il est apte au placement (art. 15), et

g. s’il satisfait aux exigences du contrôle (art. 17).

2 Le Conseil fédéral règle les conditions dont dépend le droit à l’indemnité des per­sonnes qui, avant d’être au chômage, exerçaient une activité salariée à domicile. Il ne peut s’écarter de la réglementation générale prévue dans le présent chapitre que dans la mesure où les particularités du travail à domicile l’exigent.

35 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF ** 1994** I 340).

Art. 15 LACI

Aptitude au placement

1 Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail conve­nable et à participer à des mesures d’intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.66

2 Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte te­nu de son infirmité et dans l’hypothèse d’une situation équilibrée sur le marché de l’em­ploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédé­ral règle la coordination avec l’assurance-invalidité.

3 S’il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d’un chômeur, l’autorité cantonale peut ordonner qu’il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l’as­surance.

4 Les assurés qui, avec l’autorisation de l’autorité cantonale, exercent une activité bénévole dans le cadre d’un projet pour chômeurs sont considérés comme aptes au placement.67

66 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF ** 2001** 2123).

67 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF ** 1994** I 340).

Art. 28 LACI

Indemnité journalière en cas d’incapacité passagère de travail, totale ou partielle

1 Les assurés qui, passagèrement, ne sont aptes ni à travailler ni à être placés ou ne le sont que partiellement en raison d’une maladie (art. 3 LPGA125), d’un accident (art. 4 LPGA) ou d’une grossesse et qui, de ce fait, ne peuvent satisfaire aux pres­criptions de contrôle, ont droit à la pleine indemnité journalière s’ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité. Leur droit persiste au plus jusqu’au 30e jour suivant le début de l’incapacité totale ou partielle de travail et se limite à 44 indemnités journalières durant le délai-cadre.126

1bis ...127

2 Les indemnités journalières de l’assurance-maladie ou de l’assurance-accidents qui représentent une compensation de la perte de gain sont déduites de l’indemnité de chômage.128

3 Le Conseil fédéral règle les détails. Il fixe en particulier le délai dans lequel l’as­suré doit faire valoir le droit à l’indemnité et les effets qu’exerce l’inobservation de ce délai.

4 Les chômeurs qui ont épuisé leur droit selon l’al. 1, sont encore passagèrement frappés d’incapacité restreinte de travail et touchent des indemnités journalières d’une assurance, ont droit, dans la mesure où cette incapacité partielle n’entrave pas leur placement et où ils remplissent les autres conditions dont dépend le droit à l’indemnité:

a. à la pleine indemnité journalière s’ils sont aptes au travail à raison de 75 % au moins;

b. à une indemnité journalière réduite de 50 % s’ils le sont à raison de 50 % au moins.129

5 Le chômeur doit apporter la preuve de son incapacité ou de sa capacité de travail en produisant un certificat médical. L’autorité cantonale ou la caisse peut toujours ordonner, aux frais de l’assurance, un examen médical par un médecin-conseil.

125 RS 830.1

126 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF ** 2001** 2123).

127 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003 1728; FF ** 2001** 2123). Abrogé par l’annexe ch. 5 de la LF du 3 oct. 2003, avec effet au 1er juil. 2005 (RO 2005 1429; FF ** 2002** 6998, ** 2003** 1032 2595).

128 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF ** 2001** 2123).

129 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF ** 2008** 7029).