Assurance-accidents. Maladie professionnelle (Covid-19). Aide-soignante dans un EMS.

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N° dossier: CDP.2020.376

Autorité: CDP

Date décision: 22.06.2021

Publié le: 07.07.2021

Revue juridique: RJN 2021, P.828

Titre: Assurance-accidents. Maladie professionnelle (Covid-19). Aide-soignante dans un EMS.

Résumé:

Analyse des critères conférant le caractère de maladie professionnelle en cas de contamination d’une aide-soignante au Covid-19 travaillant dans un EMS (cons. 3).

Articles de loi:

Art. 9 al. 1 LAA ch. 2b OLAA-AN1

A. X.________, née en 1977, est aide-soignante au Home médicalisé Z.________. A ce titre, elle est assurée obligatoirement contre le risque accident auprès de la Vaudoise générale Compagnie d’Assurances SA (ci-après : Vaudoise). Dès le 11 avril 2020, elle a été en incapacité totale de travailler, le test au Covid-19 pratiqué le même jour s’étant révélé positif. Par questionnaire du 29 avril 2020, son employeur a annoncé ce sinistre à la Vaudoise. Il a déclaré que son employée avait au moins 4 fois plus de risques d’être contaminée par le Covid-19 que la population normale, que, dans le cadre de son activité professionnelle, elle a été en contact avec des personnes infectées par le Covid (résidents ou collègues), que lorsqu’elle effectue des soins ou qu’elle entretient l’environnement des résidents, elle est à moins d’un mètre et qu’elle désinfecte les locaux et le matériel contaminé par des personnes positives au Covid-19. Dans un questionnaire du 11 mai 2020, l’assurée a, pour sa part, indiqué qu’elle a été en contact avec une collègue atteinte par le Covid-19 dans l’exercice de son activité professionnelle, que dès le 1er avril 2020 elle a utilisé du matériel de protection (masque, gants, …), que son mari a également été testé positif au Covid-19 et qu’ils ont eu, au départ, des contacts "normaux" ne sachant pas qu’elle était contaminée.

Le Dr A.________, médecin généraliste, a attesté que, le 14 avril 2020, il a eu une consultation téléphonique avec sa patiente et qu’il l’a auscultée le 5 mai 2020. Cette dernière présentait une anxiété majeure, ressentait de la culpabilité et une grande appréhension pour un retour au travail, ayant peur d’une recontamination. En effet, elle soutenait être à l’origine de l’infection de son mari, lequel est vulnérable. En outre, elle présentait toujours des signes de fatigue. En conséquence, son médecin traitant préconisait un accompagnement psychologique, le relai étant pris par le Dr B.________, psychiatre (déclaration d’accident LAA remplie le 22.05.2020 par le Dr A.________, rapport du 12.06.2020 du Dr A.________).

L’intéressée a été en incapacité totale de travailler du 11 avril au 5 mai 2020, puis à raison de 50 % du 6 au 17 mai 2020 (certificats médicaux du Dr A.________). Pour sa part, le Dr B.________ a attesté une incapacité totale de travailler du 14 mai au 20 août 2020, puis à raison de 75 % du 7 août au 18 octobre 2020 et de 50 % jusqu’au 31 octobre 2020 (certificats médicaux du Dr B.________).

Par décision du 29 juin 2020, la Vaudoise a refusé le droit à toute prestation en niant l’existence d’une maladie professionnelle. Tant l’assurance-maladie, Assura-Basis SA (ci-après : Assura) que la prénommée se sont opposées à cette décision. Par prononcé du 7 octobre 2020, la Vaudoise a confirmé sa décision et rejeté l’opposition. En substance, elle a considéré que même si le caractère professionnel d’une maladie infectieuse contractée par une personne exerçant une activité d’aide-soignante au sein d’un EMS pouvait, par analogie, être analysé sous l’angle de l’article 9 al. 1 LAA, son assurée avait déclaré, dans ses réponses du 11 mai 2020, qu’elle s’était faite infecter au contact d’un collègue et non en raison d’un soin donné à un résident contaminé. En conséquence, faute de relation de causalité prépondérante avec l’activité professionnelle, elle avait à juste titre refusé l’octroi de prestations selon la LAA.

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision sur opposition en concluant principalement à son annulation et à ce que son droit à des prestations LAA soit reconnu, subsidiairement au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision au sens des considérants, le tout sous suite de frais et dépens. En substance, elle considère avoir apporté la preuve, au stade de la vraisemblance prépondérante, que sa maladie est due pour plus de 50 % à l’accomplissement d’un travail déterminé, l’EMS dans lequel elle travaille ayant fait l’objet de contaminations au Covid-19 tant au niveau de ses résidents que des membres de son personnel. Elle fait à cet égard également valoir que peu importe que la contamination soit le fait d’un collègue ou d’un résident étant donné qu’une flambée de cas Covid-19 au sein des EMS était notoire dans le canton de Neuchâtel. La recourante soutient encore que c’est exclusivement dans le contexte de son travail qu’elle a été infectée. Elle requiert, par ailleurs, du Home Z.________ son dossier médical, ainsi que les dossiers anonymisés de ses collègues infectés; du médecin cantonal, les directives relatives au personnel des EMS s’agissant du Covid-19 pour mars et avril 2020; de la direction du CNP, le dossier médico-professionnel de son époux; du Service de la santé publique neuchâtelois, le rapport relatif au taux de positivité au Covid-19 pour le personnel des EMS.

C. Dans ses observations, la Vaudoise conclut au rejet du recours. Elle soutient qu’un EMS ne saurait forcément être considéré comme un établissement analogue au sens de la liste de l’Annexe 1 OLAA. Il n’est pas prouvé que son personnel ait été plus touché que d’autres corps de métiers. L’étude "Corona Immunitas" du SSPH+ ne mentionne d’ailleurs pas le personnel soignant dans les professions les plus touchées par le coronavirus. En outre, un EMS n’est pas amené à prendre en charge, en premier recours, des personnes atteintes par une maladie infectieuse et n’est pas en contact direct avec du matériel biologique infectieux. Elle soutient ainsi que le personnel travaillant dans un EMS ne présente pas un risque plus élevé qu’une masseuse, une esthéticienne ou un barbier. De plus, la contamination par un collègue constitue une infection fortuite sur le lieu de travail. Finalement, elle rappelle que la partie qui désire bénéficier de droits doit supporter les conséquences du fardeau de la preuve. Elle a ainsi, à juste titre, refusé l’octroi de prestations selon la LAA, étant donné que l’origine professionnelle de l’infection n’a pas été prouvée, les causes de contamination étant multiples.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Selon l'article 6 al. 1 LAA, les prestations d'assurance sont allouées en cas d'accident professionnel, d'accident non professionnel et de maladie professionnelle. En vertu de l’article 9 al. 1 LAA, sont réputées maladies professionnelles les maladies (art. 3 LPGA) dues exclusivement ou de manière prépondérante, dans l'exercice de l'activité professionnelle, à des substances nocives ou à certains travaux. Le Conseil fédéral établit la liste de ces substances ainsi que celle de ces travaux et des affections qu'ils provoquent. Faisant usage de cette délégation de compétence, le Conseil fédéral les a énumérés à l'annexe 1 de l'OLAA (RS 832.202). Cette énumération est exhaustive (arrêt du TF du 03.02.2021 [8C_516/2020] cons. 3.1.1 et les références jurisprudentielles citées). Les maladies infectieuses sont des maladies professionnelles pour autant que les victimes travaillent dans des hôpitaux, laboratoires, instituts de recherche ou établissements analogues (annexe 1 OLAA chapitre 2b).

Pour qu’il y ait maladie professionnelle, il faut une relation de causalité naturelle et adéquate entre l’agent nocif (substance ou travail) et la survenance de la maladie. En plus d’une relation de causalité naturelle et adéquate, la reconnaissance d’une maladie professionnelle selon la liste impose un rapport de causalité prépondérant, c’est-à-dire qualifié. Ainsi, l’agent nocif ne saurait être une cause parmi d’autres de l’affection ; il doit participer plus que toutes les autres causes concurrentes à la survenance de la maladie. Selon la jurisprudence, l'exigence d'une relation prépondérante est réalisée lorsque la maladie est due pour plus de 50 % à l'action d'une substance nocive mentionnée dans la première liste, ou que, dans la mesure où elle figure parmi les affections énumérées dans la seconde liste, elle a été causée à raison de plus de 50 % par les travaux indiqués en regard (ATF 133 V 421; Frésard-Fellay, Droit suisse de la sécurité sociale, vol. II, 2015, n. 120 et 121, p. 363). En outre, cette maladie doit avoir été contractée au cours de l’activité professionnelle (Frésard-Fellay, op. cit., n. 103, p. 358).

Les autres maladies dont il est prouvé qu'elles ont été causées exclusivement ou de manière nettement prépondérante par l'exercice de l'activité professionnelle sont également réputées maladies professionnelles (art. 9 al. 2 LAA). La condition d'un lien exclusif ou nettement prépondérant n'est réalisée que si la maladie a été causée à 75 % au moins par l'exercice de l'activité professionnelle (ATF 126 V 183 cons. 2b; 119 V 200 cons. 2b et la référence). Cela signifie, pour certaines affections qui ne sont pas typiques d'une profession déterminée, que les cas d'atteinte pour un groupe professionnel particulier doivent être quatre fois plus nombreux que ceux que compte la population en général (ATF 126 V 183 précité cons. 4c, p. 190; 116 V 136 cons. 5c; RAMA 2000 n° U 408, p. 407 cons. 1a).

Dans le droit des assurances sociales, la règle du degré de vraisemblance prépondérante est généralement appliquée. Dans ce domaine, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (arrêt du TF du 22.01.2019 [8C_549/2018] cons. 3). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 cons. 5a). En cas d'absence de preuve, c'est à la partie qui voulait en déduire un droit d'en supporter les conséquences (ATF 117 V 264 cons. 3).

3. La recourante soutient avoir apporté la preuve, au stade de la vraisemblance prépondérante, que le Covid-19, qu’elle a contracté sur son lieu de travail, est constitutif d’une maladie professionnelle.

Différents critères doivent être examinés lorsqu’il s’agit de déterminer si cet épisode est constitutif d’une maladie professionnelle.

a) Premièrement, l’affection dont a souffert la recourante doit être mentionnée à l’Annexe 1 OLAA. Cela n’est pas contesté par les parties, le Covid-19 étant une maladie infectieuse.

b) Deuxièmement, cette affection doit être liée à des travaux mentionnés dans la liste. Les maladies infectieuses sont des maladies professionnelles pour autant que les victimes travaillent dans des hôpitaux, laboratoires, instituts de recherche ou établissements analogues. Les parties sont opposées sur la question de savoir si des actes accomplis au sein d’EMS doivent être considérés comme effectués dans des établissements analogues en cas d’infection au Covid-19. Pour la recourante cette assimilation ne fait nul doute, alors qu’elle est controversée pour l’intimée.

b/aa) A titre liminaire, l’intimée soutient que même si l’on admettait que des travaux menés par une aide-soignante au sein d’un EMS sont similaires à ceux pratiqués dans des hôpitaux, l’infection de l’assurée est fortuite, celle-ci ayant déclaré qu’elle s’était faite infecter au contact d’un collègue. Il n’existe ainsi pas, selon l’intimée, une relation de causalité prépondérante avec l’activité professionnelle.

Contrairement à ce que soutient l’intimée, on ne saurait considérer que le fait d’avoir contracté le Covid-19 par un collègue exclut que l’on confère un caractère professionnel à la maladie. Pour qu’une activité soit considérée comme professionnelle, elle doit être exercée sur ordre ou dans l’intérêt de l’employeur (cf. art. 7 al. 1 LAA). Le fait de contracter une maladie pendant les loisirs, même sur le lieu de travail, exclut son caractère professionnel (Frésard-Fellay, op. cit., n. 125, p. 365). En l’espèce, la recourante a indiqué, dans ses premières déclarations, qu’elle avait été en contact avec un collègue atteint par le Covid-19 dans le cadre de son activité professionnelle et qu’elle n’avait utilisé du matériel de protection (masque, gants, …) que dès le 1er avril 2020. Elle n’a pas mentionné et il n’est pas prétendu par l’intimée que c’était lors d’une pause qu’elle a été contaminée par un collègue. Au contraire, elle a lié l’infection à son activité professionnelle, précisant ne pas disposer de matériel de protection au début de la pandémie, ce que l’intimée ne remet pas en cause. Par ailleurs, les contacts étroits et prolongés entre collègues et résidents sont inhérents à l’activité. En effet, le métier d’aide-soignant implique, pour certains gestes, une proximité entre soignants et résidents, notamment lors des soins corporels. En conséquence, la contamination par un collègue n’exclut pas, au degré de vraisemblance prépondérante, le caractère professionnel à la maladie, d’autant plus que la source de contagion, collègue ou résident, est difficile à établir.

b/bb) Dès lors que l’on peut admettre, au degré de vraisemblance prépondérante que la contamination est liée à l’activité professionnelle et qu’elle n’est pas uniquement fortuite, il y a lieu d’examiner si les EMS peuvent être assimilés à des établissements analogues.

Actuellement, le Tribunal fédéral n’a pas encore été saisi de cette question. Il s’est, en revanche, déjà prononcé sur la notion d’établissement analogue face à une assistante d’un centre d’accueil pour réfugiés atteinte de tuberculose. Il a alors examiné si les centres d’accueil pour réfugiés devaient, par voie d’interprétation, être assimilés à des établissements hospitaliers ou des laboratoires. A cette fin, il s’est fondé sur le critère de la fréquence du risque encouru. Partant du constat que le risque encouru dans un centre d’accueil pour réfugiés n’était pas identique à celui des établissements mentionnés dans la liste, il a refusé de considérer cette structure comme un établissement analogue (arrêt du TFA du 31.12.1996 [U 104/96]; Frésard-Fellay, op. cit., n. 111, p. 360).

Il ressort de cette jurisprudence que doivent être considérés comme des établissements analogues les établissements dans lesquels la fréquence du risque encouru est comparable (Dupont, La prise en charge des soins de santé en cas d’épidémie, in : Jusletter 22.06.2020, n. 23).

Sur son site internet, la CNA a reconnu le caractère de maladie professionnelle du Covid-19 "à condition que les collaborateurs exerçant l’activité professionnelle en question soient exposés à un risque bien plus élevé de contracter le coronavirus que le reste de la population. Il ne suffit pas que la personne ait été contaminée plus ou moins fortuitement sur son lieu de travail. Chaque cas doit être étudié de façon approfondie. Le risque peut être bien plus élevé pour le personnel des hôpitaux, des laboratoires, etc., qui sont en contact direct avec des personnes ou des objets infectés dans le cadre de leur activité. De même, les collaborateurs des EMS ainsi que des foyers pour personnes handicapées peuvent être exposés à un risque considérablement plus élevé dans le cadre des soins directement dispensés aux pensionnaires infectés. Aucune reconnaissance en tant que maladie professionnelle ne peut avoir lieu pour ceux dont l’activité n’est pas axée sur l’accompagnement et le soin de personnes infectées, p. ex. les vendeurs, la police, ou encore le personnel de nettoyage des hôtels" (SUVA, FAQ : questions fréquentes sur le coronavirus (https://www.suva.ch/fr-ch/la-suva/coronavirus).

Il ressort de la recommandation de la Commission ad hoc, sinistres LAA, laquelle a été créée afin de proposer une application uniforme de la LAA et dans laquelle plusieurs assureurs LAA privés (à l’exclusion de la Vaudoise) et la CNA sont représentés, qu’"en cas de maladies infectieuses, transmissibles chez l’être humain, la caractéristique essentielle et décisive d’une exposition pour raison professionnelle ou durant l’exercice de la profession est constituée par le fait que cette activité professionnelle exige de : ‑ travailler avec des patients infectés ou contaminés, par exemple en hôpital, ou de ‑ travailler dans un environnement fortement infecté/infectieux ou contaminé (par exemple dans un laboratoire ou des centres de recherche). C’est pourquoi le personnel assuré des services de la santé ou de centres de soins ambulatoires ou stationnaires ainsi que des institutions et établissements de soins bénéficie des mêmes droits que le personnel hospitalier dans la mesure où ce personnel est exposé aux mêmes risques d’exposition à une contamination dans l’exercice de sa profession, c’est-à-dire lorsqu’il soigne et traite directement des patients infectés en période d’épidémie" (Recommandations pour l’application de la LAA et de l’OLAA n° 1/2003 Affections au sens de l’annexe 1, ch. 2, let. b OLAA, art. 9 LAA, art. 14 OLAA et OLAA annexe 1, ch. 2, let. b, https://www.svv.ch/sites/default/files/2021-06/03-01\_affections\_au\_sens\_de\_l%27annexe\_1F.pdf ).

b/cc) Il résulte des prises de position susmentionnées que dès le moment où le personnel soigne et traite directement des patients infectés en période d’épidémie, ce qui est potentiellement le cas des aides-soignants d’un EMS, il est exposé aux mêmes risques de contamination que le personnel hospitalier, de sorte qu’il doit bénéficier des mêmes droits. Dans son article Anne-Sylvie Dupont soutient même que la maladie professionnelle ne saurait être réservée uniquement au personnel soignant mais devrait concerner l’ensemble du personnel employé dans des établissements de soins (personnel administratif, de cuisine, d’entretien du linge…), le coronavirus circulant très rapidement et certaines personnes pouvant être asymptomatiques (Dupont, op. cit., n. 24).

b/dd) En conséquence, en tenant compte de la forte contagiosité du coronavirus, des difficultés à mettre en place des mesures préventives, en particulier en raison du manque de matériel de protection à cette période et du fait que les résidents d’EMS infectés n’étaient en principe pas transférés en milieu hospitalier, la Cour de céans retient que l’EMS est une institution à risque de flambée et que son personnel est exposé aux mêmes risques que le personnel hospitalier lorsqu’il prend en charge directement des patients infectés. Les travaux menés par le personnel soignant d’EMS sont donc globalement similaires à ceux effectués dans des hôpitaux en cas d’infection au Covid-19.

c) Il y a à présent lieu d’examiner si la condition d’une relation prépondérante est réalisée, soit si le Covid-19 est dû pour plus de 50 % à l’activité d’aide-soignante de la recourante au Home médicalisé Z.________.

Cette dernière soutient que le Home médicalisé Z.________ a été largement touché par des cas Covid-19 tant au niveau de ses collaborateurs que de ses résidents. Il résulte du questionnaire adressé à la directrice du home qu’entre le 20 mars et le 11 avril 2020, 6 autres employés de l’EMS ont été placés en quarantaine et/ou testés positifs au Covid-19 sur les 14 travaillant dans l’unité de soins et 2 résidents ont été testés positifs sur les 26 occupant les chambres de l’unité. En outre, la directrice du home a également attesté que la recourante avait personnellement pris en charge les résidents contaminés. L’intéressée a, ainsi, démontré, au degré de vraisemblance prépondérante, avoir assuré les soins de deux résidents contaminés par le Covid-19 au sein du Home médicalisé Z.________, avant d’être elle-même infectée par le virus, sans ne pouvoir bénéficier, à cette époque, d’aucune mesure de protection (gant, masque, …), ni respecter la distanciation sociale en raison de la nature même de son travail. En outre, dans le cadre de son activité professionnelle, elle a également côtoyé des employés contaminés par le coronavirus, sans que l’on connaisse précisément ce chiffre, six étant suspectés de l’avoir attrapé. Elle était alors également exposée à un risque important de contracter le coronavirus pour le motif qu’elle ne pouvait pas toujours respecter la distanciation sociale, ni se protéger des aérosols contaminés. Au surplus, il n’existe pas d’éléments au dossier que durant la période litigieuse elle aurait été en contact avec des personnes ayant contracté le coronavirus en dehors de son activité professionnelle. Certes, dans ses déclarations, elle a affirmé que son mari avait également été atteint par le Covid-19. Toutefois, elle a toujours soutenu que c’était elle qui l’avait contaminé, ce dernier ayant pris les mesures de précaution nécessaires, sur son lieu de travail, étant considéré comme une personne vulnérable. Il n’est d’ailleurs pas prétendu par l’intimée que le mari de la recourante aurait été infecté avant elle. En conséquence, faute d’avoir été exposée à un risque concret de contamination en dehors de son activité professionnelle et que sur son lieu de travail elle a côtoyé plusieurs personnes souffrant du coronavirus, il y a lieu de retenir que, selon la vraisemblance prépondérante, la recourante a été contaminée dans le cadre de son activité professionnelle. La contraction du Covid-19 par l’intéressée doit ainsi être considérée comme une maladie professionnelle.

4. Au vu de ce qui précède, il n’y a pas lieu de donner suite aux réquisitions de preuve de la recourante, le recours étant admis. La décision est annulée et la cause renvoyée à l’intimée pour qu’elle statue sur les prestations LAA dues.

Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31.12.2020 en relation avec l’art. 83 LPGA). Obtenant gain de cause et plaidant avec l’assistance d’un avocat, la recourante a droit à des dépens, déterminés sans égard à la valeur litigieuse, d'après l'importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA). Les dépens sont fixés en fonction du temps nécessaire à la cause, de sa nature, de son importance, de sa difficulté, du résultat obtenu ainsi que de la responsabilité encourue par le représentant (art. 58 LTFrais applicable par le renvoi de l’art. 67 LTFrais). Le mandataire du recourant n'ayant pas déposé d'état de ses honoraires et frais (art. 66 al. 1 et 2 LTFrais), la Cour de céans fixera en conséquence les dépens sur la base du dossier (art. 66 al. 2 LTFrais). Tout bien considéré, l'activité déployée par Me Yves Grandjean peut être évaluée à quelque 8 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure (CHF 2’240), des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 60 LTFrais, CHF 224) et de la TVA au taux de 7,7 % (CHF 189.75), l'indemnité de dépens doit être fixée à 2'653.75 francs tout compris.

**Par ces motifs,

la cour de droit public**

1. Admet le recours.

2. Annule la décision sur opposition du 7 octobre 2020 et renvoie la cause à la Vaudoise pour qu’elle statue sur les prestations LAA dues.

3. Statue sans frais.

4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 2'653.75 francs à charge de l’intimée.

Neuchâtel, le 22 juin 2021

Art. 9 LAA

Maladies professionnelles

1 Sont réputées maladies professionnelles les maladies (art. 3 LPGA24) dues exclusi­vement ou de manière prépondérante, dans l’exercice de l’activité professionnelle, à des substances nocives ou à certains travaux.25 Le Conseil fédéral établit la liste de ces substan­ces ainsi que celle de ces travaux et des affections qu’ils provoquent.

2 Sont aussi réputées maladies professionnelles les autres maladies dont il est prouvé qu’elles ont été causées exclusivement ou de manière nettement prépondé­rante par l’exercice de l’activité professionnelle.

3 Sauf disposition contraire, la maladie professionnelle est assimilée à un accident professionnel dès le jour où elle s’est déclarée. Une maladie professionnelle est réputée déclarée dès que la personne atteinte doit se soumettre pour la première fois à un traitement médical ou est incapable de travailler (art. 6 LPGA).26

24 RS 830.1

25 Nouvelle teneur selon l’annexe ch. 12 de la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO **2002 ** 3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, **19994168).

26 Nouvelle teneur de la phrase selon l’annexe ch. 12 de la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO **2002 ** 3371; FF 1991 II 181 888, 1994 V 897, **19994168).

OLAA –AN1 ch.2b