Correction du gain assuré suite à l’octroi d’une rente d’invalidité.

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N° dossier: CDP.2019.57

Autorité: CDP

Date décision: 10.09.2019

Publié le: 19.09.2019

Revue juridique: RJN 2019, P.800

Titre: Correction du gain assuré suite à l’octroi d’une rente d’invalidité.

Résumé:

**Ce n’est que lorsque l’autre assureur social (in casu l’AI) octroie des prestations pour une période révolue que l’assurance-chômage corrige au besoin les prestations avancées, soit modifie le cas échéant le gain assuré.

Calcul du nouveau gain assuré lorsque la personne au chômage bénéficiait précédemment d’indemnités journalières de l’AI.**

Articles de loi:

Art. 15 al. 2 LACI Art. 23 LACI Art. 15 al. 3 OACI Art. 40b OACI

A. X.________ a requis des prestations de l'assurance-invalidité le 14 novembre 2006. Par ailleurs, il a bénéficié d'un délai-cadre d'indemnisation de l'assurance-chômage du 1er avril 2015 au 31 mars 2017. Durant cette période, l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après : OAI) lui a octroyé un reclassement dans le domaine industriel si bien qu'il a bénéficié d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité du 19 octobre 2015 au 30 septembre 2016. Du 1er au 22 février 2017, il a été engagé à temps partiel par le bar ** à (…). Dès le 1er avril 2017, il a bénéficié d'un nouveau délai-cadre d'indemnisation. Bien qu'il ait déclaré être disposé à travailler à plein temps, la Caisse de chômage Unia a divisé le gain assuré, (calculé en fonction du salaire perçu auprès du bar ** et des indemnités journalières de l'AI), de moitié étant donné qu'un certificat médical du Dr A.________ du 24 avril 2017 avait indiqué une incapacité de travail de 50 % dès mai 2016. Le gain assuré a ainsi été fixé à 2'278 francs (gain moyen des 12 derniers mois, soit CHF 4'413 : 96,89 x 50 %). Par projet de décision du 23 octobre 2017, puis décision du 9 février 2018, l'OAI a octroyé un quart de rente du 1er juin au 31 août 2017, basé sur un taux d'invalidité de 42 % et trois quarts de rente dès le 1er septembre 2017, basé sur un taux d'invalidité de 61 %. Vu le taux d'invalidité de 61 %, la caisse de chômage Unia a réduit le gain assuré en conséquence et l'a fixé dès décembre 2017 à 1'776 francs (CHF 4413 : 96,89 x 39 %; décision du 26.01.2018). Par ailleurs, par décision du 19 février 2018, elle a réclamé la restitution des indemnités de chômage versées en trop pour la période du 1er septembre au 30 novembre 2017 qui avaient été calculées sur la base de l'ancien gain assuré et a compensé le montant de 1'124.40 francs dû en vertu de la restitution avec les prestations de l'assurance-invalidité pour la même période. L'assuré ayant formé opposition à ces deux décisions, la Caisse de chômage Unia, après avoir joint les deux causes, a rejeté les oppositions par décision sur opposition du 14 janvier 2019. Elle a relevé que pour la période portant sur l'octroi de la rente AI fondée sur une invalidité de 42 %, aucune adaptation du gain assuré n'avait été nécessaire étant donné que X.________ avait été indemnisé sur la base d'un taux de 50 %. Par contre, suite à la perte de gain fixée à 61 %, il s'imposait de réduire le gain assuré.

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée. Il fait valoir qu'étant donné que le salaire d'invalide est supérieur au salaire assuré en assurance-chômage à 50 %, il n'y a pas surindemnisation si bien que le gain assuré, inférieur au gain théoriquement réalisable, n'a pas à être réduit. Il relève que la différence entre le revenu sans invalidité (CHF 6'083 en 2017) et le revenu d'invalide (CHF 2'396) est de 3'687 francs. Selon lui, ce montant de 3'687 francs comprend d'une part un montant de 1'291 francs (perte liée au changement d'activité, soit 21 % du revenu de valide) et d'autre part, un montant de 2'396 francs (perte liée au changement de taux d'activité, soit 39 % du revenu de valide). Le montant moyen perçu au titre des indemnités journalières AI de 4'589 francs est supérieur au revenu sans invalidité retenu par l'OAI durant la période considérée, soit 4'792 francs (CHF 6'083 dont à déduire CHF 1'291). Quant au revenu de barman réalisé par la suite, il tenait compte du taux de capacité de travail retenu par l'OAI. Il y a lieu de considérer dès lors que, soit la caisse de chômage n'a pas à tenir compte de cette activité non adaptée à l'état de santé, soit il n'y a lieu d'opérer aucune réduction sur le gain assuré.

C. Dans ses observations, la Caisse de chômage Unia conclut au rejet du recours, sous suite de frais et dépens. Elle relève que si on ne tient pas compte de l'activité réalisée en février 2017 auprès du bar **, X.________ ne peut plus justifier de douze mois de cotisation.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Selon l'article 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (première phrase). Le gain assuré est composé notamment de l'indemnité journalière versée par l'assurance-invalidité durant l'exécution d'une mesure de réadaptation, pour autant que l'assuré ait exercé auparavant une activité lucrative dépendante (Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ad. art. 23 LACI, N. 10). Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire (deuxième phrase). Depuis le 1er janvier 2016, ce montant s’élève à 148’2000 francs par an (art. 22 al. 1 OLAA). Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum (art. 23 al. 1 LACI quatrième phrase). Cette période est réglée à l'article 37 OACI, selon lequel le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage (al. 3, première phrase). Le gain assuré est redéfini pour la période de contrôle suivante notamment si, pendant le délai-cadre d’indemnisation, l’assuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisations pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré (al. 4 let. a).

b) Aux termes de l'article 40b OACI, intitulé "Gain assuré des handicapés", est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.

Cette disposition s'applique aux assurés dont la capacité de gain subit une atteinte juste avant le chômage ou durant la période d'indemnisation. Elle s'applique donc aux situations où la diminution de la capacité de gain n'a pas (encore) eu d'effet sur le salaire déterminant pour le calcul du gain assuré selon les articles 23 al. 1 LACI et 37 OACI (ATF 133 V 530). Pour les personnes concernées, un gain assuré calculé selon les règles habituelles ne correspondrait pas à ce qu'elles pourraient espérer gagner dans le futur proche.

3. L'objet de la décision rendue par la caisse le 26 janvier 2018, confirmée sur opposition le 14 janvier 2019, a trait à la fixation du gain assuré dès le 1er décembre 2017.

Le recourant allègue tout d'abord qu'aucune réduction du gain assuré ne se justifie au motif que le revenu d'invalide de 2'396 francs est supérieur au salaire assuré de 2'278 francs. Ce grief est mal fondé étant donné que la réduction du gain assuré doit être calculée sur le montant du gain assuré avant réduction de la capacité de gain, soit sur un montant de 4'413 francs correspondant à un taux d'activité de 96,89 % (cf. ch. 23 de la décision entreprise). Le Tribunal fédéral (ATF 132 V 357 cons. 3.2) a eu l'occasion de préciser qu'est déterminant le salaire effectivement réalisé durant une certaine période avant la diminution de la capacité de gain en raison d'une atteinte à la santé et que cette valeur doit être multipliée par le facteur qui résulte de la différence entre 100 % et le degré d'invalidité. Au regard de la pratique administrative et judiciaire depuis de longues années, le revenu (hypothétique) d'invalide n'est pas pertinent dans ce contexte.

C'est également de façon erronée que l'intéressé prétend que la moyenne des indemnités journalières perçues par 4'589 francs est inférieure au gain mensuel théorique à 100 % que lui reconnaît l'assurance-invalidité et qu'il chiffre à 4'792 francs (revenu sans invalidité de CHF 6'083, dont à déduire CHF 1'291, soit la perte liée au changement d'activité correspondant à 21 % du revenu de valide). Cette manière de procéder ne correspond pas à la jurisprudence du Tribunal fédéral. Ce dernier estime en effet (arrêt du TF du 04.06.2018 [8C_821/2017 et 8C_825/2017] cons. 7.3 et la jurisprudence citée) que, dans la mesure où le revenu d'invalide déterminant pour la comparaison des revenus selon l'article 16 LPGA doit être distingué du gain assuré déterminant pour le calcul de l'indemnité de chômage, on ne saurait considérer qu'un gain assuré inférieur au revenu d'invalide retenu par l'assurance-invalidité ne justifie aucune réduction. Il n'y a pas de motif de revenir sur la jurisprudence selon laquelle la différence de 20 % entre le revenu assuré et le montant de l'indemnité journalière de l'assurance-invalidité ne doit pas être prise en considération dans l'adaptation du gain assuré prescrite à l'article 40b OACI. C'est dès lors à juste titre que la caisse intimée a tenu compte du montant des indemnités journalières perçues de l'assurance-invalidité pour déterminer le gain assuré. C'est également à juste titre qu'elle a tenu compte du salaire réalisé auprès du bar ** étant donné qu'il s'agit d'un salaire obtenu durant la période de cotisation au sens de l'article 23 LACI. C'est enfin également à bon droit que la décision de la caisse mentionne une adaptation du gain assuré à 1'776 francs (CHF 4'413 : 96,89 x 39) dès le 1er décembre 2017.

4. a) La personne qui a déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité et qui est entièrement sans emploi, mais qui n'est capable de travailler qu'à temps partiel en raison d'atteinte à sa santé, a droit à une pleine indemnité journalière de chômage fondée sur l'obligation de l'assurance-chômage d'avancer les prestations si elle est prête à accepter un emploi dans la mesure de sa capacité de travail attestée médicalement (art. 15 al. 2 LACI en relation avec l'art. 15 al. 3 OACI; ATF 136 V 95 cons. 5-7; cf. également arrêt du TF du 24.03.2010 [8C_651/2009] et bulletin LACI du Secrétariat d'Etat à l'économie relatif aux indemnités de chômage B 252 et 254). La prise en charge provisoire par l'assurance-chômage vise à éviter une privation des prestations d'assurance pendant la période de carence durant l'instruction du cas. Lorsque, par la suite, l'autre assureur social requis octroie des prestations pour une période révolue, la correction s'agissant des prestations versées provisoirement par l'assurance-chômage intervient sur la base des articles 94 et 95 al. 1bis LACI.

b) Le recourant ne conteste la restitution et compensation relative aux mois de septembre à novembre 2017 qu'au seul motif que le gain assuré aurait été calculé de façon erronée. Or, il a été démontré ci-dessus que tel n'était pas le cas concernant cette période.

c) Force est par contre de constater que si la caisse n'a pas examiné l'incidence de l'octroi d'un quart de rente d'invalidité du 1er juin au 31 août 2017 sur les indemnités de chômage, c'est au motif qu'elle a estimé qu'aucune adaptation du gain assuré ne se justifiait étant donné que le recourant était indemnisé sur la base d'un taux de 50 % (ch. 13 et 20 de la décision entreprise). Dès lors, bien qu'elle ait annoncé dans sa décision du 26 janvier 2018 qu'elle allait rendre une nouvelle décision comportant toutes les corrections afférentes à l'indemnisation depuis le 1er juin 2017, elle n'y a procédé que pour les mois de septembre à novembre de cette année-là. Sa manière de faire est erronée. En effet, au vu des dispositions et de la jurisprudence précitée, il appartenait à la caisse de procéder au versement d'indemnités de chômage entières dès le 1er avril 2017 puis, après avoir pris connaissance de la décision de l'OAI, de modifier les indemnités de chômage dès le 1er juin 2017, date à partir de laquelle un quart de rente d'invalidité a été octroyé au recourant sur la base d'un taux d'invalidité de 42 %. Il appartiendra à la caisse de procéder à de nouveaux calculs tenant compte d'un gain assuré non réduit pour les mois d'avril et mai 2017 puis de 2'641 francs (58 % de CHF 4'554) dès le 1er juin 2017.

5. Pour l'ensemble de ces motifs, le recours est partiellement admis. La décision sur opposition doit être confirmée en tant qu'elle fixe le gain assuré dès le 1er décembre 2017 à 1'776 francs, ce qui implique une compensation possible demandée à l'AI de 1'124.40 francs concernant la période de septembre à novembre 2017. Elle doit par contre être annulée en tant qu'elle ne procède pas à la correction du gain assuré dès le 1er juin 2017 considérant à tort que ce dernier était à ce moment-là de 2'278 francs, soit tenait compte d'une aptitude au placement de 50 % seulement. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA). Il est statué sans dépens, le recourant n'ayant pas fait appel à un mandataire professionnel et ne prétendant pas avoir engagé des frais pour sa défense.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet partiellement le recours.

2. Annule la décision sur opposition du 14 janvier 2019 et renvoie la cause à la Caisse chômage Unia pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 10 septembre 2019

Art. 15 LACI

Aptitude au placement

1 Est réputé apte à être placé le chômeur qui est disposé à accepter un travail convenable et à participer à des mesures d'intégration et qui est en mesure et en droit de le faire.1

2 Le handicapé physique ou mental est réputé apte à être placé lorsque, compte tenu de son infirmité et dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché de l'emploi, un travail convenable pourrait lui être procuré sur ce marché. Le Conseil fédéral règle la coordination avec l'assurance-invalidité.

3 S'il existe des doutes sérieux quant à la capacité de travail d'un chômeur, l'autorité cantonale peut ordonner qu'il soit examiné par un médecin-conseil, aux frais de l'assurance.

4 Les assurés qui, avec l'autorisation de l'autorité cantonale, exercent une activité bénévole dans le cadre d'un projet pour chômeurs sont considérés comme aptes au placement.2

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

2 Introduit par le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF ** 1994** I 340).

Art. 23 LACI

Gain assuré

1 Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA1) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.2 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.3

2 Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).4

2bis Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation.5

3 Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.

3bis Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66 a sont réservées.6

4 …7

5 …8

1 RS 830.1

2 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. 16 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, ** 1994** V 897, ** 1999** 4168).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

5 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

6 Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

7 Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

8 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF ** 2008** 7029).

Art. 15 OACI

Examen de l'aptitude au placement des handicapés1

(art. 32, al. 2 LPGA, art. 15, al. 2, et 96 b LACI)2

1 Pour déterminer l'aptitude au placement des handicapés, les autorités cantonales et les caisses coopèrent avec les organes compétents de l'assurance-invalidité. Le Département fédéral de l'économie, de la formation et de la recherche (DEFR)3 règle les modalités en accord avec le Département fédéral de l'intérieur.4

2 L'al. 1 est également applicable lorsque des institutions de l'assurance-accidents obligatoire, de l'assurance-maladie, de l'assurance militaire ou de la prévoyance professionnelle sont impliquées dans l'examen du droit à l'indemnité ou dans le placement de handicapés.

3 Lorsque, dans l'hypothèse d'une situation équilibrée sur le marché du travail, un handicapé n'est pas manifestement inapte au placement et qu'il s'est annoncé à l'assurance-invalidité ou à une autre assurance selon l'al. 2, il est réputé apte au placement jusqu'à la décision de l'autre assurance. Cette reconnaissance n'a aucune incidence sur l'appréciation, par les autres assurances, de son aptitude au travail ou à l'exercice d'une activité lucrative.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 22 nov. 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 2921).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3945).

3 La désignation de l'unité administrative a été adaptée au 1er janv. 2013 en application de l'art. 16 al. 3 de l'O du 17 nov. 2004 sur les publications officielles (RO 2004 4937). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte.

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 22 nov. 2000, en vigueur depuis le 1er janv. 2001 (RO 2000 2921).

Art. 40 b12OACI

Gain assuré des handicapés

(art. 23, al. 1, LACI)

Est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.

1 Anciennement art. 40 c.

2 Introduit par le ch. I de l'O du 25 avr. 1985, en vigueur depuis le 1er juil. 1985 (RO 1985 648).