Assurance-chômage. Calcul du gain assuré. Prise en compte d’un gain considéré comme accessoire dans un précédent délai-cadre d’indemnisation.

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N° dossier: CDP.2020.274

Autorité: CDP

Date décision: 25.08.2021

Publié le: 09.09.2021

Revue juridique: RJN 2021, P.868

Titre: Assurance-chômage. Calcul du gain assuré. Prise en compte d’un gain considéré comme accessoire dans un précédent délai-cadre d’indemnisation.

Résumé:

Le revenu provenant d’une activité considérée comme accessoire lors d’un précédent délai-cadre parce qu’exercée à côté d’une activité principale peut, dans le cadre d’un nouveau délai-cadre, être considéré comme provenant d’une activité principale, lorsque l’ancienne activité principale a été abandonnée et que l’activité anciennement considérée comme accessoire est devenue l’activité principale.

Articles de loi:

Art. 23 al. 1 LACI Art. 23 al. 3 LACI Art. 24 al. 3 LACI

A. X.________, née en 1980, a travaillé à plein temps dans le domaine de l’horlogerie du 11 novembre 2013 au 10 février 2014 puis du 31 mars au 30 novembre 2014, date pour laquelle elle a été licenciée. En parallèle à ses emplois, elle a été engagée par Z.________ en qualité de concierge des immeubles rue A.________ dès le 1er juillet 2014, à temps partiel (taux d’activité de 15 %) pour un salaire mensuel brut (y compris vacances) de 617.50 francs. Suite à son licenciement de son emploi principal, elle s’est inscrite à l’assurance-chômage et a demandé des indemnités journalières dès le 1er décembre 2014 en indiquant être à la recherche d’un emploi à plein temps. Dans le cadre du délai-cadre d’indemnisation courant du 1er décembre 2014 au 30 novembre 2016, le gain assuré (CHF 4'429) a été déterminé sur la base des gains obtenus dans ses deux précédents emplois à plein temps, sans prendre en considération le gain provenant de son activité de concierge, considéré comme gain accessoire. L’inscription de l’assurée a été annulée en date du 26 février 2016 au motif qu’elle renonçait à un placement.

Dès le 1er février 2018, le salaire mensuel brut pour l’activité de concierge des immeubles rue A.________ a diminué à 485 francs (taux d’activité de 12 %) et l’intéressée a en parallèle été engagée par Z.________ en qualité de concierge des immeubles rue B.________ pour un salaire mensuel brut de 646 francs (taux d’activité de 16 %). L’assurée a cessé ces deux emplois à la fin du mois de mars 2020 et elle s’est inscrite à l’assurance-chômage en demandant des indemnités journalières dès le 1er avril 2020, indiquant être à la recherche d’un emploi à temps partiel (50 %).

Par décision du 4 juin 2020, la Caisse cantonale neuchâteloise d’assurance-chômage (ci-après : CCNAC) a fixé le gain assuré de l’intéressé à 700 francs par mois dès le 1er avril 2020 en se fondant sur le salaire mensuel brut, y compris la part au 13e salaire, touché pour son activité de concierge pour les immeubles rue B.________. Elle n’a pas pris en compte le salaire provenant de l’activité de concierge pour les immeubles rue A.________ au motif que cette dernière avait été considérée comme une activité accessoire dans le délai-cadre d’indemnisation allant du 1er décembre 2014 au 30 novembre 2016, de sorte que le gain en découlant n’avait pas été pris en compte dans le calcul du gain assuré antérieur et n’avait pas été considéré comme gain intermédiaire. Elle a fait valoir qu’un gain accessoire conserve ce statut dans les délais-cadres suivants, de sorte qu’il ne doit pas être pris en compte dans le calcul du gain assuré. Dans son opposition, l’assurée a relevé que le gain provenant de l’activité de conciergerie pour les immeubles rue A.________ était bien un gain accessoire lors du précédent délai-cadre puisque le gain assuré avait été calculé sur la base du revenu de son activité à 100 % dans l’horlogerie; que la situation était différente dans le délai-cadre débutant le 1er avril 2020 puisque les deux contrats de conciergerie composaient tous deux son activité principale et étaient pratiqués dans le cadre de la durée normale de son travail; que les deux contrats de conciergerie doivent être traités de la même manière et entrer tous deux dans le calcul du gain assuré. La CCNAC a confirmé son prononcé par décision sur opposition du 26 juin 2020.

B. X.________ recourt contre cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant à son annulation et à la prise en compte des revenus issus de la conciergerie des immeubles rue A.________ dans le calcul de son gain assuré. Tout en reconnaissant que ce revenu était effectivement un gain accessoire lors du précédent délai-cadre de 2014-2016 puisque son gain assuré avait été réalisé sur la base des revenus réalisés dans son emploi à plein temps dans horlogerie, elle fait valoir que la situation est différente pour le nouveau délai-cadre car les deux contrats de conciergerie composaient ensemble son activité principale et étaient pratiqués dans le cadre de la durée normale de son travail.

C. Dans ses observations, la CCNAC conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Dans le domaine de l’assurance-chômage, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l’AVS qui est obtenu normalement au cours d’un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence (art. 23 al. 1 LACI). Un gain accessoire n’est pas assuré (art. 23 al. 3 LACI) : est réputé accessoire tout gain que l’assuré retire d’une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d’une activité qui sort du cadre ordinaire d’une activité lucrative indépendante. Un gain accessoire n’est pas pris en considération lors de la détermination du gain intermédiaire (art. 24 al. 3 LACI). Une augmentation sensible du gain accessoire durant le chômage peut cependant être prise en considération à titre de gain intermédiaire (ATF 123 V 230). Lorsque deux rapports de travail courent parallèlement, le gain assuré comprend seulement le revenu tiré de l’activité normale à plein temps, même si les gains procurés par une activité accessoire sont proportionnellement plus élevés (ATF 129 V 105). La notion d’accessoire du gain doit être comprise par rapport à celui provenant d’une activité principale; en effet, un gain accessoire ne peut exister, par définition, qu’en présence d’une autre activité pouvant être qualifiée de source de revenu principale (arrêt du TF du 19.05.2017 [8C_86/2017] cons. 3). En d’autres termes, un gain accessoire ne peut demeurer que dans un rapport de proportion faible avec le revenu de l’activité principale; à défaut de quoi, si ce gain venait régulièrement à se rapprocher ou dépasser le gain principal, l’activité ne pourrait plus être accessoire et le gain ne le serait pas davantage (arrêt du TF du 14.01.2016 [8C_75/2015] cons. 2.2; ATF 123 V 230 cons. 3c). En cas de cumul d’emplois pour un taux global supérieur à 100 %, et de perte de l’emploi principal, le gain assuré se basera sur une activité à 100 % (arrêt du TF du 30.09.2019 [8C_496/2019] cons. 3; Rubin, Assurance-chômage et service public de l’emploi, 2019, p. 75, note 323), de sorte que le gain provenant de la partie de l’activité dépassant 100 % sera considéré comme un gain accessoire. Un gain accessoire réalisé durant le délai-cadre de cotisation, qui subsiste sans changement durant le délai-cadre d’indemnisation ouvert à la suite de la perte de l’activité principale, reste un gain accessoire pendant dit délai-cadre d’indemnisation. C’est ce qu’exprime le bulletin LACI IC édité par le Secrétariat d’Etat à l’économie (SECO) à son chiffre C10 : "Un gain accessoire conserve ce statut dans les délais-cadres suivants. Il ne compte donc pas comme période de cotisation et ne sera pas pris en compte dans le calcul du gain assuré".

b) Dans le cas d’espèce, il est reconnu tant par l’intimée que par la recourante que le gain obtenu de son activité de concierge des immeubles rue A.________ représentait un gain accessoire pendant le délai-cadre d’indemnisation courant du 1er décembre 2014 au 30 novembre 2016 tout comme dans le délai-cadre de cotisation qui l’a précédé. A juste titre puisque l’activité dont il provenait était exercée en plus de son ancien emploi à 100 % dans le domaine de l’horlogerie. Il faut relever que dans le contexte de ce délai-cadre d’indemnisation, l’intéressée était à la recherche d’un emploi à 100 % en remplacement de celui dont elle avait été licenciée.

En ce qui concerne la période de chômage objet de la présente procédure, le délai-cadre de cotisation pris en considération court du 1er avril 2018 au 31 mars 2020. Il ressort du dossier que pendant ce délai-cadre, la recourante occupait deux emplois de concierge auprès du même employeur, l’un à 12 % (immeubles rue A.________) et l’autre à 16 % (immeubles rue B.________), soit un taux total de 28 %. Après avoir quitté ces deux emplois, elle s’est inscrite en recherche d’un emploi à 50 %. Ainsi, pendant toute la durée du délai-cadre de cotisation, les différents gains obtenus l’ont été au cours de rapports de travail assumés en parallèle et qui, ensemble, n’ont pas excédé la durée normale du travail d’une personne souhaitant occuper un emploi à 50 %. Il n’y a ainsi pas de place pour qualifier l’une des deux activités poursuivies d’accessoire par rapport à l’autre, d’autant que les taux d’activité sont très proches l’un de l’autre et que l’activité est la même dans les deux emplois. L’intimée n’expose du reste aucun argument pouvant aller dans ce sens. Elle se borne à invoquer le bulletin LACI IC du SECO qui, dans son chiffre C10, fige dans le statut de gain accessoire pour les délais-cadre suivants tout gain qui a une fois été considéré comme tel. Elle ne tient pas compte du fait que les circonstances ont évolué et que l’activité qui, à juste titre, était considérée comme accessoire dans le précédent délai-cadre de cotisation (de même que dans le précédent délai-cadre d’indemnisation) est devenue pour l’assurée une activité principale exercée parallèlement à une autre activité qualifiée de principale. A ce propos, la Cour de céans rappelle que les directives de l'administration n'ont pas force de loi et, par voie de conséquence, ne lient ni les administrés ni les tribunaux et n'ont pas à être suivies par le juge. Elles servent tout au plus à créer une pratique administrative uniforme et présentent à ce titre une certaine utilité. Elles ne peuvent en revanche sortir du cadre fixé par la norme supérieure qu'elles sont censées concrétiser. En d'autres termes, à défaut de lacune, les directives ne peuvent prévoir autre chose que ce qui découle de la législation ou de la jurisprudence (ATF 132 V 121 cons. 4.4, 131 V 42 cons. 2.3 et les références; arrêts du TF du 08.11.2015 [2C_873/2014] cons. 3.4.1 et du 17.12.2010 [9C_283/2010] cons. 4.1). En l’espèce, la seule invocation du chiffre C10 du bulletin LACI IC ne justifie pas de maintenir dans un statut d’accessoire le gain obtenu dans l’activité de concierge des immeubles rue A.________.

C’est ainsi à tort que l’intimée a considéré que le gain provenant de l’activité de concierge pour les immeubles rue A.________ était accessoire et qu’elle n’en a pas tenu compte dans la détermination du gain assuré.

3. Pour les motifs qui précèdent, le recours doit être admis et la décision sur opposition de la CCNAC du 26 juin 2020 est annulée. La cause est renvoyée à la CCNAC pour qu'elle procède à un nouveau calcul du gain assuré de l’intéressée en prenant en considération, à côté des revenus découlant de l’activité de concierge pour les immeubles rue B.________, ceux provenant de l’activité de concierge pour les immeubles rue A.________. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA, dans sa teneur en vigueur au 31.12.2020, en relation avec l’art. 83 LPGA). La recourante, qui n'a pas procédé par l'intermédiaire d'un mandataire professionnel et n'allègue pas avoir engagé de frais particuliers, ne peut prétendre à des dépens.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours.

2. Annule la décision sur opposition du 26 juin 2020 et renvoie la cause à la CCNAC pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 25 août 2021

Art. 23 LACI

Gain assuré

1 Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA1) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.2 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.3

2 Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).4

2bis Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation.5

3 Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.

3bis Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66 a sont réservées.6

4 …7

5 …8

1 RS 830.1

2 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. 16 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, ** 1994** V 897, ** 1999** 4168).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

5 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

6 Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

7 Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

8 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003 1728; FF ** 2001** 2123). Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF ** 2008** 7029).

Art. 24111LACI

Prise en considération du gain intermédiaire

1 Est réputé intermédiaire tout gain que le chômeur retire d’une activité salariée ou indépendante durant une période de contrôle. L’assuré qui perçoit un gain intermé­diaire a droit à la compensation de la perte de gain. Le taux d’indemnisation est déterminé selon l’art. 22. Le Conseil fédéral fixe le mode de calcul du gain retiré d’une activité indépendante.112

2 ...113

3 Est réputée perte de gain la différence entre le gain assuré et le gain intermé­diaire, ce dernier devant être conforme, pour le travail effectué, aux usages profes­sionnels et locaux. Les gains accessoires ne sont pas pris en considération (art. 23, al. 3).

3bis Le Conseil fédéral décide de la prise en considération du gain intermédiaire lorsque les mêmes parties reprennent les rapports de travail dans le délai d’un an ou les recon­duisent après une résiliation pour cause de modification du contrat de travail.114

4 Le droit à la compensation de la perte de gain est limité aux douze premiers mois de l’activité visée à l’al. 1; pour les assurés qui ont une obligation d’entretien envers des enfants de moins de 25 ans ou qui sont âgés de 45 ans ou plus il est limité au terme du délai-cadre d’indemnisation.115

5 Si l’assuré, afin d’éviter d’être au chômage, accepte d’exercer pendant au moins une période de contrôle une activité à plein temps pendant laquelle il touche une rému­nération inférieure aux indemnités auxquelles il aurait droit, l’art. 11, al. 1, n’est pas applicable durant les délais fixés à l’al. 4.116

111 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF ** 1989** III 369).

112 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF ** 2001** 2123).

113 Abrogé par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, avec effet au 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF ** 2001** 2123).

114 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF ** 2001** 2123).

115 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF ** 2008** 7029).

116 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF ** 1994** I 340).