Fonction publique. Refus de prolongation de l’activité d’une enseignante au-delà de l'âge de la retraite ordinaire.

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N° dossier: CDP.2020.403

Autorité: CDP

Date décision: 11.03.2021

Publié le: 23.03.2021

Revue juridique:

Titre: Fonction publique. Refus de prolongation de l’activité d’une enseignante au-delà de l'âge de la retraite ordinaire.

Résumé:

La loi stipulant expressément que ce n’est que pour autant que la situation du marché de l'emploi ne s'y oppose pas, selon l’appréciation du Conseil d'Etat, que les collaboratrices concernées sont admises à poursuivre leur activité jusqu'à la clôture de l'année scolaire au cours de laquelle elles atteignent l'âge de 65 ans, on ne saurait reprocher au Conseil d’Etat, qui dispose d’ailleurs dans ce domaine d’un pouvoir d'appréciation étendu, d’avoir refusé la prolongation d’activité au-delà de l'âge de la retraite ordinaire d’une enseignante, compte tenu précisément du déséquilibre progressif observé entre postes nécessaires et nouveaux enseignants désirant exercer, soit compte tenu de la contraction du marché de l'emploi dans ce secteur.

Articles de loi:

Art. 37 litt. b LST Art. 38 LST Art. 39 LST

A. X.________, née en avril 1957, enseignante à l’Ecole obligatoire de la région de Neuchâtel (ci-après : éoren), au Collège [.....], ainsi que chargée de mission auprès du Service de l’enseignement obligatoire neuchâtelois (ci-après : SEO), a adressé, en date du 23 septembre 2020, au Département de l'éducation et de la famille une demande de prolongation de son activité professionnelle pour l'année scolaire 2021-2022, soit au-delà de la clôture de l'année scolaire 2020-2021 au cours de laquelle elle atteindra l'âge fixé par la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants (LAVS), du 20 décembre 1946, pour l'ouverture du droit à une rente de vieillesse simple. Plus spécifiquement, indiquant souhaiter mener à terme certains des projets actuellement en cours au sein du SEO, la prénommée a indiqué vouloir conserver son poste à plein temps, tout en se disant disposée à diminuer ses périodes d’enseignements, si cela devait conduire à lui accorder la prolongation sollicitée.

Par décision du 2 novembre 2020, le Conseil d’Etat a refusé ladite demande de prolongation d'activité au-delà de l'âge de la retraite ordinaire, motif pris que le critère de la situation du marché de l'emploi faisait foi. Or, depuis un certain temps, le marché de l'emploi se contractait, et ce, également au niveau de l'enseignement. Le nombre d'élèves diminuait et il en allait de même pour le nombre d'enseignants partant à la retraite, alors que l'effectif des enseignants sortant de la Haute Ecole Pédagogique BEJUNE (Berne, Jura, Neuchâtel; ci-après : HEP-BEJUNE) restait stable.

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre ladite décision du Conseil d’Etat dont elle demande l'annulation. Elle conclut à la prolongation de son activité, principalement, au taux habituel, subsidiairement, en en diminuant les périodes d'enseignement, tout en maintenant telles quelles ses fonctions de chargée de mission au sein du SEO. La recourante relève que la motivation de l’intimé quant au marché de l'emploi semble sommaire. Plus spécifiquement, elle s’interroge sur le fait de savoir s’il est véritablement possible de parler de « contraction du marché de l'emploi » de manière aussi générale que semble le faire le Conseil d’Etat. Elle est, quoi qu’il en soit, d’avis que cette circonstance ne devrait pas être déterminante pour l’appréciation de sa situation, qui est spécifique. A cet égard, elle soutient que l’intimé n’aurait tenu compte que d'une partie seulement de son activité professionnelle, à savoir celle qui concerne l'enseignement, et aurait ignoré ses prérogatives de chargée de mission au SEO, tâches requérant une expérience et une expertise telles qu’elles ne pourraient être confiées à un enseignant sortant de formation. Le Conseil d’Etat aurait ainsi passé sous silence sa proposition de diminuer ses périodes d'enseignement, une seule période d'enseignement lui permettant de conserver ses missions auprès du SEO.

C. Dans ses observations du 25 janvier 2021, le Conseil d’Etat conclut au rejet du recours. Il signale que l’argumentation développée par l’intéressée ne relèverait à l'évidence pas d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, comme elle semble l’invoquer, mais exclusivement de l’opportunité, à savoir de l’opportunité qu'il y aurait à la laisser continuer d’exercer son activité, tenant ainsi compte de son souhait. Or, aucune disposition légale ne permettrait ici de revoir l’opportunité de la décision querellée, laquelle ferait une application correcte de la réglementation en cause. Soutenant à ce propos ne pas avoir outrepassé son pouvoir d'appréciation, le Conseil d'Etat signale encore que le déséquilibre progressif entre postes nécessaires et nouveaux enseignants désirant exercer cette profession correspondrait précisément à la situation visée par la loi, quand elle évoque une « situation du marché de l'emploi » s’opposant à différer une mise à la retraite.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Le recours est interjeté contre une décision du Conseil d'Etat prononçant un refus de prolongation de l’activité d’une enseignante au-delà de l'âge de la retraite ordinaire, rendue en application des articles 38 et 39 de la loi sur le statut de la fonction publique du 28 juin 1995 (LSt). L'article 82 al. 3 de cette loi contient un catalogue de décisions du Conseil d'Etat susceptibles d'être déférées au Tribunal cantonal; il ne comprend pas les décisions d’une telle non-prolongation.

Selon la jurisprudence de la Cour de céans (RJN 2014, p. 361 cons. 1 et les références citées), le fait que l'article 28 de la loi sur la procédure et la juridiction administratives du 27 juin 1979 (LPJA) stipule que les décisions du Conseil d'Etat ne peuvent faire l'objet d'un recours auprès d'une instance cantonale que dans les cas prévus par la loi, ne peut pas conduire à exclure d'emblée tout recours contre une décision du Conseil d'Etat pour ce motif. L'article 29a Cst. féd., en vigueur depuis le 1er janvier 2007, donne à toute personne le droit à ce que sa cause soit jugée par une autorité judiciaire. Le législateur neuchâtelois a adopté, le 5 novembre 2008, la loi portant adaptation de la législation cantonale à la loi sur le Tribunal fédéral (garantie de l'accès au juge en droit public) et procédé à des adaptations dans plusieurs lois (droit de cité neuchâtelois, statut de la fonction publique, contributions directes, etc.). Dans le cadre du projet de loi portant adaptation de la législation cantonale à la réforme de la justice fédérale, il a adopté l'article 28 LPJA dans sa teneur actuelle. Telle que formulée, cette disposition ne doit toutefois pas conduire à exclure d'emblée tout recours contre une décision du Conseil d'Etat au seul motif que cette possibilité ne figurerait pas expressément dans une loi. La garantie constitutionnelle d'accès au juge, concrétisée par l'article 86 al. 2 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF), est en effet directement applicable depuis le 1er janvier 2009. En tant qu'exception à cette garantie, l'article 86 al. 3 LTF, qui autorise les cantons à exclure du contrôle judiciaire les actes à caractère politique prépondérant, doit être interprété de manière restrictive. L'exigence du caractère politique prépondérant signifie que seules les situations revêtant à l'évidence un caractère politique sont visées. Il ne suffit donc pas que la cause ait une connotation politique, encore faut-il que celle-ci s'impose de manière indubitable et relègue à l'arrière-plan les éventuels intérêts privés en jeu. La vérification par le juge ne doit pas apparaître admissible (cf. aussi RJN 2015, p. 427 cons. 1a et les références citées).

En l'espèce, la décision attaquée porte sur l'exercice d'une fonction dans le cadre de tâches dévolues aux pouvoirs publics, généralement assumées par les communes ou les cercles scolaires au niveau de la scolarité I et II, et qui ne sont pas liées à la politique (art. 5 de la loi sur l'organisation scolaire du 28.03.1984 [LOS]). Le recours, qui est au surplus interjeté dans les formes et délai légaux, est recevable en application de l'article 29a Cst. féd., nonobstant le libellé de l'article 28 LPJA et la Cour de droit public du Tribunal cantonal, qui est l'autorité supérieure ordinaire de recours (art. 30 al. 1 LPJA), est compétente pour connaître de la présente contestation.

2. a) La recourante fait partie du personnel enseignant de l’éoren, plus spécifiquement du Collège [.....], soit d’un établissement d'enseignement public créé par plusieurs communes. Elle est à ce titre soumise aux dispositions de la LSt (cf. art. 3 al. 1 let. d LSt) et du règlement général d'application de la loi sur le statut de la fonction publique dans l'enseignement 21 décembre 2005 (RSten; cf. art. 1 al. 1 let. b RSten).

Conformément à l’article 37 LSt, les rapports de service prennent fin, notamment, par la retraite (let. b). L’article 38 LSt précise à ce propos que les titulaires de fonctions publiques sont mis d'office à la retraite à la fin du mois au cours duquel ils atteignent l'âge fixé par la LAVS pour l'ouverture du droit à une rente de vieillesse simple (al. 1), à savoir 64 ans révolus pour les femmes et 65 ans révolus pour les hommes. Pour autant que la situation du marché de l'emploi ne s'y oppose pas, selon l'appréciation du Conseil d'Etat, et dans la mesure où elles font ajourner le versement de leur rente de vieillesse, les femmes sont admises à poursuivre leur activité jusqu'à la fin du mois au cours duquel elles atteignent l'âge de 65 ans (al. 2). S’agissant plus spécifiquement des directeurs et membres du personnel enseignant et administratif des établissements d'enseignement public, l’article 39 LSt stipule que ceux-ci sont mis d'office à la retraite à la clôture de l'année scolaire qui se termine durant l'année civile au cours de laquelle ils atteignent l'âge indiqué à l'article 38 LSt, l’alinéa 2 de cette disposition étant applicable par analogie. L’article 57 RSten, qui traite expressément de la mise à la retraite différée des femmes, précise encore que les femmes désireuses de poursuivre leur activité au-delà de l'âge fixé aux articles 38 et 39 LSt en informent l'autorité six mois avant la date de leur mise à la retraite ordinaire. La demande précise la durée prévisible du prolongement d'activité.

b) La Cour de droit public a déjà eu l’occasion de relever que le Conseil d'Etat, en sa qualité d'autorité de surveillance en matière d'enseignement, dispose d'un pouvoir d'appréciation étendu pour décider, notamment, quand un enseignant doit, pour assurer la bonne exécution des missions de l'école, être écarté de l'enseignement public (RJN 2014, p. 361 cons. 3). De même, elle a, en lien avec des résiliations des rapports de service, rappeler à réitérées reprises (cf. par ex. arrêts de la Cour de droit public des 08.12.2020 [CDP.2020.353] cons. 3c, 15.09.2020 [CDP.2020.244] cons. 4a et 17.06.2020 CDP.2020.164] cons. 3c) que l’autorité de nomination dispose d’un large pouvoir d’appréciation pour déterminer si des justes motifs de renvoi existent, comme d’ailleurs pour appliquer des concepts indéterminés portant sur le fait de savoir si des prestations insuffisantes ou un comportement incorrect peut être reproché à un fonctionnaire (ATF 118 Ib 164 cons. 4a). Il est en effet difficile d'apprécier de l'extérieur de telles situations, qui nécessitent de tenir compte des circonstances concrètes du travail en cause et des faits qui sont reprochés à l'intéressé. Selon la jurisprudence, l'autorité décide librement, dans les limites de son pouvoir d'appréciation, dont elle devra néanmoins user de façon consciencieuse, si la résiliation est justifiée. L'existence d'un juste motif autorisant le renvoi, même immédiat, n'a pas besoin d'être démontrée : il suffit que le licenciement se situe dans les limites du pouvoir appréciateur de l'autorité et apparaisse, au regard des prestations et du comportement de l'employé ainsi que des circonstances personnelles et des exigences de service, comme une mesure soutenable (ATF 108 Ib 209 ; RJN 2018, p. 642 cons. 2d et 2007, p. 209 cons. 2b 8). Comme en matière de destitution du droit d'enseigner, respectivement, de résiliation des rapports de service, le Conseil d’Etat dispose d’un pouvoir d'appréciation étendu pour décider, pour autant que la situation du marché de l'emploi ne s'y oppose pas, de la prolongation de l’activité d’une collaboratrice, y compris d’une enseignante, au-delà de l'âge de la retraite ordinaire. D’ailleurs, selon l'article 33 let. a et d LPJA, la Cour de céans examine uniquement si ladite autorité a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé; elle n'est pas habilitée à contrôler l'opportunité de la décision puisque aucun texte légal en matière de statut de la fonction publique, y compris en matière de statut de la fonction publique dans l'enseignement, ne lui en donne la compétence (RJN 2018, p. 642 cons. 2d et 2007, p. 209 cons. 2b et la référence citée).

3. En l'espèce – constatant que, depuis un certain temps, le marché de l'emploi se contractait, et ce, également au niveau de l'enseignement, puisque tant le nombre d'élèves que celui d'enseignants partant à la retraite diminuaient, alors que l'effectif des enseignants sortant de la HEP-BEJUNE restait stable – le Conseil d’Etat a considéré que, dans la mesure où le critère de la situation du marché de l'emploi faisait foi en matière de mise à la retraite différée des femmes, la demande de prolongation d'activité au-delà de l'âge de la retraite ordinaire de l’intéressée devait être refusée. Ledit constat quant à la situation du marché de l'emploi dans l'enseignement obligatoire résulte du fait que, de manière générale, une contraction est observée dans ce secteur depuis plusieurs années, pour les raisons suivantes. Depuis 2015, le nombre d'élèves diminue de manière constante, ayant ainsi passé de 20'387 en 2015-2016 à 19'601 en 2020-2021. À la rentrée 2020, il y a d’ailleurs eu une baisse de 181 élèves par rapport à août 2019. Toujours au niveau du nombre d'élèves, les perspectives ont montré qu'une diminution de 212 élèves, sans les élèves en classe spéciale, était attendue entre la rentrée 2020 et la rentrée 2021. Selon les statistiques, cette tendance à la baisse continuera en 2021-2022. Or, la baisse du nombre d'élèves a pour conséquence directe une diminution du nombre de classes et, partant, du nombre de périodes d'enseignement à attribuer au personnel enseignant. Une diminution du nombre d'enseignants concernés par le droit à la retraite est de plus constatée. Alors qu’ils étaient 52,16 équivalents plein temps (EPT) en 2018, respectivement, 60,69 EPT en 2019, ils n’étaient que 20,11 EPT en 2020 et seront 30,49 EPT en 2021. Or, en parallèle, au niveau de la formation primaire et de la formation secondaire, 156 enseignants sont sortis de la HEP-BEJUNE à l'issue de l'année académique 2019-2020. Actuellement, il y a 174 étudiants en dernière année à la HEP-BEJUNE qui devraient intégrer le marché de l'emploi en 2021-2022. De plus, les enseignants qui souhaitent augmenter leur taux d'activité, changer de centre scolaire ou de fonction sont également à prendre en considération, les enseignants de la scolarité obligatoire étant nommés à l'échelle du canton, ce qui signifie qu'un enseignant nommé peut changer de centre scolaire sans perdre sa nomination. Le système doit donc essayer, dans la mesure du possible, d'offrir une certaine mobilité aux membres du personnel enseignant et permettre à ceux-ci d'avoir un taux d'occupation correspondant à leurs besoins.

Force est d’admettre que ces constatations – auxquelles la recourante a été rendue attentive en particulier par le courriel à elle adressé, le 5 avril 2020, par l’inspecteur de l’enseignement obligatoire et responsable du secteur droit et ressources humaines ̶ ne sont en tant que telles pas remises en cause par l’intéressée, qui se limite à s’interroger sur la possibilité de parler de « contraction du marché de l'emploi » de manière aussi générale que semble le faire le Conseil d’Etat, dans la décision querellée. Or, il y a lieu de convenir que la situation de l'emploi dans la scolarité obligatoire exposée ci-avant n’est contredite par aucun élément au dossier. Rien ne permet de retenir que la contraction évoquée par le Conseil d’Etat, de même que par l’inspecteur de l’enseignement obligatoire et responsable du secteur droit et ressources humaines – qui précisait d’ailleurs à l’intéressée, en lien avec un marché de l’emploi pléthorique dans le domaine de l’enseignement, que toutes les demandes de prolongation d’activité au-delà de l'âge de la retraite ordinaire avaient été refusées pour 2020-2021 (courriel du 05.04.2020) – ne serait pas effective. Au contraire, les chiffres avancés pas l’inspecteur de l’enseignement obligatoire et responsable du secteur droit et ressources humaines, énoncés ci-avant, permettent aisément de s’en convaincre.

Aussi, la loi stipulant expressément que ce n’est que pour autant que la situation du marché de l'emploi ne s'y oppose pas, selon l’appréciation du Conseil d'Etat, que les collaboratrices concernées sont admises à poursuivre leur activité jusqu'à la clôture de l'année scolaire au cours de laquelle elles atteignent l'âge de 65 ans, on ne saurait reprocher à l’intimé d’avoir refusé la prolongation d’activité ici en cause, compte tenu précisément du déséquilibre progressif observé entre postes nécessaires et nouveaux enseignants désirant exercer. Le Conseil d’Etat n'a pas outrepassé son large pouvoir d'appréciation. Le fait que la recourante exerce, en parallèle à son activité d’enseignante, la fonction de chargée de mission au SEO et qu’elle se soit dit prête à diminuer, pour l’année scolaire 2021-2022, ses périodes d'enseignement, à concurrence même d’une seule période d'enseignement, dans le seul but de conserver ses missions auprès du SEO jusqu’à l’âge de 65 ans révolus, ne modifie en rien cette appréciation. En effet, la situation du marché de l'emploi dans l'enseignement obligatoire ne saurait être appréciée différemment du seul fait que l’intéressée exerce, à côté de son activité d’enseignante, une charge au sein du SEO. De même, le fait que cette charge auprès du SEO puisse requérir une expérience et une expertise telles qu’elles ne pourraient être confiées à un enseignant sortant de formation ne modifie en rien le déséquilibre entre l’offre et demande observé sur un marché de l’emploi surchargé dans le domaine l’enseignement obligatoire. Ceci étant, il faut admettre, à l’instar de l’intimé, que l’argumentation développée par l’intéressée ne relève à l'évidence pas d'une constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents, comme elle semble l’invoquer, mais exclusivement de l’opportunité. Or, comme déjà dit, la Cour de céans n'est pas habilitée à contrôler l'opportunité de la décision entreprise; elle examine uniquement si le Conseil d’Etat a abusé de son pouvoir d'appréciation ou l'a excédé, ce qui n’est manifestement pas le cas en l’occurrence. En d’autres termes, on ne saurait annuler la décision attaquée au seul motif que d'autres solutions paraîtraient envisageables, voire même préférables.

4. Il suit de ce qui précède que le prononcé du 2 novembre 2020 peut être confirmé et le recours, mal fondé, doit être rejeté.

Selon la pratique de la Cour de céans en matière de litiges relatifs aux rapports de service, il n'est pas perçu de frais lorsque la valeur litigieuse n'excède pas 30'000 francs (cf. notamment arrêt de la Cour de droit public du 03.03.2016 [CDP.2015.300] cons. 7b et la référence citée). La recourante a conclu à l'annulation de la décision, plus spécifiquement à la prolongation de son activité, principalement, au taux habituel, subsidiairement, en en diminuant les périodes d'enseignement, tout en maintenant telle quelle ses fonctions de chargée de mission au sein du SEO. Etant donné que ces conclusions impliquent la poursuite de l’activité professionnelle durant toute l’année scolaire 2021-2022, la valeur litigieuse porte potentiellement sur une année de salaire, soit dépasse 30'000 francs. Il y a donc lieu de percevoir des frais. Vu le sort de la cause, ceux-ci doivent être mis à la charge de l’intéressée qui succombe (art. 47 al. 1 LPJA), laquelle n'a en outre pas droit à une allocation de dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge de la recourante un émolument de décision de 800 francs et les débours par 80 francs, montants compensés par son avance de frais.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 11 mars 2021