Assurance-chômage. Indemnité en cas d’insolvabilité (ICI). Prise en compte de soldes de vacances.

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N° dossier: CDP.2020.13

Autorité: CDP

Date décision: 26.02.2021

Publié le: 29.03.2021

Revue juridique: RJN 2021, P.851

Titre: Assurance-chômage. Indemnité en cas d’insolvabilité (ICI). Prise en compte de soldes de vacances.

Résumé:

Conditions à remplir pour qu’une créance de l'employé découlant de vacances non prises soit prise en considération dans le cadre d’une indemnité ICI.

Articles de loi:

Art. 329d CO Art. 51 al. 1 litt. a LACI Art. 52 LACI Art. 74 OACI

A. X.________ a été engagée par l’entreprise « Y.________ » en qualité de secrétaire-comptable à partir du 29 janvier 2018. Son salaire mensuel à 60 % était de 4'200 francs brut, versé 13 fois l’an, avec 5 semaines de vacances. Le 27 août 2019, la titulaire de l’entreprise a résilié le contrat de travail avec effet immédiat au motif qu’elle était très gravement atteinte dans sa santé. Elle est décédée peu de temps après (14.09.2019). Dans l'ignorance de ce fait, l'assurée a introduit une requête en conciliation devant l'autorité judiciaire civile le 17 septembre 2019 en prenant des conclusions concernant son salaire, sa part au 13e salaire, la restitution de retenues perçues en trop concernant la prévoyance professionnelle et une indemnité pour licenciement immédiat injustifié. Cette requête a été classée en raison du décès. La succession ayant été répudiée, sa liquidation par l’Office des faillites a été ordonnée. L'assurée a produit ses créances auprès de l'Office des faillites (formulaire du 11.10.2019) en invoquant « contrat de travail, salaire août 2019, indemnité licenciement abusif, rétrocession LPP déduite en trop, 13ème salaire », production qu'elle a ultérieurement complétée en invoquant une créance découlant de jours de vacances non pris (formulaire du 15.11.2019). En parallèle, l’assurée a déposé une demande d’indemnité en cas d’insolvabilité (ci-après : ICI) au motif que « l'employeuse ne lui avait versé ni le salaire pendant le mois d'août 2019, pourtant travaillé, ni le 13ème salaire » (courrier du 21.10.2019), demande qu'elle a ultérieurement complétée en invoquant une créance découlant de vacances non prises (courriel du 11.11.2019). Dans ce cadre, la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC) a reconnu une indemnité d'un montant brut de 5'180 francs, tenant compte du salaire dû au prorata pour août 2019 (CHF 3'780) et du 13e salaire au prorata de 4 mois (CHF 1'400). L'assurée a admis ces montants. Elle a toutefois demandé en sus le versement d'une indemnité pour solde de vacances qu’elle a fixée à 1'787.60 francs pour la période de 4 mois couverte par l'ICI (courrier du 25.11.2019). Par décision du 26 novembre 2019, la CCNAC a refusé la prise en compte d'un éventuel solde de vacances dans la détermination du droit à l'ICl, au motif que cette créance n'avait pas été prouvée, laissant au surplus ouverte la question de la prise en compte d'un solde de vacances par le biais de l'ICI. Sur opposition de l'assurée, la CCNAC a confirmé son prononcé par décision du 16 décembre 2019.

B. X.________ recourt auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision sur opposition en concluant au versement par la CCNAC du montant de 1'936.50 francs à titre d’ICI pour les vacances non prises, sous suite de dépens. Elle reproche à l’intimée de ne pas avoir retenu qu’elle n’avait pas pris l’entier de son droit aux vacances avant son licenciement, circonstance qu’elle considère comme étant établie par le dossier. Elle fait aussi valoir qu’elle pouvait s’attendre à être indemnisée pour les vacances non prises dès lors qu’elle avait déjà reçu une indemnité de vacances en juillet et août 2018 pour le droit aux vacances découlant de son activité pour la période de février à juin 2018. Elle sollicite l’audition de témoins.

C. Dans ses observations, l’intimée conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Aux termes de l'article 51 al. 1 let. a LACI, les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d'un employeur insolvable sujet à une procédure d'exécution forcée en Suisse ou employant des travailleurs en Suisse, ont droit à une ICI lorsqu'une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu'ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui. Les créances de salaire au sens de l'article 51 LACI sont celles qui résultent d'un temps de travail effectif, pendant lequel l'assuré n'était pas apte au placement car il devait se tenir à disposition de l'employeur (arrêt du TF du 11.06.2012 [8C_801/2011] cons. 5.1 et les références citées).

b) L'article 52 LACI fixe l'étendue de l’ICI. Selon son alinéa premier, l'indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d'un même rapport de travail, jusqu'à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l'article 3 al. 2 LACI; les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire. Le but de l'indemnisation est ici de couvrir des créances salariales pour du travail effectué, et ce pour une durée limitée de quatre mois.

La référence à l'article 3 al. 1 LACI figurant indirectement à l’article 52 al. 1 LACI signifie que par « créance de salaire », on entend le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS (art. 5 al. 2 LAVS). Les éléments du salaire déterminant sont énumérés à l'article 7 RAVS. Les créances de salaire couvertes par l'ICI correspondent au salaire contractuel, plafonné jusqu'à concurrence du montant maximum du gain mensuel assuré dans l'assurance-accidents obligatoire. Le 13e salaire doit être pris en compte prorata temporis des mois couverts par l'indemnité. Les provisions et les commissions sont prises en compte, pour autant que l'affaire ait été conclue durant la période couverte par l'indemnité. Sont également prises en compte toutes les allocations dues au travailleur, y compris celles versées en compensation d'inconvénients liés à l'exécution du travail, soit notamment les suppléments de salaire pour le travail de nuit, du dimanche, pour heures supplémentaires, etc. (Rubin, Commentaire de la loi sur l'assurance-chômage, 2014, ad art. 52, ch. 12 et les références citées).

c) La loi subordonne le droit à l’ICI à l'existence d'un contrat de travail pour la période concernée par les créances salariales. Selon la jurisprudence, l’ICI ne couvre que des créances de salaire qui portent sur un travail réellement fourni et ne peut être octroyée, par exemple, pour des prétentions en raison d'un congédiement immédiat et injustifié du travailleur (ATF 132 V 82 cons. 3.1). Lorsque l'insolvabilité intervient après la dissolution des rapports de travail, l'ex-travailleur conserve néanmoins son droit à l'indemnité si toutes les autres conditions du droit à l'indemnité sont réunies (Rubin, op. cit., ad art. 52, ch. 9 et les références).

Dans un arrêt de 2011, le Tribunal fédéral s’est prononcé sur l’étendue de l’ICI (ATF 137 V 96). Il en ressort notamment les considérations suivantes. Les éléments du salaire ne sont couverts par l’ICI que dans la mesure où, pour la période concernée par l’article 52 al. 1 LACI et dans l’hypothèse d’une poursuite des rapports de travail avec un employeur solvable, l’employé aurait eu des attentes justifiées d’en obtenir le paiement. Le paiement partiel du 13e salaire en fait partie dès lors que celui-ci est acquis prorata temporis en argent et que le travailleur peut compter dès le début de l’année avec son paiement, qui intervient usuellement en fin d’année. Si, à l’instar du 13e salaire, les indemnités pour heures supplémentaires et les indemnités de vacances font en règle générale partie du salaire déterminant selon l’article 5 al. 2 LAVS en relation avec l’article 7 RAVS, cela ne suffit toutefois pas pour admettre une prise en charge complète de ces créances impayées par l’ICI.

Selon l’article 329d CO, l’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacances et une indemnité équitable en compensation du salaire en nature (al. 1). Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être remplacées par des prestations en argent ou d’autres avantages (al. 2). Il s’agit de dispositions impératives (art. 361 al. 1 et 362 al. 1 CO). Dans la mesure où, en présence d’un taux d’activité variable ou d’une rétribution irrégulière, il est admis que pendant la durée des rapports de travail, la rétribution afférente aux vacances puisse être versée en même temps que le salaire, la jurisprudence du Tribunal fédéral exige que la partie du salaire destinée à couvrir le droit aux vacances soit expressément mentionnée dans chaque décompte de salaire et que – lorsqu’un contrat de travail écrit existe – la part du salaire correspondant aux vacances y soit aussi mentionnée. Il découle de ce qui précède que les personnes employées à plein temps et rémunérées au mois – et qui ne peuvent de ce fait pas obtenir le versement de suppléments de vacances – ne peuvent pas s’attendre à ce que leur droit aux vacances soit remplacé par une prestation en argent, et ce aussi longtemps que dure la relation de travail. Dans un tel cas, une prétention au paiement d’une indemnité en remplacement du droit aux vacances non prises ne naît qu’au moment où celles-ci ne peuvent plus être accordées en nature, situation qui se présente en particulier en cas de résiliation immédiate par l’employeur ou le travailleur (ATF 137 V 96 cons. 6.3.1).

d) L’article 74 OACI prévoit que la caisse n’est autorisée à verser une ICI que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire envers l’employeur. C’est ainsi une exigence de preuve moins stricte qui vaut en ce qui concerne le point de savoir si et dans quelle mesure il existe une créance de salaire contre l’employeur insolvable. Par contre, les autres conditions desquelles dépend l’allocation d’une ICI (existence d’un contrat de travail avec lieu d’activité en Suisse, survenance d’un cas d’insolvabilité) doivent être établies avec le degré de la vraisemblance prépondérante applicable en général dans les assurances sociales (ATF 144 V 427).

3. a) L’instruction du dossier par la CCNAC a permis d’établir qu'au sein de l'entreprise, le droit aux vacances accumulé du 1er juillet de l'année x au 30 juin de l'année x+1 était perçu en vacances pendant les mois de juillet et août de l'année x+1. La recourante admet que son « compte vacances avait été remis à zéro au 30 juin 2018 ». Cela étant, elle fait valoir que pendant la période de juillet et août 2019, elle n’a pris que 19 jours de vacances (4 semaines dont à déduire le 1er août, jour férié officiel) sur les 25 auxquels elle avait droit, aux termes de son contrat, pour la période du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019. Elle évoque aussi son droit aux vacances pour les mois de juillet et août 2019. Se référant à l'ATF 137 V 96, elle reconnaît que l'ICI ne couvre pas les créances qui résultent de jours de vacances non pris, lorsque les travailleurs n'ont pas reçu d'indemnités de vacances durant la durée de leur contrat de travail. Toutefois, elle invoque que dans le cas d'espèce, les fiches de salaire des mois de juillet et août 2018 démontrent qu'elle avait déjà reçu une indemnité de vacances en 2018, de sorte qu'elle pouvait légitimement s'attendre à être indemnisées pour les vacances non prises.

b) Compte tenu du système mis en place au sein de l'entreprise pour les vacances, il convient de distinguer deux périodes pour lesquelles la recourante fait valoir des prétentions de salaire découlant de son droit aux vacances : d'une part la période du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019, d'autre part la période 1er juillet 2019 au 27 août 2019.

c) Pour la période du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019, il n'est pas contesté que la recourante disposait d'un droit à 25 jours de vacances. Elle fait valoir qu'elle n'a pris que 19 jours. Elle n'a toutefois présenté aucun document émanant de l'entreprise à l'appui du solde de vacances qu'elle invoque (6 jours). Elle se réfère au courriel d'une ancienne collègue qui décrit le système de vacances au sein de l'entreprise comme suit : « 4 semaines de vacances par année au prorata des mois travaillés (calculés du 01.07 au 30.06 et non du 01.01 au 31.12). Les 4 semaines étaient fixes durant les vacances horlogères en été (juillet-août) et le bureau était donc fermé. Ces semaines étaient toujours prévues pour correspondre aux 4 semaines avant la rentrée scolaire neuchâteloise en août. Impossible de prévoir d'autres vacances à des autres dates de l'année ». La recourante est d'avis que cet écrit démontre qu'elle n'a pu prendre que 4 semaines, en juillet-août 2019. Cet écrit n'a toutefois pas la portée qu'elle voudrait y voir puisqu'il repose sur l'assomption d'un employé disposant de 4 semaines de vacances par année, assomption qui, si elle était peut-être valable pour l'ancienne collègue, n'est pas applicable à la recourante dont il n'est pas contesté qu'elle bénéficiait de 5 semaines de vacances. L'ancienne collègue décrit la manière dont une personne au bénéfice de 4 semaines de vacances devait prendre ses vacances, mais ne dit rien sur le système applicable aux personnes au bénéfice d'un droit aux vacances plus étendu. Si cet écrit semble exclure qu'une personne au bénéfice de 4 semaines de vacances puisse les prendre à une autre période que pendant la fermeture estivale de l'entreprise pendant 4 semaines en juillet et août de chaque année, il ne permet pas d'étendre sans autre considération cette restriction aux personnes bénéficiant de plus de vacances. Par ailleurs, la recourante n'a fait valoir une créance pour solde de vacances ni dans sa requête en conciliation devant l'autorité judiciaire civile ni dans sa production initiale à l'Office des faillites, ni encore dans sa demande d'ICI du 21 octobre 2019, la première mention y relative figurant dans un courriel du 11 novembre 2019 à la CCNAC. Quoi qu'il en soit, et quand bien même il faudrait considérer comme plausible que la recourante disposerait d'un solde de 6 jours de vacances pour la période du 1er juillet 2018 au 30 juin 2019, il faudrait relever que, conformément à la jurisprudence réaffirmée à l'ATF 137 V 96, cette créance qui résulte de jours de vacances non pris n'est pas couverte par l'ICI (cf. cons. 2c ci-avant). En effet, pour qu'une indemnité ICI soit accordée pour une créance de l'employé découlant d'indemnités de vacances, il est nécessaire que l'existence de ces dernières soit démontrée par une mention y relative dans chaque décompte de salaire ainsi que dans le contrat de travail. En l'espèce, une telle mention ne figure ni dans le contrat de travail ni dans les décomptes de salaires fournis, qui couvrent la période de février 2018 à juillet 2019. La recourante fait valoir que les fiches de salaire des mois de juillet et août 2018 démontrent qu'elle a déjà reçu une indemnité de vacances, qu'elle pouvait ainsi légitimement s'attendre à être indemnisée pour ses vacances, et que ces dernières faisaient dès lors partie des créances de salaire au sens de l'article 52 al. 1 LACI. L'invocation par la recourante d'une indemnité de vacances perçue en juillet et août 2018 tombe à faux. En effet, et comme relevé plus haut, ni le contrat de travail ni les décomptes de salaire ne mentionnent une indemnité pour les vacances. Quant aux décomptes pour juillet et août 2018, qui contiennent la mention « vacances payées », leur examen révèle que cette mention ne se rapporte pas à une indemnité pour vacances qui s'ajouterait au salaire, mais qu'elle intervient dans le cadre de la détermination du salaire de l'employée pendant les vacances de l'entreprise, sachant qu'elle n'avait droit qu'à un salaire partiel pendant cette période puisqu'elle ne pouvait pas se prévaloir des douze mois d'activité, au 30 juin 2018, qui étaient nécessaires pour donner droit au paiement complet du salaire pendant les vacances, dans le cadre du système de vacances mis en place au sein de l'entreprise. Il découle de ce qui précède que le grief de la recourante doit être rejeté.

d) Pour la période postérieure au 1er juillet 2019 et courant jusqu'à la résiliation immédiate du contrat le 27 août 2019, il n'est pas contesté que le droit aux vacances accumulé pendant cette période était destiné à être perçu en nature lors des vacances à prendre pendant les mois de juillet et août 2020. Dès lors que la résiliation immédiate du 27 août 2019 a empêché la recourante de bénéficier de son droit aux vacances en nature, elle a fait naître à sa place une prétention au paiement d'une indemnité de remplacement. Celle-ci fait partie des créances de salaire couvertes par l'ICI. L'intimée n'en a toutefois pas tenu compte. Pour ce motif, la décision attaquée doit être annulée et la cause renvoyée à l'intimée pour nouvelle décision quant à la créance de salaire découlant du droit aux vacances pour la période du 1er juillet 2019 au 27 août 2019.

e) La Cour de céans ayant été en mesure de statuer en l'état du dossier, la demande tendant à l'audition de témoins peut être rejetée.

4. Les considérations qui précèdent amènent à l'admission partielle du recours. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA dans sa teneur en vigueur jusqu'au 31.12.2020, en relation avec l'art. 83 LPGA). Obtenant partiellement gain de cause et plaidant avec l'assistance d'un avocat, la recourante a droit à des dépens dans la mesure fixée par le tribunal, leur montant étant déterminé sans égard à la valeur litigieuse, d’après l’importance et la complexité du litige (art. 61 let. g LPGA). Le montant des frais et dépens doit être défini dans les limites prévues par la LTFrais, en fonction notamment du temps nécessaire à la cause (art. 58 al. 2 LTFrais, applicable par renvoi de l’art. 67 LTFrais). Le mandataire de la recourante a déposé un mémoire de ses honoraires et frais pour la somme globale de 1'583.20 francs, correspondant à une activité de 5 heures au tarif horaire de 280 francs (CHF 1'400), de 70 francs de frais et de 113.20 francs de TVA à 7,7 %. Cette activité paraît correspondre à ce qu'exigeait le mandat, si bien que ce mémoire peut être ratifié. Pour tenir compte de la mesure dans laquelle la recourante obtient gain de cause, une indemnité de dépens partielle de 791.60 francs tout compris lui sera allouée, à charge de l'intimée.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet partiellement le recours et annule la décision sur opposition du 16 décembre 2019.

2. Renvoie la cause à la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens partielle de 791.60 francs, honoraires, frais et TVA compris, à la charge de l'intimée.

Neuchâtel, le 26 février 2021

**Art. 329 *d * CO

Salaire**

1 L’employeur verse au travailleur le salaire total afférent aux vacan­ces et une in­demnité équitable en compensation du salaire en nature.

2 Tant que durent les rapports de travail, les vacances ne peuvent pas être rempla­cées par des prestations en argent ou d’autres avantages.

3 Si, pendant les vacances, le travailleur exécute un travail rémunéré pour un tiers au mépris des intérêts légitimes de l’employeur, celui-ci peut lui refuser le salaire affé­rent aux vacances ou en exiger le rem­boursement s’il l’a déjà versé.

**Art. 51 LACI

Droit à l’indemnité**

1 Les travailleurs assujettis au paiement des cotisations, qui sont au service d’un employeur insolvable sujet à une procédure d’exécution forcée en Suisse ou em­ployant des travailleurs en Suisse, ont droit à une indemnité pour insolvabilité (ci-après in­demnité) lorsque:171

a. une procédure de faillite est engagée contre leur employeur et qu’ils ont, à ce moment-là, des créances de salaire envers lui ou que

b.172 la procédure de faillite n’est pas engagée pour la seule raison qu’aucun créan­cier n’est prêt, à cause de l’endettement notoire de l’employeur, à faire l’avance des frais ou

c.173 ils ont présenté une demande de saisie pour créance de salaire envers leur em­ployeur.

2 N’ont pas droit à l’indemnité les personnes qui fixent les décisions que prend l’em­ployeur – ou peuvent les influencer considérablement – en qualité d’associé, de membre d’un organe dirigeant de l’entreprise ou encore de détenteur d’une partici­pa­tion financière à l’entreprise; il en va de même des conjoints de ces personnes, lors­qu’ils sont occupés dans la même entreprise.174

171 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF ** 1989** III 369).

172 Introduite par le ch. I de la LF du 5 oct. 1990, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2125; FF ** 1989** III 369).

173 Anciennement let. b.

174 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF ** 1994** I 340).

Art. 52 LACI

Étendue de l’indemnité

1 L’indemnité couvre les créances de salaire portant sur les quatre derniers mois au plus d’un même rapport de travail, jusqu’à concurrence, pour chaque mois, du montant maximal visé à l’art. 3, al. 2. Les allocations dues aux travailleurs font partie intégrante du salaire.175

1bis L’indemnité couvre exceptionnellement les créances de salaire nées après la déclaration de faillite dans la mesure où l’assuré, en toute bonne foi, ne pouvait pas savoir que la faillite avait été prononcée et dans la mesure où ces créances ne constituaient pas des dettes relevant de la masse en faillite. L’indemnité ne peut couvrir une période excédant celle fixée à l’al. 1.176

2 Les cotisations légales aux assurances sociales doivent être prélevées sur l’in­dem­nité. La caisse est tenue d’établir, avec les organes compétents, le décomp­te des coti­sations prescrites et de prélever la part des cotisations, due par les travailleurs.

175 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF ** 2008** 7029).

176 Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF ** 2008** 7029).

Art. 74194OACI

Vraisemblance des créances de salaire

(art. 51 LACI)

La caisse n’est autorisée à verser une indemnité en cas d’insolvabilité que lorsque le travailleur rend plausible sa créance de salaire envers l’employeur.

194 Nouvelle teneur selon le ch. I de l’O du 28 août 1991, en vigueur depuis le 1er janv. 1992 (RO 1991 2132).