Action de droit administratif. Responsabilité médicale. Prise en charge aux urgences contraire aux règles de l’art médical (arthrite septique).

Jurisprudence du Tribunal Cantonal Contact

N° dossier: CDP.2020.148

Autorité: CDP

Date décision: 07.03.2023

Publié le: 22.03.2023

Revue juridique: RJN 2023, P.431

Titre: Action de droit administratif. Responsabilité médicale. Prise en charge aux urgences contraire aux règles de l’art médical (arthrite septique).

Résumé:

Manquements dans la prise en charge hospitalière constituant une violation des règles de l’art en lien de causalité hypothétique (omission) avec le dommage invoqué. Octroi d’une indemnité pour tort moral, avec réduction pour tenir compte de la faute concomitante du demandeur.

Articles de loi:

Art. 44 CO Art. 47 CO Art. 29 al. 2 CST.F/1999 Art. 3 LRESP Art. 5 al. 1 LRESP Art. 6 LRESP

A. Le 30 juillet 2018, X.________, né en 1953, s’est rendu aux urgences de l’Hôpital neuchâtelois (HNe), désormais Réseau hospitalier neuchâtelois (RHNe), en raison de douleurs à la cheville gauche, sans notion de traumatisme mais avec une impossibilité de charger. Après avoir été examiné une première fois sur le site de Pourtalès, il a été transféré le même jour aux urgences de La Chaux-de-Fonds, où il a subi un examen radiologique de la cheville gauche, ainsi qu’un prélèvement sanguin. L’examen physique réalisé à cette occasion a notamment montré l’absence d’érythème cutané, une petite lésion croûteuse à la malléole interne (piqûre de moustique) sans aucun signe d’infection, ainsi qu’un œdème au niveau de l’articulation de la cheville avec chaleur et limitation de l’amplitude. Le diagnostic de crise de goutte à la cheville gauche a été posé, avec mention d’une arthrite septique à titre de diagnostic secondaire, ou diagnostic différentiel. Un traitement de sortie consistant en la prise d’Irfen, de Colchicine, de Dafalgan et de Tramadol a été mis en place. Le rapport médical du 31 juillet 2018 préconisait également, comme proposition de suivi, une nouvelle consultation dans les 48 heures en cas de péjoration ou de non-amélioration de la situation. L’intéressé ne s’est pas présenté aux urgences dans ce laps de temps mais a toutefois entamé un traitement par antibiotiques prescrit le 2 août 2018 par un ami, le Dr A.________, spécialiste FMH en oto-rhino-laryngologie, à la suite d’une rencontre dans le cadre privé. Le 4 août 2018, vu la persistance de ses douleurs, il s’est rendu aux urgences du RHNe où une arthrite septique (Gächter 2) de la cheville gauche à staphylocoque doré a été diagnostiquée. Ce même jour, il a subi une arthrotomie avec débridement et synovectomie partielle de la cheville gauche, suivie, le 14 août 2018, d’un drainage articulaire de la cheville gauche (abcès profond et débridement de plaie chirurgicale) et, le 18 août 2018, d’un débridement avec lavage, suture et fermeture de la plaie. Il a été hospitalisé jusqu’au 24 août 2018.

Par courrier du 18 juillet 2019, X.________ a adressé une demande d’indemnisation au RHNe, estimant avoir fait l’objet d’une erreur de prise en charge et de traitement le 30 juillet 2018, à mesure que le médecin l’ayant pris en charge avait, à tort, diagnostiqué une crise de goutte et prescrit des médicaments pour une telle affection, sans autre examen. Selon lui, il en est résulté un retard de traitement adéquat de 7 à 8 jours, des souffrances supplémentaires importantes, ainsi qu’une longue hospitalisation et convalescence. Son état actuel était en outre peu satisfaisant, puisqu’il boitait, devait systématiquement prendre des médicaments, porter des bas de contention et assumer divers frais supplémentaires en relation avec cette situation. Le 24 juillet 2019, le RHNe a indiqué avoir initié des investigations à l’interne afin de prendre position sur cette demande et envisager déclarer le cas à son assureur responsabilité civile, tout en précisant être entré en phase de pourparlers. Après avoir été relancé par l’intéressé par courriel du 21 octobre 2019, l’hôpital l’a informé, le 23 octobre 2019, que son dossier était encore en cours d’analyse et que la phase de pourparlers durait toujours. Le 2 décembre 2019, le RHNe a rejeté la demande d’indemnisation présentée et nié toute responsabilité dans cette affaire. Il a en substance considéré que la prise en charge du 30 juillet 2018 avait été correcte et que les résultats médicaux obtenus à cette occasion n’avaient pas permis de retenir le diagnostic d’arthrite septique. Le diagnostic de possible arthrite septique avait tout de même été évoqué et X.________ avait été invité à se présenter au service des urgences dans les 48 heures en cas de péjoration ou de non-amélioration de sa symptomatologie. Malgré cela, il avait choisi de ne pas suivre ces recommandations et de prendre des antibiotiques en automédication, sur conseil d’un « ami ophtalmologue », ce qui avait provoqué un retard dans sa prise en charge et entravé le suivi de sa pathologie, interrompant de ce fait l’éventuel lien de causalité dans ce dossier.

B. Par demande du 30 avril 2020, X.________ ouvre action devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre le RHNe, en concluant, avec suite de frais et dépens, à ce qu'il soit condamné à lui verser le montant de 50'300 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 18 juillet 2019. Il considère que le médecin qui s’est occupé de lui le 30 juillet 2018 a sous-estimé la gravité de son cas et s’est trompé de diagnostic, ce qui a provoqué un retard du traitement adéquat de plusieurs jours. Selon lui, ce médecin n’a jamais évoqué la possibilité d’une arthrite septique, mais a uniquement parlé d’une crise de goutte. En outre, il soutient que s’il ne s’est présenté à nouveau aux urgences que le 4 août 2018, c’est parce qu’il avait confiance dans le traitement qui lui avait été prescrit le 30 juillet 2018 et « qu’il ne souhaitait pas se conduire comme une personne hypochondriaque ou exagérément intolérante à la douleur ». Il relève également que l’ami médecin qui lui a prescrit les antibiotiques le 2 août 2018 avait immédiatement pensé à une infection en voyant sa cheville, et non à une crise de goutte. Un diagnostic correct de son arthrite septique lui aurait évité près d’un mois d’hospitalisation et quatre mois de convalescence, ainsi que « des douleurs insupportables durant plusieurs jours ». Il chiffre son préjudice à 50'300 francs, soit 50'000 francs de tort moral et 300 francs de franchise assurance-maladie. A l’appui de sa demande, il sollicite l’audition de quatre témoins, dont le Dr A.________, ainsi que son interrogatoire. Il requiert notamment la mise en œuvre d’une expertise médicale afin de déterminer les conséquences du retard dans son traitement.

C. Dans sa réponse, le RHNe conclut, avec suite de frais judiciaires, au rejet de la demande dans toutes ses conclusions, pour autant qu’elle soit recevable. En substance, il considère qu’aucun acte illicite, respectivement violation des règles de l’art, n’est survenu lors de la consultation d’urgence du 30 juillet 2018, en particulier lors de l’établissement des diagnostics principal et différentiel, ce dernier étant défini comme un diagnostic également possible au vu des symptômes présents.Selon le RHNe, cela est d’autant plus vrai que le demandeur avait été invité à revenir aux urgences dans les 48 heures en cas de péjoration ou de non-amélioration de son état. Le fait que celui-ci n’ait pas consulté les urgences alors même que sa situation ne s’était pas améliorée avait conduit à une péjoration de son cas et à un retard de sa prise en charge, provoquant ainsi la rupture du lien de causalité. Il en allait de même de l’automédication prescrite par son ami médecin, dont la spécialisation n’était pas adéquate, qui avait retardé la prise en charge médicale sans permettre de guérison et, a posteriori, probablement contribué à aggraver l’arthrose secondaire à l’infection, représentant actuellement le principal problème du demandeur. Au surplus, l’hôpital conteste être responsable d’un quelconque dommage subi par le demandeur, considérant que « la franchise LAMal aurait dans tous les cas été atteinte », respectivement d’un préjudice moral que subirait le demandeur. Il sollicite l’audition de deux témoins, dont le Dr B.________, médecin du RHNe ayant pris en charge l’intéressé lors de sa consultation aux urgences du 30 juillet 2018.

D. Le demandeur réplique, mettant cette fois en cause le délai de 8 heures dans lequel il a été pris en charge le 30 juillet 2018. En outre, il soutient notamment qu’aucun diagnostic différentiel d’arthrite septique n’a été mentionné à cette occasion, mais uniquement une crise de goutte, raison pour laquelle il n’est pas retourné aux urgences dans les 48 heures, cette affection étant à sa connaissance douloureuse, mais pas dangereuse ou mortelle. Selon lui, le Dr B.________ avait négligé de traiter immédiatement le diagnostic différentiel d’arthrite septique qu’il avait posé, celle-ci étant une urgence médicale requérant une prise en charge immédiate incluant un traitement antibiotique. Il sollicite l’audition d’un témoin supplémentaire, soit son médecin traitant, le Dr C.________.

Le défendeur duplique, soulignant entre autres que l’évocation du diagnostic différentiel d’arthrite septique par le Dr B.________ démontrait que celui-ci avait évalué et apprécié la possibilité d’une telle affection, sans que le résultat de l’examen sanguin n’ait permis de la mettre en évidence.

E. Le dossier du RHNe a été joint au dossier.

F. Par ordonnance du 27 septembre 2021, le juge instructeur a ordonné la mise en œuvre d’une expertise et désigné le Prof. D.________, spécialiste FMH en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, à […], en qualité d'expert.

Le rapport d’expertise a été déposé le 28 février 2022 et sa teneur sera reprise dans les considérants qui suivent. Invités à faire part de leurs observations et déterminations sur les suites de la procédure, le demandeur s’est rallié aux conclusions de l’expertise tout en sollicitant l’audition de témoins, tandis que le défendeur a demandé que des questions complémentaires soient posées à l’expert, ainsi que la mise en œuvre d’auditions. Par courriers des 25 août 2022 et 22 septembre 2022, la Cour de céans a informé les parties qu’elle n’entendait pas poser de questions complémentaires à l’expert ni mettre en œuvre d’autres mesures d’instruction. Un délai pour déposer des conclusions en cause leur a été octroyé.

G. Dans ses conclusions en cause, le demandeur maintient l’existence d’une violation des règles de l’art et du devoir d’information par le défendeur, tout en précisant les postes réclamés à titre de dommage, en particulier s’agissant de la réparation du tort moral subi.

Le défendeur, dans les siennes, maintient ses conclusions et, se prévalant du nouvel article 60 al. 3 LPJA, sollicite une indemnité de dépens en faveur de son mandant.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Selon la jurisprudence, les soins dispensés aux malades dans les hôpitaux publics ne se rattachent pas à l'exercice d'une industrie (cf. art. 61 al. 2 CO), mais relèvent de l'exécution d'une tâche publique ; en vertu de la réserve facultative prévue à l'article 61 al. 1 CO, les cantons sont donc libres de soumettre au droit public cantonal la responsabilité des médecins engagés dans un hôpital public pour le dommage ou le tort moral qu'ils causent dans l'exercice de leur charge (ATF 139 III 252 cons. 1.3 et les références citées). Le RHNe est un établissement cantonal de droit public, indépendant de l’Etat et doté de la personnalité juridique (art. 1 LRHNe) ; la responsabilité de tout son personnel est régie par la loi cantonale sur la responsabilité (art. 11 LRHNe). La Cour de céans est ainsi compétente pour connaître de la présente action (art. 21 de l’ancienne loi sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents [aLResp], cf. cons. 2b ci-dessous ; art. 58 let. g LPJA), dirigée contre l'Hôpital neuchâtelois. Déposée dans les formes légales, la demande est recevable.

2. a) Au 1er octobre 2021 est entrée en vigueur la loi sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents du 29 septembre 2020 (loi sur la responsabilité, LResp) et la loi antérieure, du 26 juin 1989, a été abrogée. Dans ses dispositions transitoires (art. 42 al. 2LResp), cette loi prévoit notamment que la nouvelle loi est applicable à toutes les causes pendantes au jour de son entrée en vigueur. Toutefois, si avant l’entrée en vigueur de la nouvelle loi, la collectivité publique a contesté les prétentions au sens de l’article 11 al. 2 de l’ancien droit, celui-ci reste applicable.

Aux termes de l’article 11 de l’ancienne loi sur la responsabilité, consacré à la demande d’indemnisation, les prétentions de tiers contre la collectivité publique doivent être adressées par écrit (al. 1) : au Département des finances et de la santé, s’il s’agit de dommages résultant de l’activité d’agents de l’Etat (let. a), à l’organe exécutif des autres collectivités publiques, s’il s’agit de dommages résultant de l’activité d’agents rattachés à l’une d’elles (let. b). Si la collectivité publique conteste les prétentions ou si elle ne prend pas position dans les trois mois, le tiers lésé doit introduire action dans un délai de six mois sous peine de péremption (al. 2). Si la collectivité publique entre en pourparlers, le délai de six mois court dès sa dernière prise de position (al. 3).

b) En l’espèce, la demanderesse a adressé ses prétentions au RHNe par courrier du 18 juillet 2019 et ce dernier les a contestées, en niant sa responsabilité dans cette affaire, par courrier du 2 décembre 2019. Par conséquent, la présente cause reste soumise à l’ancien droit, soit à la loi sur la responsabilité des collectivités publiques et de leurs agents du 26 juin 1989 (ci-après : aLResp).

3. La prise en charge litigieuse du demandeur ayant eu lieu le 30 juillet 2018 et celui-ci ayant adressé une demande d’indemnisation au RHNe le 18 juillet 2019, le délai de péremption prévu par l’article 10 aLResp, soit un an dès la connaissance du dommage et de la collectivité publique responsable, respectivement dix ans dès le jour où le fait dommageable s’est produit, a été respecté. En outre, à la suite de cette demande d’indemnisation, le RHNE, après avoir précisé être entré en phase de pourparlers, a pris position le 2 décembre 2019, en niant toute responsabilité dans ce cas. L’intéressé ayant introduit son action devant la Cour de céans le 30 avril 2020, il respecte le délai de six mois dès la dernière prise de position de la collectivité publique prévu par l’article 11 al. 3 aLResp. Partant, l’action n’est pas périmée, ce qui n’est au demeurant pas contesté par le défendeur.

4. a) L'article 5 al. 1 aLResp dispose que la collectivité publique répond du dommage causé sans droit à un tiers par ses agents dans l'exercice de leurs fonctions, sans égard à la faute de ces derniers. En abandonnant l'exigence de la faute de l'auteur du dommage, la loi sur la responsabilité institue un régime de responsabilité exclusive de la collectivité publique, de type objectif ou causal, avec la possibilité d'une action récursoire contre l'agent gravement fautif, au sens de l'article 12 aLResp. Selon l'article 6 aLResp, aux conditions prévues par le droit des obligations en matière d'actes illicites, une indemnité équitable peut en outre être allouée, en cas de faute de l'agent, à titre de réparation morale. Aux termes de l'article 7 aLResp, la collectivité répond du dommage résultant des actes licites de ses agents si la loi le prévoit ou si l'équité l'exige.

La loi sur la responsabilité ne définit pas de manière plus précise la notion de dommage, celle de relation de causalité entre ce dommage et l'événement dommageable ainsi que celle de l'acte illicite. Pour interpréter ces notions, il convient de se référer aux règles ordinaires de droit privé et à la jurisprudence dans le domaine de la responsabilité civile (RJN 1998, p. 184 cons. 2 ; ATF 107 Ib 160 ; Knapp, Précis de droit administratif, 4e éd., nos 2428-2446), l'article 3 aLResp spécifiant d'ailleurs que les dispositions du droit privé fédéral sont applicables à titre de droit supplétif (RJN 2005, p. 172, 2003, p. 219).

b) La responsabilité de la collectivité publique est donc engagée lorsque les trois conditions de l'existence d'un acte illicite, d'un dommage et d'un rapport de causalité adéquate entre ces derniers sont réalisées. Un comportement illicite n'entraîne une obligation de réparer que s'il a provoqué un dommage et s'il existe entre ces deux éléments un lien de causalité naturelle et adéquate. La preuve en incombe au demandeur. La rigueur de cette exigence est atténuée en ce qui concerne la causalité naturelle, en ce sens que le juge peut se contenter de la vraisemblance prépondérante, mais non pas de la simple possibilité d'un tel lien (RJN 2005, p. 172, p.175 cons. 3a).

c) La notion d'illicéité est la même en droit privé fédéral et en droit public cantonal de la responsabilité. Le personnel chargé des soins (médecins, infirmiers, sages-femmes, etc.) est tenu de respecter les règles de l'art médical, afin de protéger la vie ou la santé du patient. Il doit observer la diligence requise, déterminée selon des critères objectifs. La notion d'illicéité rejoint ici celle de violation du devoir de diligence, appliquée en matière de responsabilité contractuelle (arrêt du TF du 25.10.2011 [4A_315/2011] cons. 3.1). Les règles de l'art médical constituent des principes établis par la science médicale, généralement reconnus et admis, communément suivis et appliqués par les praticiens. Savoir si le médecin ou l'un de ses auxiliaires a violé son devoir de diligence est une question de droit ; dire s'il existe une règle professionnelle communément admise, quel était l'état du patient et comment l'acte médical s'est déroulé relève du fait. Si le propre de l'art médical consiste, pour le médecin et ses auxiliaires, à obtenir le résultat escompté grâce à leurs connaissances et à leurs capacités, cela n'implique pas pour autant qu'ils doivent atteindre ce résultat ou même le garantir, car le résultat en tant que tel ne fait pas partie de leurs obligations. L'étendue du devoir de diligence qui incombe au personnel médical se détermine selon des critères objectifs. Les exigences qui doivent être posées à cet égard ne peuvent pas être fixées une fois pour toutes ; elles dépendent des particularités de chaque cas, telles que la nature de l'intervention ou du traitement et les risques qu'ils comportent, la marge d'appréciation, le temps et les moyens disponibles, la formation et les capacités du médecin et de ses auxiliaires (ATF 133 III 121 cons. 3.1). La violation du devoir de diligence ne doit cependant pas être comprise en ce sens qu'elle inclurait toutes les mesures ou abstentions qui, considérées a posteriori, se sont révélées dommageables. Le personnel médical ne répond pas de tous les risques liés à un acte médical ou à la maladie même. Il exerce une activité exposée à des dangers et le droit de la responsabilité civile doit en tenir compte. Dans le diagnostic comme dans le choix d'une thérapie ou d'autres mesures, le médecin dispose souvent, selon l'état objectif de la science, d'une marge d'appréciation qui autorise un choix entre les différentes possibilités entrant en considération. Aussi n'engage-t-il pas nécessairement sa responsabilité pour ne pas avoir trouvé la solution qui était objectivement la meilleure lorsque l'on en juge ex post. Il ne manque à son devoir que si un diagnostic, une thérapie ou quelque autre acte médical apparaît indéfendable au regard de l'état de la science médicale et sort donc du cadre de l'art médical considéré de manière objective (ATF 130 IV 7 cons. 3.3, 120 Ib 411 cons. 4). Ces principes valent aussi pour les cas dans lesquels l'acte médical incriminé a eu de graves conséquences. La raison en est que le droit suisse de la responsabilité civile, dans son état actuel, ne permet pas au juge de moduler le degré de la diligence requise en fonction de la gravité de l'atteinte subie par le lésé, pas plus qu'il n'autorise à reconnaître la responsabilité du médecin et de ses auxiliaires au seul motif que cette solution serait équitable, étant donné la gravité des suites que l'acte médical a eues pour le patient ou ses proches (arrêt du TF du 25.10.2011 [4A_315/2011] cons. 3.1).

d) Selon la jurisprudence relative à l'article 9 Cst. féd., le juge apprécie librement la force probante d'une expertise. Dans le domaine des connaissances professionnelles particulières de l'expert, il ne peut toutefois s'écarter de l'opinion de celui-ci que pour des motifs importants (arrêt du TF du 01.02.2017 [4A_487/2016] cons. 2.4).

Dans le cas où le juge dispose d’une expertise et se rallie à ses conclusions, il n’y a arbitraire, selon le Tribunal fédéral, que si l'expert n'a pas répondu aux questions posées, si ses conclusions sont contradictoires ou si, d'une quelconque autre façon, l'expertise est entachée de défauts à ce point évidents et reconnaissables, même sans connaissances spécifiques, que le juge ne pouvait tout simplement pas les ignorer (arrêt du TF du 22.09.2015 [4A_18/2015] cons. 3.2 et les références citées).

5. a) En l’espèce, le demandeur a été pris en charge au service des urgences du défendeur le 30 juillet 2018, le motif de consultation étant « Douleur et/ou œdème d’un membre ». La fiche de tri établie à cette occasion mentionne une douleur à la cheville gauche, sans notion de trauma, un œdème à la malléole externe, une mobilité et une sensibilité « ok », tout en faisant état d’une impossibilité à charger. Un comprimé de Minalgine (500 mg) lui a été administré à 19h12, avant qu’il ne soit transféré, à 23h43, sur le site de La Chaux-de-Fonds, où il a été pris en charge par le Dr B.________. Sur place, ce praticien a mis en œuvre une radiographie (« RX ») de la cheville gauche de face et profil, laquelle a mis en lumière une « [p]rojection des fragments osseux infra-malléolaires internes et externes, corticalisés, témoignant des séquelles fracturaires anciennes », une « [t]uméfaction des tissus mous péri-articulaires diffus sans calcification pathologique ou autre », étant précisé que « [l]e rapport des structures osseuses de la mortaise de la cheville reste correcte », la densité et morphologie osseuse étant « dans la norme » (rapport de radiographie du 31.07.2018). Le Dr B.________ a par ailleurs procédé à un examen physique du patient et a en particulier constaté l’absence de fièvre, de frissons et d’érythème cutané, mais la présence d’une petite lésion croûteuse à la malléole interne (piqûre de moustique), sans aucun signe d’infection, ainsi qu’un œdème à l’articulation de la cheville avec chaleur et limitation de l’amplitude. Il a effectué un prélèvement veineux en laboratoire, lequel a notamment montré l’absence d’hyperleucocytose, avec toutefois un indice « DDIMERES 600 ». Le Dr B.________ a néanmoins considéré que l’on pouvait « * sursoir* » à ce facteur légèrement positif, vu l’absence de facteur favorisant ou de signe clinique évocateur de « tvp » ou « * ep* », considérant le caractère inflammatoire de la cheville comme « suffisant pour positiver les ddimeres ». Evaluant la possibilité d’une arthrite septique, le médecin a fait état d’une possible porte d’entrée cutanée (piqûre de moustique), mais a relevé l’absence de signe infectieux cutané, ainsi qu’une « bio sans sd inflammatoire ». En rapport avec la possibilité d’une crise de goutte, il a indiqué l’âge du patient, ainsi que l’absence de trauma. Ces éléments l’ont conduit à poser le diagnostic principal de crise de goutte, ne mentionnant une arthrite septique qu’à titre de diagnostic secondaire, respectivement diagnostic différentiel.

b) Le demandeur considère en substance que le diagnostic de crise de goutte posé le 30 juillet 2018 était erroné et critique par conséquent le traitement qui s’en est suivi. Dans ce cadre, il soutient que le médecin qui l’a pris en charge aurait dû mettre immédiatement en place un traitement visant le diagnostic secondaire d’arthrite septique qu’il avait posé, cette affection étant une urgence médicale requérant une prise en charge immédiate incluant un traitement antibiotique.

c) Il ressort du rapport d’expertise du 28 février 2022 du Prof. D.________ qu’au moment où le demandeur a consulté les urgences du défendeur le 30 juillet 2018, le diagnostic le plus probable était celui d’arthrite septique. Ce diagnostic infectieux devait, selon l’expert, clairement être favorisé, vu la description, par le médecin urgentiste, d’une lésion cutanée, de douleurs importantes à la mobilisation et au repos, de chaleur, d’un œdème et d’une diminution des amplitudes de la cheville. Ces éléments constituaient des signes cliniques d’une potentielle infection, qui devaient faire penser à la possibilité d’une telle infection. Cela était valable même en l’absence de signes clairs au laboratoire – la mesure de protéine C-réactive (CRP) n’ayant été ici que légèrement élevée – et d’état fébrile. L’expert précise à cet égard que des prélèvements sanguins avec une CRP quasi dans la norme ne peuvent pas exclure une infection per se, même si la CRP basse est atypique pour une arthrite septique. Une arthrite septique ne peut par ailleurs pas être écartée par une radiographie standard. Selon l’expert, une arthrite goutteuse ou une arthrite due à un problème rhumatismal ne pouvaient ici pas être exclues, mais étaient moins probables qu’une infection septique. De même, malgré l’existence de séquelles post-traumatiques sur les radiographies de la cheville effectuées à l’occasion de la prise en charge litigieuse, une exacerbation des douleurs sur une arthrose mécanique était à ce moment peu probable.

Dans le cas d’espèce, le médecin urgentiste s’étant occupé du demandeur a posé le diagnostic primaire de crise de goutte, mais a mentionné une arthrite septique à titre de diagnostic différentiel, ce qui démontre, selon le Prof. D.________, qu’il a envisagé l’éventualité de cette affection. La notion de diagnostic différentiel doit ainsi être comprise en ce sens qu’il s’agit d’une parmi plusieurs hypothèses impossibles à départager à un instant donné, mais qui seront infirmées ou confirmées au cours du temps (évolution de la maladie) ou à l’aide d’examens complémentaires. À noter que le fait que le diagnostic différentiel d’arthrite septique soit inscrit, sur le rapport médical du 31 juillet 2018, à côté de la mention « Diagnostics secondaires » relève plutôt, de l’avis du Prof. D.________, d’un problème informatique, à savoir de formulaires médicaux partiellement pré-remplis. En effet, un diagnostic secondaire, notion divergeant de celle du diagnostic différentiel, désigne dans la pratique un diagnostic ne correspondant pas à la raison principale de la visite et n’ayant pas vraiment d’impact sur la pathologie actuelle pour laquelle le patient est pris en charge. En ce sens, une situation aiguë – telle qu’une arthrite septique – ne peut être qualifiée de diagnostic secondaire. Il sera donc retenu ici que le diagnostic d’arthrite septique a été posé à titre de diagnostic différentiel exclusivement.

Cela étant, selon l’expert, lorsque l’on pose un diagnostic différentiel, il faut, en fonction du danger potentiel pour le patient, prouver que le diagnostic primaire – ici, la crise de goutte – est correct. Une arthrite septique de la cheville étant in concreto plus destructrice de l’articulation qu’une crise de goutte, il y avait lieu d’exclure activement l’existence d’une infection. Pour ce faire, le médecin urgentiste aurait dû effectuer une ponction articulaire, ou absolument s’assurer que le patient soit recontrôlé rapidement, à savoir dans les 24 à 48 heures. Ainsi, si l’on suspecte une arthrite septique d’une grande articulation (épaule, coude, hanche, genou ou cheville), une ponction diagnostique doit être demandée, ce qui n’a pas été le cas ici. Tout de suite après la ponction, une antibiothérapie intraveineuse à large spectre est débutée, en général dans le cadre d’une hospitalisation du patient pour quelques jours, même si un traitement ambulatoire peut être envisagé dans le cas d’un patient pas trop symptomatique/septique. La durée de l’hospitalisation et la prise en charge chirurgicale et médicamenteuse (antibiotiques) doit être « effectuée » ensuite en fonction des résultats de la ponction, ce dont il faut comprendre que le traitement par antibiothérapie intraveineuse, impliquant généralement une hospitalisation du patient, doit être mis en place sans attendre les résultats de la ponction diagnostique, puis adapté ensuite en conséquence.

Au vu de ces éléments, le Prof. D.________ arrive à la conclusion que la prise en charge du 30 juillet 2018 ne s’est pas effectuée conformément aux règles de l’art médical.

d) Le rapport d’expertise judiciaire du 28 février 2022 a été réalisé sur la base du dossier transmis par la Cour de céans, incluant, outre les pièces juridiques consignées par cette dernière, le dossier médical établi par RHNe dans le cadre de la prise en charge du demandeur et deux DVD contenant les examens d’imagerie médicale effectués à cette occasion. Dans son rapport d’expertise, le Prof. D.________ a établi une liste chronologique des différents documents médicaux mis à sa disposition et procédé à un historique du cas du patient, avant de répondre au catalogue de questions transmis par la Cour de céans et incluant les questions formulées par les parties. Le rapport d’expertise a ainsi été établi en pleine connaissance de l’anamnèse et du dossier et il contient une description complète du contexte médical prévalant à l’heure de la demande et lors de la prise en charge litigieuse. L’expert a en outre répondu de façon complète aux questions posées et ses conclusions apparaissent motivées et convaincantes. S’agissant de la personne de l’expert, on relèvera que le Prof. D.________ est spécialisé en chirurgie orthopédique et traumatologie de l'appareil locomoteur, avec une pratique hospitalière en chirurgie septique notamment. Il s’agit d’un spécialiste indépendant dont le profil et les compétences ont été validés tant par le demandeur que le défendeur.

Contrairement à la critique émise par le défendeur, le fait que les sources citées par l’expert incluent des publications dont il est coauteur ne joue aucun rôle dans la force probante qui doit être reconnue à son rapport d’expertise, étant précisé que la citation de sources n’était en soi pas nécessaire, l’avis de l’expert en lui-même ayant valeur d’expertise. Dans la mesure où le Prof. D.________ est spécialisé dans ce domaine, il ne paraît dans tous les cas pas choquant qu’il ait participé aux articles disponibles à ce sujet. Il est par ailleurs aisé de trouver, sur internet, d’autres articles dont il n’est pas l’auteur et qui correspondent à l’avis qu’il exprime (par exemple, Rouiller, Petignat, Bally, Arthrite septique, in : Revue médicale suisse 2010, vol. 6, 1914-1917 ; Sendi, Kuehl, Aeberli, Zumstein, L’arthrite septique chez l’adulte, in : Forum Med Suisse 2017, 17(17), 368-377, consultés pour la dernière fois le 18.07.2022).

Il s’ensuit que les conclusions du rapport d’expertise du 28 février 2022, en tant qu’elles portent sur la violation des règles de l’art, revêtent une pleine valeur probante. La Cour de céans se ralliera dès lors à ces conclusions, en retenant que la prise en charge du demandeur du 30 juillet 2018 est contraire aux règles de l’art médical, le diagnostic posé à titre principal, les investigations menées et le traitement prodigué au regard de son tableau clinique apparaissant indéfendables au regard de l’état de la science médicale. Ainsi, l’équipe médicale, et notamment le médecin urgentiste, n’a pas agi avec la diligence requise en posant un diagnostic de crise de goutte sans procéder aux examens nécessaires en présence d’une suspicion d’infection, à savoir une ponction diagnostique de la cheville. A ce titre, il est vrai que le Prof. D.________ mentionne la réalisation d’une ponction articulaire « ou absolument s’assurer que le patient soit recontrôlé rapidement, à savoir dans les 24 à 48 heures », comme démarche conforme aux règles de l’art dans la situation qui était celle du demandeur lors de sa consultation aux urgences, caractérisée par l’existence d’un diagnostic différentiel d’arthrite septique. Il n’est toutefois pas nécessaire de déterminer si l’expert considérerait, en l’espèce, comme suffisante la seule démarche visant à s’assurer que le patient soit recontrôlé rapidement, à savoir dans les 24 à 48 heures, puisque le dossier montre que ce n’est pas ce qui a été fait dans le cas présent. En effet, la lettre de sortie du 31 juillet 2018 indique uniquement, comme proposition de suivi, « reconsulte a 48h si pejoration ou non amelioration », ce qui ne correspond pas à une démarche visant à s’assurer que le patient soit absolument recontrôlé rapidement. Le dossier ne montre en particulier pas que le Dr B.________, ou un autre médecin du service, ait cherché à contacter le demandeur, par exemple téléphoniquement, dans les jours qui ont suivi, ni qu’il ait été reconvoqué de quelque manière que ce soit pour subir un nouveau contrôle dans les 24 à 48 heures. Le défendeur ne le soutient d’ailleurs pas. En définitive, il sera retenu, vu les réponses claires et complètes données par l’expert en points 3.3, 3.4, 3.7, 3.8, 3.9 et 3.10 de son rapport d’expertise, que le comportement conforme aux règles de l’art dans la situation qui se présentait en l’espèce était prioritairement de réaliser une ponction diagnostique de la cheville.

La condition de l’illicéité est par conséquent remplie.

6. a) Il ressort du rapport d’expertise du 28 février 2022 que l’état du demandeur, au moment de l’expertise, était caractérisé, sur le plan somatique, par des douleurs persistantes à la charge, telles que décrites par l’intéressé. Le Prof. D.________ a dès lors retenu qu’il souffrait d’une arthrose post-infectieuse de la cheville gauche, engendrant des difficultés à effectuer des marches prolongées et à monter/descendre les escaliers. Une amélioration des douleurs ne pouvait être attendue, car la destruction du cartilage après l’infection était irréversible. S’il devait y avoir une aggravation de la symptomatologie à court ou moyen terme, une nouvelle opération devrait être discutée avec le patient. Les options chirurgicales seraient alors une arthrodèse, à savoir un blocage définitif de l’articulation de la cheville, ou la mise en place d’une prothèse totale de la cheville. L’expert a précisé qu’une amputation n’était, dans la situation actuelle, certainement pas indiquée.

Dans sa demande, le demandeur indique que « *cette *affaire » lui a valu près d’un mois d’hospitalisation et environ quatre mois de convalescence, qu’il est à ce jour toujours handicapé en raison de douleurs à sa cheville gauche et qu’il doit encore prendre des médicaments. Il chiffre son préjudice à 50'300 francs, montant incluant sa franchise d’assurance-maladie, pour 300 francs, ainsi qu’un poste de 50'000 francs pour tort moral.

b) Pour qu’une réparation puisse être exigée, il faut qu’il existe, entre la prise en charge contraire aux règles de l’art du 30 juillet 2018 et le dommage invoqué par le demandeur, un lien de causalité naturelle et adéquate.

Un fait est la cause naturelle d'un résultat s'il en constitue l'une des conditions sine qua non. En d'autres termes, il existe un lien de causalité naturelle entre deux événements lorsque, sans le premier, le second ne se serait pas produit, ou du moins pas de la même manière ; il n'est pas nécessaire que l'événement considéré soit la cause unique ou immédiate du résultat (ATF 139 V 176 cons. 8.4.1 et les références citées).

Le rapport de causalité est adéquat lorsque le comportement incriminé était propre, d'après le cours ordinaire des choses et l'expérience générale de la vie, à entraîner un résultat du genre de celui qui s'est produit. Pour savoir si un fait est la cause adéquate d'un préjudice, le juge procède à un pronostic rétrospectif objectif: se plaçant au terme de la chaîne des causes, il lui appartient de remonter du dommage dont la réparation est demandée au chef de responsabilité invoqué et de déterminer si, dans le cours normal des choses et selon l'expérience générale de la vie humaine, une telle conséquence demeure dans le champ raisonnable des possibilités objectivement prévisibles (ATF précité cons. 8.4.2 et les références citées).

c) Il y a rupture de ce lien de causalité adéquate, l'enchaînement des faits perdant sa portée juridique, si une autre cause concomitante – par exemple une force naturelle, le comportement de la victime ou celui d'un tiers – propre au cas d'espèce constitue une circonstance tout à fait exceptionnelle ou apparaît si extraordinaire que l'on ne pouvait pas s'y attendre. Cependant, cette imprévisibilité de l'acte concurrent ne suffit pas en soi à interrompre le lien de causalité adéquate. Il faut encore que cet acte ait une importance telle qu'il s'impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l'événement considéré, reléguant à l'arrière-plan tous les autres facteurs qui ont contribué à amener celui-ci, notamment le comportement de l'auteur (ATF 134 IV 255 cons. 4.4.2 et les références citées).

7. a) Dans le cas présent, le manquement reproché aux médecins du RHNe en lien avec la consultation aux urgences du 30 juillet 2018 consiste en une omission, à savoir l’absence, alors qu’il existait une suspicion d’arthrite septique, de réalisation d’une ponction diagnostique de la cheville. En pareil cas, l'examen du lien de causalité revient à se demander si le dommage serait également survenu si l'acte omis avait été accompli. Une preuve stricte ne peut être exigée en la matière. Il suffit que le cours hypothétique des événements soit établi avec une vraisemblance prépondérante (arrêt du TF du 22.09.2015 [4A_18/2015] cons. 3 et les références citées ; ATF 121 III 358 cons. 5). La vraisemblance prépondérante suppose que, d'un point de vue objectif, des motifs importants plaident pour l'exactitude d'une allégation, sans que d'autres possibilités ne revêtent une importance significative ou n'entrent raisonnablement en considération (arrêt du TF du 18.02.2020 [4A_65/2019] cons. 4.3). Le lien de causalité est dès lors hypothétique puisqu’il s’agit de savoir si le demandeur souffrirait, dans la même mesure, d’une arthrose post infectieuse si le défendeur avait posé le bon diagnostic et mis en place le traitement adéquat lors de la prise en charge litigieuse (cf. arrêt précité cons. 4.1).

En règle générale, lorsque le lien de causalité hypothétique entre l'omission et le dommage est établi, il ne se justifie pas de soumettre cette constatation à un nouvel examen sur la nature adéquate de la causalité. Ainsi, lorsqu'il s'agit de rechercher l'existence d'un lien de causalité entre une ou des omissions et un dommage, il convient de s'interroger sur le cours hypothétique des événements (arrêt du TF du 28.01.2014 [4A_416/2013] cons. 3.1 et la référence citée).

b) Selon l’expert, l’arthrite septique est l’affection inflammatoire d’une articulation qui détruit le plus vite une articulation. Une perte irréversible de la fonction de la cheville survient dans 25 à 50 % des cas. Le « timing » de la prise en charge est primordial ; plus vite une arthrite septique est prise en charge (chirurgicalement et avec antibiotiques), meilleur sera le « outcome ». Le résultat est plus mauvais avec une « wait and see philosophy ». Dans ce cadre, l’expert relève que tout retard dans la prise en charge d’une arthrite septique augmente le risque de destruction irréversible de l’articulation, une prise en charge inadéquate menant à une destruction de l’articulation avec douleurs chroniques et handicap irréversible. Il y a donc un lien étroit entre le retard de la prise en charge initiale et l’arthrose post infectieuse qui s’ensuit. Dans le cas présent, il considère que si la prise en charge avait été initiée d’emblée (chirurgie et antibiotiques), les séquelles seraient moindres. Avec une prise en charge rapide, une destruction du cartilage ne peut être évitée à 100 %, mais la destruction est moins importante. Le Prof. D.________ en conclut que si l’arthrite septique avait été, lors de la consultation du 30 juillet 2018, correctement diagnostiquée et le bon traitement mis en place, les séquelles auraient été moins importantes et une arthrose post infectieuse aurait pu être évitée à plus de 80 %.

Cela étant, l’expert mentionne également que le fait que le demandeur ait attendu quatre jours avant de se représenter aux urgences et ait pris des antibiotiques oraux sur recommandation d’un ami médecin a certainement contribué au résultat dommageable. Ainsi, plus on attend avant le début d’une antibiothérapie adéquate et intraveineuse combinée à une chirurgie de drainage/nettoyage/rinçage, plus la destruction du cartilage va progresser. Toutefois, à la question « peut-on retenir que même si le patient était retourné aux urgences dans les 48 heures, son articulation aurait déjà été atteinte dans ce laps de temps ? » (3.17), l’expert relève que la durée entre le début des symptômes et la prise en charge chirurgicale/médicamenteuse est primordiale. Ainsi, *« [m]ême *si on ne peut pas garantir un meilleur résultat », la destruction de l’articulation est directement liée à la durée de l’infection. Toujours en réponse à la question précitée, il indique que dans le cas du demandeur, lors de la première opération – le 4 août 2018 –, un stade Gächter II a été décrit, ce qui signifie que l’infection durait depuis plus longtemps et que l’atteinte de la synoviale avait progressé.

c) Il y a lieu de conclure des observations de l’expert judiciaire que, selon une haute vraisemblance – ici, estimée à plus de 80 % –, une arthrose post infectieuse aurait pu être évitée si la prise en charge (chirurgie et antibiotiques) avait été initiée d’emblée le 30 juillet 2018.

A cet égard, le dossier montre que lorsque le demandeur s’est présenté pour la première fois aux urgences le 30 juillet 2018, c’était en raison d’« une douleur dans l’articulation de la cheville qui l’empêche de charger », laquelle était de toute évidence récente puisqu’elle a motivé la consultation aux urgences ce jour-là. A ce titre, aucun élément au dossier, en particulier une quelconque mention dans les documents médicaux établis à l’occasion de cette consultation aux urgences, ne permet de retenir que cette douleur existait déjà depuis plusieurs jours et que l’infection aurait déjà débuté, de manière significative, préalablement au 30 juillet 2018. De plus et selon l’expert, l’arthrite septique de stade Gächter II diagnostiquée correctement le 4 août 2018 signifie que l’infection durait déjà depuis « longtemps » et que l’atteinte de la synoviale avait progressé, rendant nécessaires plusieurs reprises chirurgicales. Il en résulte que, vu l’absence de plainte ou consultation liés à sa cheville gauche avant la prise en charge du 30 juillet 2018, tout s’est joué entre cette première consultation et les jours ayant directement suivi, jusqu’à la prise en charge opératoire du 4 août 2018. Par conséquent, l’affirmation de l’expert selon laquelle une prise en charge correcte – au sens du considérant 5 ci-dessus – le 30 juillet 2018 aurait conduit à des séquelles moins importantes et évité, à plus de 80 %, une arthrite post-infectieuse, est convaincante. Son rapport d’expertise revêt dès lors également pleine valeur probante s’agissant de cette question.

d) Le Prof. D.________ voit toutefois un élément ayant contribué au résultat dommageable dans le fait que le demandeur a attendu quatre jours avant de se représenter aux urgences, respectivement pris des antibiotiques oraux sur recommandation d’un ami médecin, ceux-ci pouvant masquer un peu l’infection et diminuer la symptomatologie douloureuse, mais pas éradiquer l’infection, la prise orale n’induisant pas suffisamment de taux antibiotiques dans l’articulation.

Il s’agit dès lors de déterminer l’importance que revêt cette cause concomitante dans la survenue du dommage subi par le demandeur (arrêt du TF du 18.02.2020 [4A_65/2019] cons. 5.1) et si elle est de nature à rompre le lien de causalité (cf. supra cons. 6c).

Dans ce cadre, il faut déduire des explications de l’expert, données en particulier à la question 3.17 précitée, que dans la mesure où la destruction de l’articulation est directement liée à la durée de l’infection, tout jour supplémentaire sans traitement contribue à la progression de l’infection. Il apparaît donc que même si le demandeur était retourné aux urgences dans les 48 heures, comme conseillé par le médecin urgentiste en cas de persistance des symptômes, l’infection et la destruction du cartilage y relative auraient dans tous les cas été plus avancées que lors de la première prise en charge du 30 juillet 2018. On ne peut dès lors retenir que l’absence de nouvelle visite aux urgences dans les 48 heures revêt une importance telle qu’elle s’impose comme la cause la plus probable et la plus immédiate de l’événement considéré, reléguant à l’arrière-plan tous les autres facteurs.

S’agissant du comportement du demandeur à proprement parler, il est vrai qu’il n’est pas exempt de tout reproche, celui-ci ayant omis de se rendre à nouveau aux urgences dans les 48 heures malgré une non-amélioration de son état, comme cela avait été proposé par le médecin urgentiste. Les versions des parties divergent sur la question de savoir si le patient avait été informé de la suspicion d’une arthrite septique, respectivement des conséquences de l’absence de traitement d’une telle affection et de l’urgence médicale qu’elle représente, comme cela aurait dû être fait selon l’expert. Vu les pièces au dossier, en particulier les termes du rapport médical du 31 juillet 2018, on peut toutefois écarter cette hypothèse, la seule proposition de suivi étant « reconsulte à 48h si péjoration ou non-amélioration ». Le défendeur, alléguant avoir informé le demandeur sur ce point, n’apporte à ce titre pas la preuve de ladite allégation, étant précisé que, selon la jurisprudence rendue en matière de responsabilité médicale, il appartient au médecin d'établir qu'il a suffisamment renseigné le patient (ATF 133 III 121 cons. 4.1.3). Vu l’état de connaissance du patient et le déroulement de la consultation du 30 juillet 2018, laquelle s’est effectuée sans notion d’urgence selon le dossier, on peut retenir que l’absence de retour aux urgences dans les 48 heures ne représente pas une faute si lourde et si déraisonnable qu'elle relègue le manquement imputable au médecin à l'arrière-plan, au point qu'il n'apparaisse plus comme la cause adéquate du dommage (arrêt du TF du 27.11.2001 [4C.229/2000] cons. 5 et les références citées). On relève d’ailleurs que l’intéressé a tout de même fini par se rendre à nouveau aux urgences le 4 août 2018, soit cinq jours après la première consultation, ce qui ne paraît pas indéfendable en l’absence d’information donnée sur le caractère potentiellement urgent de la situation. Pour les mêmes raisons que celles qui précèdent, il en va de même de la prise d’antibiotiques sur prescription d’un ami médecin, débutée le 2 août 2018, soit seulement deux jours avant de finalement se rendre aux urgences. Bien que ce comportement puisse être qualifié de léger et n’est en aucun cas indiqué, il n’est pas rarissime de voir des personnes débuter un traitement antibiotique quasiment de leur propre chef, en attendant une consultation chez un spécialiste ou une éventuelle amélioration. Il ne s’agit donc pas d’une circonstance à ce point fautive et exceptionnelle que l’on ne pouvait pas s’y attendre, de nature à faire passer au second plan la mauvaise prise en charge du 30 juillet 2018.

e) Partant, d’après le cours hypothétique qu’auraient pris les événements si la prise en charge au service des urgences du 30 juillet 2018 avait été effectuée conformément aux règles de l’art médical, il y a lieu de retenir que le dommage subi par le demandeur ne se serait pas produit, ou du moins pas dans la même mesure.

8. a) L’existence d’une faute concomitante – à savoir un comportement du demandeur ayant favorisé la survenance du fait dommageable – étant constatée, il convient encore de déterminer si cette faute, laquelle n’est pas grave au point d’interrompre le lien de causalité adéquate et de libérer l’auteur de toute responsabilité (cf. cons. 7 ci-dessus), justifie toutefois une réduction des dommages-intérêts selon l’article 44 CO, au vu des circonstances du cas d’espèce.

b) Selon cette disposition, également applicable à titre de droit cantonal supplétif (art. 3 aLResp), le juge peut réduire les dommages-intérêts, ou même n’en point allouer, lorsque la partie lésée a consenti à la lésion ou lorsque des faits dont elle est responsable ont contribué à créer le dommage, à l’augmenter, ou qu’ils ont aggravé la situation du débiteur. Cette disposition laisse au juge un large pouvoir d'appréciation (ATF 131 III 12 cons. 4.2, SJ 2005 I, p. 113 ; ATF 129 III 453 cons. 8c et les références citées).

Lorsque la faute propre de la victime revêt une importance si secondaire dans la survenance d’un événement – dans l’arrêt ici cité, un accident de la route – que sa quote-part par rapport aux autres causes concurrentes est inférieure à 10 %, il ne faut pas en tenir compte dans le calcul de l'indemnité (ATF 132 III 249 cons. 3.5, JT 2006 I 468). Ainsi, lorsque la disproportion entre la faute légère de la victime et la grave négligence commise par le responsable est manifeste, on admet en principe la réparation intégrale du dommage (CR CO I, 2021, n. 17 ad art. 44).

Dans un arrêt rendu en matière de responsabilité médicale (arrêt du TF du 27.11.2001 [4C.229/2000] cons. 5), le Tribunal fédéral a considéré qu’une réduction de 50 % des dommages-intérêts dus à la victime était justifiée par la faute concomitante de celle-ci, laquelle avait, après avoir commencé une trithérapie mal supportée et dans le but d’atténuer ses effets secondaires, pris un médicament en automédication qui avait été prescrit à sa mère et qui avait provoqué un ergotisme sévère provenant d’une interaction médicamenteuse. Dans le cadre de son examen, il a notamment relevé que la demanderesse aurait dû être particulièrement attentive avant d’absorber ce médicament de son propre chef, celui-ci n’étant dispensé que sur ordonnance ce qui signifiait qu’il n’était pas anodin. Elle avait été d’autant plus négligente qu’elle prenait déjà une médication lourde – à savoir une trithérapie associant par définition déjà trois substances médicamenteuses – dont elle ressentait les effets puissants, ce qui aurait dû la dissuader d’ingurgiter un médicament supplémentaire.

c) Dans le cas présent, le comportement fautif du demandeur (cf. cons. 7d supra) ne joue pas un rôle à ce point secondaire dans la survenue du dommage qu’il se justifie de renoncer à toute réduction des dommages-intérêts. En effet, bien que le patient n’a selon le dossier pas été informé d’un éventuel diagnostic différentiel d’arthrite septique et de sa nature urgente, il a omis de suivre les instructions du médecin urgentiste ayant préconisé qu’il consulte à nouveau le service des urgences dans les 48 heures en cas de péjoration ou de non-amélioration des symptômes. Au lieu de cela, il s’est adressé à un ami médecin spécialisé en oto-rhino-laryngologie, alors qu’il était conscient que l’affection dont il souffrait ne se rapportait pas à cette discipline. Il n’a ainsi pas pris les mesures raisonnables aptes à contrecarrer la survenance ou l’aggravation du dommage.

Dans ce cadre, la nature légère de la faute du demandeur ne ressort en particulier pas du rapport d’expertise du 28 février 2022. Ainsi, à la question de savoir si le comportement du demandeur après la prise en charge du 30 juillet 2018 a pu contribuer, en tout ou en partie, au résultat dommageable, le Prof. D.________ a répondu « Oui, absolument. Plus on attend avec le début d’une antibiothérapie adéquate et intraveineuse combinée à un[e] chirurgie de drainage/nettoyage/rinçage plus la destruction du cartilage va progresser. Le fait d’avoir attendu 4 jours avant de se représenter aux urgences et le fait d’avoir pris des antibiotiques oraux sur recommandation d’un ami médecin ont certainement contribué au résultat dommageable ». L’expert est encore spontanément revenu, à la fin de son rapport d’expertise, sur le comportement problématique adopté par le demandeur, soulignant notamment que dans la mesure où le patient avait commencé une antibiothérapie sur prescription de son ami médecin, cela signifiait qu’il était au courant d’une éventuelle infection lui provoquant des douleurs intenses.

Il ressort donc de la comparaison entre la faute de RHNe et celle du demandeur que cette dernière justifie une réduction de 20 % des dommages-intérêts.

9. a) S’agissant de la détermination du dommage, le demandeur considère qu’une réparation de son tort moral se justifie, relevant avoir souffert de douleurs intenses pendant plusieurs jours, avoir risqué de perdre l’usage d’un membre, avoir subi une hospitalisation d’un mois puis une période de convalescence de l’ordre de quatre mois, souffrir encore à l’heure actuelle de douleurs résiduelles et d’une gêne fonctionnelle chronique et subir une atteinte à sa personnalité due au fait que le défendeur n’a pas reconnu sa responsabilité. Invoquant divers exemples jurisprudentiels, il chiffre son tort moral à 50'000 francs, tout en y ajoutant le montant de sa franchise LAMal, pour 300 francs. Le défendeur s’oppose à ces prétentions, estimant qu’elles ne sont pas suffisamment alléguées ni prouvées. En particulier, il souligne la disproportion entre le montant réclamé à titre de tort moral et les montants usuellement accordés par les tribunaux à titre de réparation morale lorsqu’un tel préjudice est dûment allégué, prouvé et reconnu.

b) Selon l’article 6 aLResp, aux conditions prévues par le droit des obligations en matière d'actes illicites, une indemnité équitable peut être allouée, en cas de faute de l'agent, à titre de réparation morale. L’article 3 aLResp prévoit que les dispositions du droit privé fédéral sont applicables à titre de droit supplétif.

Le juge peut, en tenant compte de circonstances particulières, allouer à la victime de lésions corporelles une indemnité équitable à titre de réparation morale (art. 47 CO). Selon la jurisprudence rendue en application de l'article 47 CO (arrêt du TF du 21.12.2022 [6B_1335/2021] cons. 2.2.1 et les références citées), qui est également pertinente dans le cadre de l’article 6 aLResp (art. 3aLResp), les circonstances particulières à prendre en compte se rapportent à l'importance de l'atteinte à la personnalité du lésé, l'article 47 CO étant un cas d'application de l'article 49 CO. Les lésions corporelles, qui englobent tant les atteintes physiques que psychiques, doivent donc en principe impliquer une importante douleur physique ou morale ou avoir causé une atteinte durable à la santé. Parmi les circonstances qui peuvent, selon les cas, justifier l'application de l'article 47 CO, figurent une longue période de souffrance ou d'incapacité de travail, de même que les préjudices psychiques importants.

L'ampleur de la réparation morale dépend avant tout de la gravité des souffrances physiques ou psychiques consécutives à l'atteinte subie par la victime et de la possibilité d'adoucir sensiblement, par le versement d'une somme d'argent, la douleur morale qui en résulte. Sa détermination relève du pouvoir d'appréciation du juge. En raison de sa nature, l'indemnité pour tort moral, qui est destinée à réparer un dommage qui ne peut que difficilement être réduit à une simple somme d'argent, échappe à toute fixation selon des critères mathématiques, de sorte que son évaluation en chiffres ne saurait excéder certaines limites. L'indemnité allouée doit toutefois être équitable (arrêt du TF du 21.12.2022 [6B_1335/2021] cons. 2.2.1 et les références citées). La comparaison avec d'autres affaires doit se faire avec prudence, dès lors que le tort moral touche aux sentiments d'une personne déterminée dans une situation donnée et que chacun réagit différemment au malheur qui le frappe. Cela étant, une comparaison n'est pas dépourvue d'intérêt et peut être, suivant les circonstances, un élément utile d'orientation (arrêt du TF du 28.10.2016 [6B 638/2016] cons. 1.1 et les références citées).

Dans le domaine de la responsabilité médicale, le Tribunal fédéral a notamment confirmé une indemnité pour tort moral d’un montant de 15'000 francs pour une patiente à qui l’on avait retiré le sein droit alors que cette ablation ne se justifiait pas et ne constituait pas une option médicalement reconnue (arrêt du TF du 19.08.2011 [4A_266/2011] cons. 2.1.6). Il a en outre été jugé conforme au droit l'allocation d'une indemnité de base de 20'000 francs à un automobiliste de 63 ans ayant subi une fracture ouverte du genou droit, qui a entraîné des douleurs chroniques justifiant l'allocation ultérieure d'une demi-rente d'invalidité (arrêt du TF du 20.12.2011 [4A_77/2011] cons. 4.7).

c) En l’espèce, à la suite de la prise en charge contraire aux règles de l’art médical du 30 juillet 2018 constitutive d’une faute au sens de l’article 6 aLResp, le demandeur a présenté une arthrite septique de stade Gächter II, ayant nécessité plusieurs opérations chirurgicales, une hospitalisation d’une vingtaine de jours et, selon l’intéressé, environ quatre mois de convalescence. La situation n’est en outre par la suite pas revenue à la normale, puisque le demandeur a développé une arthrite post-septique et qu’il a subi une destruction de l’articulation représentant un handicap irréversible et entraînant des douleurs chroniques.

Cet état de fait justifie une indemnisation du tort moral. L’indemnité pour tort moral doit ici viser à adoucir les souffrances physiques causées par les multiples opérations qui ont dû être effectuées, ainsi que les souffrances psychiques dues au stress lié à ces opérations et au sentiment d’avoir été mal pris en charge. Il faut également tenir compte de la diminution de l’intégrité physique subie par le demandeur, caractérisée par une arthrite post-septique irréversible causant des douleurs persistantes à la charge et des difficultés à effectuer des marches prolongées et à monter/descendre les escaliers. L’état du demandeur pourra de plus, dans le futur, nécessiter une nouvelle intervention chirurgicale, à savoir une arthrodèse, consistant en un blocage définitif de l’articulation. En revanche et contrairement à ce que soutient le demandeur, l’existence d’un risque de décès ou de perte d’un membre ne ressort pas du rapport d’expertise du Prof. D.________, ni à l’heure de l’expertise – l’expert précisant d’ailleurs qu’une « amputation est dans la situation actuelle certainement pas indiquée » – ni lors de la prise en charge du 30 juillet 2018. Un tel risque n’a dès lors pas à être pris en compte dans la fixation de l’indemnité pour tort moral. Le demandeur n’indique pas non plus avoir subi des répercussions importantes et durables sur le plan professionnel, telles qu’un changement forcé d’activité ou l’allocation d’une rente d’invalidité ou d’impotence.

Au vu de l’ensemble de ces circonstances, la Cour de céans considère qu’il se justifie de lui octroyer un montant de 15'000 francs pour le tort moral.

d) Il y a lieu d’ajouter à cette somme les 300 francs réclamés par le demandeur à titre de dommage correspondant au paiement de sa franchise d’assurance-maladie. Il est vrai que le « Certificat d’assurance 2019 » qu’il produit, avec mention d’une franchise annuelle de 300 francs, ne permet pas en soi de retenir que cette franchise a été payée en 2018 en raison de l’acte illicite présentement mis en cause, rien n’excluant que celle-ci ayant déjà été atteinte avant la prise en charge du 30 juillet 2018. Cela étant, il paraît à tout le moins vraisemblable que cette franchise a dû être payée, si ce n’est en 2018, au moins en 2019 en lien avec les séquelles de la prise en charge précitée.

Il en résulte un montant de 15'300 francs à titre de dommages-intérêts, lequel doit être diminué de 20 % pour tenir compte de la faute concomitante du demandeur (cf. cons. 8 ci-dessus), soit une somme totale de 12’240 francs.

10. a) Le droit d'être entendu garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd. comprend notamment le droit pour les parties de produire des preuves pertinentes et d'obtenir qu'il soit donné suite à leurs offres de preuves pertinentes, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 II 286 cons. 5.1, 135 I 279 cons. 2.3). L'autorité peut cependant renoncer à procéder à des mesures d'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 cons. 6.3.1, 137 III 208 cons. 2.2). Ce refus d'instruire ne viole ainsi le droit d'être entendu des parties que si l'appréciation anticipée de la pertinence du moyen de preuve offert, à laquelle le juge a procédé, est entachée d'arbitraire (ATF 141 I 60 cons. 3.3 et les références citées).

b) Les conditions de l’illicéité et de la causalité pouvant être résolues sur la base du rapport d’expertise du 28 février 2022, il n’y a pas lieu de poser des questions complémentaires sur cet aspect au Prof. D.________, comme le défendeur en avait exprimé le souhait. Il en va de même des auditions de témoins sollicitées par les deux parties, le dossier tel que constitué permettant à la Cour de céans de statuer en l’état.

11. L’action de droit administratif doit être partiellement admise. Le demandeur obtient gain de cause sur le principe de la responsabilité étatique mais pas sur le montant du dédommagement, particulièrement concernant la somme réclamée à titre de tort moral et la prise en compte d’une faute concomitante de sa part. Le défendeur a quant à lui conclu au rejet de la demande, sans prendre de conclusions chiffrées subsidiaires quant à un éventuel dédommagement. Tout bien considéré, une répartition par moitié entre les parties se justifie. Le demandeur supportera donc la moitié des frais de procédure, fixés à 5’060 francs vu la valeur litigieuse de 50'300 francs (art 12 LTFrais par renvoi de 51 LTFrais). L’autre moitié est à charge du défendeur (art. 60 al. 3 LPJA en vigueur depuis le 15.06.2020 et applicable aux procédures pendantes selon les dispositions transitoires à la modification du 18.02.2020).

De plus, les frais de l’expertise judiciaire, avancés par le demandeur dans leur totalité, à raison de 10'000 francs, sont mis à la charge des parties dans la même mesure.

Le demandeur a par ailleurs droit à une indemnité de dépens, réduite pour tenir compte de l’admission partielle de sa demande. Me E.________ n’ayant pas déposé un état des honoraires et des frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 64 al. 2 LTFrais par renvoi de l’art. 67 LTFrais). Il y a en particulier lieu de prendre en compte la participation aux mesures d’instruction mises en œuvre par la Cour de céans et le dépôt de plaidoiries en cause, nécessitant environ une vingtaine d’heures de travail. En prenant en compte un tarif de 280 francs de l’heure (CHF 5'600), appliqué par la Cour de droit public, et une réduction de moitié compte tenu des conclusions des parties et de la proportion retenue pour les frais (CHF 2’800), des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 280) et de la TVA (CHF 237.15), l'indemnité de dépens sera fixée ex aequo et bono à 3'317.15 francs, à charge du défendeur.

Le défendeur n’a pas droit à une indemnité de dépens, vu ses conclusions, par lesquelles il a nié sa responsabilité dans cette affaire, sans élever ses propres conclusions chiffrées à titre subsidiaire (art. 60 al. 3 LPJA a contrario).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet partiellement la demande.

2. Condamne le défendeur à payer au demandeur la somme de 12’240 francs avec intérêts à 5 % l’an dès le 30 juillet 2018.

3. Met les frais de la procédure par 5’060 francs à charge du demandeur et du défendeur, à raison d’une moitié chacun.

4. Met les frais d’expertise, par 10'000 francs, à charge du demandeur et du défendeur, à raison d’une moitié chacun.

5. Alloue au demandeur une allocation de dépens partielle de 3'317.15 francs à charge du défendeur.

Neuchâtel, le 7 mars 2023