Fonction publique : droit d’être entendu. Résiliation d’un engagement provisoire.

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N° dossier: CDP.2020.201

Autorité: CDP

Date décision: 18.12.2020

Publié le: 03.02.2021

Revue juridique: RJN 2021, P.539

Titre: Fonction publique : droit d’être entendu. Résiliation d’un engagement provisoire.

Résumé:

**Le procès-verbal d’un entretien doit être considéré comme déclaration unilatérale s’il n’est signé que par le chef de service.

Absence de licenciement abusif en cas de résiliation d’un engagement provisoire suite à des manquements et relations difficiles avec les collègues.**

Articles de loi:

Art. 29 al. 2 CST.F/1999 Art. 12 al. 3 LST

A. X.________ a été engagée à titre provisoire par le Service des ressources humaines de l’Etat (ci-après : SRHE) en qualité de secrétaire auprès du Service [aaa] (ci-après : le Service) dès le 1er avril 2018 à 40 % puis dès le 1er novembre 2018 à 90 %. Lors d'un entretien le 18 mars 2019, B.________, chef du Service, lui a remis en mains propres un courrier manifestant son intention de résilier l'engagement provisoire en raison de divers manquements dans la réalisation du travail. Par courrier du 5 avril 2019, X.________ a adressé ses observations. Après avoir mentionné qu'elle avait bénéficié d'un placement ORP de 6 mois auprès du Service dès le 5 septembre 2017, elle a relevé que le service avait proposé son engagement provisoire à la fin de la période de placement et contesté les manquements allégués.

Par décision du 16 avril 2019, le SRHE a résilié l'engagement provisoire de X.________ et mis fin aux rapports de service au 30 juin 2019, la libérant de son obligation de travailler et retirant l'effet suspensif à un éventuel recours. L'intéressée ayant été en incapacité de travail du 9 au 17 mai 2019, le SRHE a reporté la date de fin des rapports de service au 31 juillet 2019 (courrier à X.________ du 20.05.2019).

Cette dernière a interjeté recours auprès du Département du développement territorial et de l'environnement, recours transmis au Département de la justice, de la santé et de la culture (ci-après : DJSC), en concluant à la restitution de l'effet suspensif, à l'annulation de la décision entreprise et à l'octroi d'une indemnité de 38'837 francs avec intérêts à 5 % l'an dès le 18 avril 2019 pour licenciement abusif, sous suite de frais et dépens. Ayant retrouvé un emploi dès le 2 septembre 2019, elle a modifié ses conclusions, soit a retiré celle qui concernait l'effet suspensif et a conclu en sus à ce qu'il soit constaté que la résiliation de l'engagement provisoire du 16 avril 2019 était abusive. Par décision du 27 avril 2020, le DJSC a rejeté le recours formé par X.________ considérant que la décision du SRHE n'était pas arbitraire et ne violait en aucune manière une norme ou un principe juridique clair et indiscuté, pas plus qu'elle ne heurtait de manière choquante le sentiment de la justice ou de l'équité.

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision précitée du DJSC dont elle demande l'annulation, concluant, sous suite de frais et dépens, à ce qu'il soit constaté que la résiliation était abusive et qu'il soit pris acte qu'elle entend agir en réparation du préjudice subi en lien avec dite résiliation abusive. Elle fait valoir une violation du droit d'être entendue au motif que le dossier est incomplet, dans la mesure où elle a dû elle-même déposer certains documents, et où il ne contient aucun élément permettant d'apprécier la qualité de son travail avant le 17 mars 2019. De plus, le DJSC n'a même pas évoqué les preuves qu'elle a proposées. Elle relève que la décision entreprise retient que deux des motifs invoqués étaient fondés, à savoir le manque d'intégration et un problème en lien avec l'annonce des vacances et conteste ces manquements. Le compte-rendu de la séance du 18 mars 2019 ne relate pas, selon elle, ce qui s'y est déroulé, à savoir notamment qu'elle contestait les reproches faits à son encontre. Concernant les dates de ses vacances, elle admet avoir proposé des dates dans un premier planning qui ont ensuite été modifiées. La procédure habituelle au sein du service a toutefois été suivie. Concernant le manque d'intégration, il ne figurait pas, comme d'ailleurs le grief relatif aux vacances, dans la décision de résiliation et aucune mesure n'a été prise à cet égard. Alors qu'aucun grief n'avait jamais été formulé à son encontre, elle estime que la manière de procéder du SRHE (résiliation, libération de l'obligation de travailler et retrait de l'effet suspensif au recours) est choquante, brutale et injustifiée.

C. Sans formuler d'observations, le DJSC conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Quant au SRHE, il conclut dans ses observations au rejet du recours. Il relève notamment que le manque d'intégration et la problématique des vacances font partie intégrante de la décision de résiliation du 16 avril 2019 qui renvoie au courrier du 18 mars 2019 étant donné que ces griefs n'étaient pas contestés.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

a) Le droit d'être entendu, déduit de l'article 29 al. 2 Cst. féd., est une garantie constitutionnelle de nature formelle dont la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès au fond (ATF 141 V 495 cons. 2.2, 137 I 195 cons. 2.2, 135 I 279 cons. 2.6, 135 I 187 cons. 2.2). Il comprend, en particulier, le droit pour la personne concernée de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. Il s'agit de permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace (ATF 142 III 48 cons. 4.1.1 et les arrêts cités). Le droit d’être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personne, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa situation juridique (arrêt du TF du 19.07.2018 [8C_670/2017] cons. 7.2 et les arrêts cités). Les parties doivent en effet pouvoir consulter le dossier pour connaître préalablement les éléments dont dispose l'autorité et jouir ainsi d'une réelle possibilité de faire valoir leurs arguments dans une procédure. Pour que cette consultation soit utile, le dossier doit être complet (ATF 129 I 85 cons. 4.1). Le respect du droit d'être entendu exige donc une tenue correcte des dossiers par l'autorité qui doit consigner tous les actes d'instruction menés dans le cadre de la procédure et qui peuvent avoir une influence sur la décision (ATF 130 II 473 cons. 4.1; arrêt du TF du 09.08.2010 [8C_322/2010] cons. 3). Partant, les moyens de preuve doivent être disponibles (nachvollziehbar, traçables) et les modalités de leur établissement décrites dans le dossier pour que les parties soient en mesure d'examiner s'ils ne présentent pas des vices relatifs à la forme ou au contenu et puissent soulever, cas échéant, une objection contre leur validité (ATF 129 I 85 cons. 4.1; arrêt du TF du 10.06.2013 [6B_123/2013] cons. 1.1). Ce principe, développé initialement en procédure pénale dans le cadre des droits de la défense (art. 32 al. 2 Cst. féd.), s'applique à toutes les procédures (ATF 130 II 473 cons. 4.1).

b) Si les observations du SRHE selon lesquelles certains documents qualifiés d'internes n'avaient pas à figurer au dossier sont discutables, la recourante n'invoque pas qu'elle n'aurait pu se prononcer en connaissance de la totalité des pièces du dossier. Elle a donc pu faire valoir son droit d'être entendue sur ces dernières. En particulier, elle a pu se déterminer sur les griefs mentionnés dans le courrier du 18 mars 2019, soit notamment sur les carences dans la planification des vacances et son manque d'intégration.

Quant au procès-verbal du 18 mars 2019 signé par son chef de service, elle considère qu'il a été établi de manière arbitraire contestant avoir à cette occasion admis des manquements. La Cour de céans relève qu'il est en effet à regretter que ce procès-verbal n'ait pas été signé par les deux autres personnes présentes, soit C.________ et l'intéressée, si bien qu'il faut le considérer comme une déclaration unilatérale de ce qui s'est dit à cette occasion et qu'on ne peut en déduire que la recourante a admis ce qui y est indiqué.

L'absence de procès-verbaux d'évaluations ou d'entretiens antérieurs à la note du Service au SRHE du 17 mars 2019 s'explique par le fait que la recourante œuvrait depuis moins d'un an dans le service et que seuls des échanges oraux semblent avoir eu lieu concernant ses prestations. Il sera démontré ci-après que, vu la nature de l'engagement provisoire, les documents au dossier suffisent à justifier une résiliation.

c) Dans la mesure où il porte sur le résultat de l'appréciation anticipée des preuves à laquelle a procédé l'autorité inférieure (qui n'a pas donné suite aux réquisitions de preuves de la recourante), le grief de violation du droit d'être entendu se confond ici avec celui de la constatation manifestement inexacte (y compris arbitraire) ou incomplète des faits pertinents que l'intéressée soulève également. Il se justifie donc de l'examiner avec le fond du litige (arrêt du TF du 21.05.2012 [9C_907/2011] cons. 3.3), soit d'analyser si les faits figurant au dossier étaient suffisants pour justifier une résiliation.

2. La résiliation des rapports de service intervient pendant la période d'engagement provisoire et est donc régie par l'article 12 al. 3 LSt. Aux termes de cette disposition, durant la période probatoire, chaque partie peut signifier son congé à l'autre moyennant un avertissement donné par écrit au moins deux mois à l'avance pour la fin d'un mois. Le congé ne doit pas être abusif, au sens de l'article 336 du code des obligations (CO).Selon le Tribunal fédéral, le temps d'essai doit fournir aux parties l'occasion de préparer l'établissement de rapports de travail destinés à durer, en leur permettant d'éprouver leurs relations de confiance, de déterminer si elles se conviennent mutuellement et de réfléchir avant de s'engager pour une plus longue période. Si les rapports contractuels qu'elles ont noués ne répondent pas à leur attente, les parties doivent pouvoir s'en libérer rapidement (ATF 129 III 124 cons. 3.1). Durant la période d'essai ou à la fin de celle-ci, l'administration conserve une grande liberté d'appréciation pour mettre fin aux rapports de service. D'après la jurisprudence, la résiliation doit être justifiée par des motifs valables. Elle doit respecter les limites du pouvoir d'appréciation dont dispose l'administration dans ce domaine et apparaître soutenable compte tenu des prestations et du comportement de l'employé ainsi que des données personnelles et organisationnelles (RJN 2007 p. 204 cons. 2b et les références citées).

Cela étant, des motifs objectifs doivent exister. Les rapports de travail sont nécessairement plus précaires durant le temps d'essai, précarité qui est justifiée par la nature et la finalité même du temps d'essai. La résiliation des rapports de travail durant le temps d'essai ne peut toutefois pas être décidée selon le seul bon vouloir de l'employeur, puisque le contrat de travail a pour effet de créer un rapport de service complet. La résiliation peut ainsi être prononcée lorsqu’il est permis de retenir, sur la base des constatations des supérieurs, que l’employé n’a pas su fournir la preuve de ses capacités et qu’une telle preuve ne sera vraisemblablement pas apportée à l’avenir. Il en va de même lorsque, pour des motifs personnels, le rapport de confiance nécessaire entre un employé et son employeur ne peut être noué ou si, sur la base d’éléments concrets, il apparaît douteux que, dans le futur, la collaboration avec les collègues ou les supérieurs soit fructueuse et que la gestion puisse s’exercer efficacement, par exemple en cas d’intégration insuffisante dans la structure en place (arrêts du TAF des 02.02.2017 [A‑3750/2016] cons. 2.2.2 et 24.08.2016 [A‑566/2015] cons. 3.2 et les références citées; cf. aussi ATF 120 Ib 134 cons. 2a, 108 Ib 209 cons. 2; RJN 2007 p. 204 cons. 2b). Est suffisant le motif selon lequel l’employé ne correspond pas au profil du poste (arrêt du TF du 21.11.2013 [8C_467/2013] cons. 3.2). En définitive, il n'y a pas lieu de poser des exigences trop élevées au cours de la période d’essai quant à la motivation justifiant la fin d'un rapport de service, rapport qui, par nature, est encore relativement peu étroit. Le licenciement durant le temps d'essai ne présuppose ainsi pas nécessairement une faute de la part de l'employé, mais peut ne se fonder que sur des motifs objectifs (arrêt du TF du 05.10.2005, publié in JAAC 70.4 cons. 4.3.1). Il suffit que la continuation des rapports de service se heurte à des difficultés objectives ou qu'elle n'apparaisse pas souhaitable pour une raison ou une autre (arrêt du TF du 07.11.2013 [8C_182/2013] cons. 2.2 et les références citées).

L'autorité d'engagement dispose donc, s'agissant de déterminer l'existence d'un motif de résiliation durant le temps d'essai, d'un large pouvoir d'appréciation (ATF 134 III 108 cons. 7.1.1 et 120 Ib 134 cons. 2a). Cette marge d'appréciation dont dispose l'employeur implique qu'il n'a pas à prouver tous les éléments qui l'ont amené à se forger une opinion sur l'adéquation de l'employé à la fonction. En particulier, un congé fondé sur des défauts de caractère d'un travailleur nuisant au travail en commun n'est pas abusif au sens de l'article 336 al. 1 let. a CO (ATF 136 III 513 cons. 2.5; arrêt du TF du 16.04.2018 [8C_419/2017] cons. 5.3.2).

La résiliation pendant le temps d'essai, compte tenu de la finalité de celui-ci, comporte nécessairement une part d'arbitraire (arrêt du TF du 14.05.2018 [8C_310/2017] cons. 7.6 et la référence citée), qui ne constitue pas un abus de droit. Le grief d'arbitraire ne doit d’ailleurs être admis que dans de rares cas, par exemple lorsque les motifs allégués sont manifestement inexistants, lorsque des assurances particulières ont été données à l'employé ou en cas de discrimination. Le Tribunal fédéral a admis que la résiliation donnée pendant le temps d'essai peut être considérée comme abusive, mais elle doit être réservée à des situations exceptionnelles, en tenant compte de la finalité du temps d'essai (ATF 136 III 96 cons. 2, 134 III 108 cons. 7.1; arrêt du TF du 18.04.2012 [8C_518/2011] cons. 6.1 et les références citées). L'énumération prévue à l'article 336 CO – qui concrétise avant tout l'interdiction générale de l'abus de droit et en aménage les conséquences juridiques pour le contrat de travail – n'est pas exhaustive et un abus du droit de mettre un terme au contrat de travail peut également se rencontrer dans d'autres situations qui apparaissent comparables par leur gravité aux cas cités à l'article 336 CO. Ainsi, un congé peut être abusif en raison de la manière dont il est donné, parce que la partie qui donne le congé se livre à un double jeu, contrevenant de manière caractéristique au principe de la bonne foi, lorsqu'il est donné par un employeur qui viole les droits de la personnalité du travailleur, quand il y a une disproportion évidente des intérêts en présence ou lorsqu'une institution juridique est utilisée contrairement à son but. Pour dire si un congé est abusif, il faut se fonder sur son motif réel. Déterminer le motif d'une résiliation est une question de fait (ATF 136 III 513 cons. 2.3 et les références citées).

3. a) En l'espèce, la recourante considère pour l'essentiel que le SRHE aurait basé sa décision sur des appréciations et des conclusions infondées. Comme exposé ci-avant, le congé durant la période d'essai prévue par la loi n'est pas en soi abusif; seule sa motivation peut l'être. L'employeur peut, sans violer l'article 12 al. 3 LSt ni l'article 336 CO résilier les rapports de service d'un collaborateur lorsque, pour des motifs personnels, le rapport de confiance nécessaire entre ce dernier et lui ne peut être noué et/ou si, sur la base d'éléments concrets, il apparaît douteux que, dans le futur, la collaboration avec les collègues ou les supérieurs soit fructueuse et que la gestion puisse s'exercer efficacement, en particulier en cas d'intégration insuffisante dans la structure en place, et/ou lorsque les exigences de la fonction ne sont pas remplies à satisfaction. Or, c'est bien ce qui est reproché ici à la recourante. Il ressort du courrier qui lui a été remis en mains propres le 18 mars 2019 que ses supérieurs n'étaient pas satisfaits de ses prestations dans plusieurs domaines dont notamment le fait d'avoir pris ses dernières vacances durant la semaine des relâches sans en faire la demande au préalable et sans concertation avec ses collègues. Il était par ailleurs indiqué :

« Après ces quelques mois d'activité, sur le plan des relations de travail, le constat posé est avant tout celui d'une prise de distance importante entre les collaboratrices et les collaborateurs du secrétariat et vous-même. Nous constatons que votre positionnement trouve ses limites dès lors que les attentes en termes de communication, de climat de travail et de rôle facilitant ne sont pas réunis. »

Certes, l'intéressée n'a pas la même vision des prestations fournies que son employeur et elle a contesté les différents éléments ressortant de ce courrier. Comme susmentionné, il ne faut pas perdre de vue le fait que la marge d'appréciation dont dispose l'employeur pour mettre fin aux rapports de service durant le temps d'essai implique qu'il n'a pas approuvé tous les éléments qui l'ont amené à se forger une opinion sur l'adéquation de l'employée à la fonction. Il n'est d'ailleurs pas décisif que le motif de licenciement relève d'une appréciation et non de faits précis dont la réalité serait contestée (cf. en relation avec la législation sur le personnel du canton de Vaud, Wyler/Briguet La fin des rapports de travail dans la fonction publique, 2017, p. 112). La Cour de céans n'a pas de raison de remettre en doute l'affirmation de l'intimé selon laquelle la recourante n'a en particulier pas fait montre de capacités suffisantes par rapport aux exigences du poste. Il convient à cet égard de signaler, comme l'a retenu le DJSC, que par courriel du 30 janvier 2019, la recourante a annoncé ses vacances pour toute l'année 2019 et que la période du 25 au 28 février 2019 n'y figurait pas. C'est par mail du 22 février 2019 qu'elle a rappelé à l'ensemble de ses collègues et à sa supérieure avoir pris congé durant cette période, cette dernière n'ayant pris connaissance de son courriel que le lendemain. La recourante n'amène aucun élément pertinent qui permettrait de considérer qu'elle a averti à temps sa supérieure. Le fait que son courriel du 22 février 2019, d'ailleurs adressé à ses collègues et en copie seulement à sa supérieure, contient la mention « pour rappel » ne permet pas de considérer que C.________ a été informée suffisamment tôt. Par ailleurs, le courrier du 18 mars 2019 mentionnait une prise de distance importante entre les collaborateurs du service et l'intéressée entraînant un climat de travail difficile. Dans ses observations du 5 avril 2019, cette dernière fait part de remarques désobligeantes et dégradantes que lui auraient faites ses collègues et relève un contexte difficile en ces termes :

« Malgré la souffrance que j'ai enduré, je n'ai eu cesse de vouloir m'intégrer tant par mon savoir-faire que par mon savoir-être. Le contexte difficile a conduit à une remise en question de la qualité de mon travail. J'en suis désolée et ressens une grande frustration. »

Il ressort de ce qui précède que les simples allégations de l'employée qui estime avoir fourni des prestations convenables – tout en mentionnant un contexte difficile dans ses relations avec ses collègues – ne suffisent pas à remettre en cause l'appréciation du SRHE qui a considéré que, durant le temps d'essai, la recourante n'était pas parvenue à convaincre de son adéquation aux exigences du poste. A tort la recourante estime que la décision du SRHE ne mentionne pas les griefs relatifs aux vacances et au manque d'intégration. En effet, cette dernière renvoie au courrier précédent s'agissant des griefs mis en exergue par le Service. Par ailleurs, il est indiqué que ses relations avec ses collègues sont pour le moins distantes. Il est d'ailleurs relevé à cet égard que le rapport d'activité du Service du 14 février 2018 relate des points positifs, mais également un élément à améliorer, soit une meilleure intégration dans l'équipe.

b) Si, dans certaines circonstances, la libération de l'obligation de travailler avec effet immédiat peut faire naître chez les autres employés le soupçon que le licenciement se fonde sur des motifs graves et être considéré comme abusif (arrêt du TF du 26.06.2017 [4A_92/2017] cons. 2.2.1), la recourante se fonde à tort sur cette jurisprudence. En effet c'est la libération de l'obligation de travailler, mise en lien avec le fait que l'employée avait été accompagnée dans ses déplacements jusqu'à son départ des locaux, nonobstant le caractère infondé d'une telle surveillance, et qui avait pour finalité de mettre l'intéressée à l'écart et de l'empêcher de communiquer avec les autres employés, de manière à ce que les employeuses puissent annoncer son départ selon leur propre version de faits, qui a permis de qualifier le licenciement d'abusif (cons. 2.5.1 et 2.5.3).

Enfin, la recourante ne démontre pas que d'autres motifs se cacheraient derrière le licenciement. Ainsi, celui-ci a été prononcé pour des raisons purement professionnelles, les parties n'ayant pas la même vision des prestations à fournir. Le temps d'essai a donc parfaitement rempli sa fonction, soit permettre aux deux parties de s'évaluer mutuellement. La recourante perd de vue le fait que, durant cette période, l'autorité d'engagement dispose d'un large pouvoir d'appréciation pour décider ou non de la continuation des rapports de travail et qu'un licenciement durant cette période comporte nécessairement une part subjective. La Cour de céans ne voit dans la décision de résiliation aucune violation du droit. En définitive, il découle de ce qui précède qu'en mettant fin aux rapports de travail pour les motifs développés ci-avant, l'intimé n'a pas abusé de son large pouvoir d'appréciation afin d'éprouver les rapports de travail nouvellement créés et déterminer si ceux-ci pourront s'installer dans la durée.

4. Partant, la décision peut être confirmée et le recours, mal fondé, doit être rejeté.

La Cour de céans ayant pu statuer en toute connaissance de cause en l'état du dossier, les mesures d'instruction sollicitées, consistant en l'audition de témoins ainsi que des réquisitions de divers documents, n'ont pas à être mises en œuvre. On ne voit en effet guère quels éléments ces mesures pourraient apporter en plus de ceux qui résultent déjà des pièces du dossier, étant par ailleurs rappelé le niveau peu élevé des exigences relatives aux motifs qui fondent la résiliation pendant le temps d'essai. C'est ainsi à juste titre que le département n'a pas procédé à une instruction complémentaire et pouvait, comme la Cour de céans, y renoncer par appréciation anticipée des preuves (ATF 130 II 425 cons. 2.1 et les références citées), sans violer le droit d'être entendu.

Selon la pratique de la Cour de céans en matière de litiges relatifs aux rapports de service, il n'est pas perçu de frais lorsque la valeur litigieuse n'excède pas 30'000 francs (cf. notamment arrêt de la Cour de droit public du 03.03.2016 [CDP.2015.300] cons. 7b et la référence citée). La recourante a conclu à l'annulation de la décision, mais non à sa réintégration. Etant donné qu'elle a retrouvé une activité lucrative dès le 2 septembre 2019, la valeur litigieuse porte potentiellement sur environ un mois de salaire, soit ne dépasse pas 30'000 francs. Par ailleurs, la contestation n'est pas de nature pécuniaire en tant qu'elle vise la constatation du caractère abusif de la résiliation. Il y a dès lors lieu de statuer sans frais. Vu le sort de la cause, la recourante n'a en outre pas droit à une allocation de dépens (art. 48 LPJA a contrario).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais et ordonne la restitution de son avance à la recourante.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 18 décembre 2020