Pas de droit d’être entendu par l’autorité de préavis. Protection de la situation acquise d’une construction édifiée sous l’ancien droit.

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N° dossier: CDP.2019.383

Autorité: CDP

Date décision: 02.06.2020

Publié le: 22.06.2020

Revue juridique: RJN 2020, P.656

Titre: Pas de droit d’être entendu par l’autorité de préavis. Protection de la situation acquise d’une construction édifiée sous l’ancien droit.

Résumé:

**Le préavis d’une autorité ne lie ni l’administré ni l’administration et ne constitue pas une décision susceptible de recours si bien que la partie n’a pas un droit d’être entendue par l’autorité de préavis, en l’occurrence le SAT.

La protection de la situation acquise implique notamment la possibilité de rénover. Le fait qu’une terrasse, utilisée comme telle de nombreuses années, ne l’a par la suite plus été pendant un certain temps, n’implique pas que suite à des travaux de rénovation et de modernisation, elle ne puisse à nouveau l’être. On ne saurait considérer que l’absence d’utilisation implique un changement d’affectation.**

Articles de loi:

Art. 12a LCAT Art. 58 RELCONSTR

A. X.________, propriétaire de l'article 2202 du cadastre d'Auvernier sis en zone d'ancienne localité, a requis le 30 avril 2018 du Conseil communal de Milvignes (ci-après : le conseil communal) la délivrance d'un permis de construire, sanction définitive, pour la rénovation notamment du toit de son immeuble et la pose de panneaux solaires. Ce projet de construction a été mis à l'enquête publique du 1er juin au 2 juillet 2018 et a fait l'objet d'une opposition de Y.________, propriétaire du bien-fonds contigu no 3383 dudit cadastre. Il a invoqué un changement d'affectation aux motifs que le toit plat de l'immeuble n'avait originairement pas vocation à être utilisé à des fins similaires à une terrasse de jardin, que les toits plats sont interdits par le règlement des constructions de la commune et que ce dernier ne permet pas la construction d'une telle terrasse, les conditions pour une dérogation n'étant par ailleurs pas réalisées. La requérante a ensuite renoncé à la pose de panneaux solaires. Le 21 décembre 2018, le Service de l'aménagement du territoire (ci-après : SAT) a préavisé favorablement le projet en le qualifiant de conforme au règlement d'aménagement et au règlement de construction communaux. Par courriers des 18 janvier et 7 février 2019, l'opposant a transmis au conseil communal divers documents propres à démontrer selon lui le changement d'affectation intervenu. Par décisions du 9 avril 2019, le conseil communal a levé l'opposition et octroyé le permis de construire. Dite autorité a considéré qu'il n'y avait pas changement d'affectation bien que la terrasse n'ait plus été utilisée comme telle dès 1981, date à laquelle le Conseil communal d'Auvernier avait fait radier la servitude, dont la Commune d'Auvernier, propriétaire du fonds 1545 (actuel 3383), était bénéficiaire et qui grevait l'article 2202, relative au droit à la jouissance exclusive de la terrasse selon acte notarié du 29 septembre 1962. Elle a estimé que les travaux envisagés ne visaient pas à l'aménagement d'une terrasse sur le toit mais à la rénovation de l'immeuble, à la transformation de deux fenêtres en portes-fenêtres et au remplacement du garde-corps existant sur le toit et que, même s'il y avait changement d'affectation, ce dernier serait conforme au droit communal.

Saisi d'un recours contre cette décision, le Conseil d'Etat l'a rejeté le 4 novembre 2019. Il a estimé que le grief de violation du droit d'être entendu élevé par Y.________ au motif que ses observations du 7 février 2019 et leurs annexes n'avaient pas été transmises au SAT, était mal fondé, les autorités de préavis ne rendant pas des décisions susceptibles de recours et les parties ne pouvant dès lors pas se prévaloir d'un droit d'être entendu par elles. Il a retenu l'absence de changement d'affectation, l'absence d'utilisation de la terrasse depuis 1981 résultant de la révocation d'un droit d'usage, soit d'un droit privé et non d'un acte étatique. Il a ajouté que si les toits plats sont actuellement interdits au sud de la ligne de chemin de fer, la requérante pouvait se prévaloir de la garantie de la situation acquise. Par ailleurs, l'article du règlement de construction invoqué par Y.________ relatif aux lucarnes, louvernes et ouvertures telles que balcons-terrasses ou tabatières sur les toitures n'est applicable qu'aux ouvertures dans les toitures à pans.

B. Y.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision du Conseil d'Etat en concluant à son annulation et, principalement, à ce que son opposition soit admise et le permis de construire refusé, subsidiairement au renvoi de l'affaire au conseil communal pour complément d'instruction, sous suite de frais et dépens. Un changement d'affectation relevant de la compétence matérielle du SAT, il estime que les observations et documents y relatifs qu'il a transmis à la commune devaient être soumis à ce service et que l'autorité communale ne pouvait procéder à une appréciation anticipée des preuves. Son droit d'être entendu a dès lors été violé. Il relève par ailleurs que le conseil communal est intervenu en 1981 dans le but d'aligner le droit civil sur le droit administratif et qu'il y a eu changement d'affectation, que le projet en cause entend modifier cette affectation en créant une terrasse, que les autorités inférieures ont constaté à tort que les travaux avaient uniquement pour objet de rénover le toit et son étanchéité et que le règlement sur les constructions interdit les toits plats et les balcons-terrasses. Enfin, il invoque divers motifs pour démontrer qu'une dérogation ne peut être octroyée. Il requiert une vision locale.

C. Le Conseil d'Etat conclut au rejet du recours sans formuler d'observations.

D. Dans leurs observations, le conseil communal et X.________ concluent également au rejet du recours sous suite de frais et dépens.

E. Le tiers intéressé adresse à la Cour des observations spontanées se référant à une jurisprudence récemment publiée déclarant irrecevables des moyens tirés des rapports de droit privé.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Le droit d'être entendu, déduit de l'article 29 al. 2 Cst. féd., est une garantie constitutionnelle de nature formelle dont la violation doit en principe entraîner l'annulation de la décision attaquée indépendamment des chances de succès au fond (ATF 141 V 495 cons. 2.2, 137 I 195 cons. 2.2, 135 I 279 cons. 2.6, 135 I 187 cons. 2.2). Il comprend, en particulier, le droit pour la personne concernée de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos. Il s'agit de permettre à une partie de pouvoir mettre en évidence son point de vue de manière efficace (ATF 145 I 167 cons. 4.1, 142 III 48 cons. 4.1.1 et les arrêts cités). Le droit d’être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personne, de participer au prononcé de décisions qui lèsent sa situation juridique (arrêt du TF du 19.07.2018 [8C_670/2017] cons. 7.2 et les arrêts cités).

b) L'article 58 RELConstr. prévoit que le SAT doit recueillir les préavis des services concernés (let. a) et envoyer à la commune un préavis de synthèse (let. c). Par principe, le préavis d'une autorité ne lie ni l'administré, ni l'administration et ne constitue pas une décision susceptible de recours si bien que la partie n'a pas un droit à être entendue par l'autorité de préavis. Il est toujours possible de contester le contenu du préavis, soit dans la détermination qui pourrait être requise des parties par l'autorité de décision, soit dans la phase ultérieure du recours (cf. Bovay, Procédure administrative, 2015, p. 189).

Le recourant reproche au conseil communal de l'avoir privé du droit d'être entendu par le SAT puisqu'il souhaite que ce service revoie sa position sur la base des nouveaux documents déposés. Si ce service a eu connaissance du courrier des époux X.________ du 6 octobre 2018 auquel était joint un courrier relatif à la radiation de la servitude, il n'a pas eu connaissance du courrier du Conseil communal d'Auvernier du 18 février 1981 expliquant les motifs pour lesquels il avait renoncé à la servitude. Quoi qu'il en soit, le recourant ne pouvant se prévaloir d'un droit d'être entendu par le SAT, c'est à bon droit que le conseil communal, jugeant cet élément non pertinent, ne l'a pas transmis audit service. Force est par ailleurs de constater que le recourant a développé ses arguments devant les diverses autorités et n'a pas été entravé dans la défense de ses droits, si bien que le grief de violation du droit d'être entendu est mal fondé.

3. a) Selon la jurisprudence, déterminer la mesure dans laquelle une construction édifiée sous l'empire de dispositions depuis lors abrogées ou modifiées peut être maintenue, entretenue, rénovée, transformée, voire reconstruite, quand bien même elle ne serait – par hypothèse – plus conforme au droit en vigueur, relève, lorsque l'ouvrage se situe à l'intérieur de la zone à bâtir, du droit cantonal (ATF 113 Ia 119 cons. 2a; arrêt du TF du 29.10.2008 [1C_326/2008] cons. 2.2), sous réserve des exigences de l'article 22 LAT (ATF 113 Ia 119 cons. 2a). La jurisprudence a déduit à la fois de la garantie de la propriété et des principes de la bonne foi et de la non-rétroactivité des lois une protection de la situation acquise, qui postule que de nouvelles dispositions restrictives ne peuvent être appliquées à des constructions autorisées conformément à l'ancien droit que si un intérêt public important l'exige et si le principe de la proportionnalité est respecté (ATF 117 Ib 243 cons. 3c, 113 Ia 119 cons. 2a; arrêt du TF du 15.03.2004 [1P.451/2003] cons. 2.2, in RtiD 2004 II, p. 148 et les références citées; cf. aussi ATF 128 II 112 cons. 10a). Cette protection de la situation acquise ne constitue qu'un minimum, le droit constitutionnel se bornant, lorsque ces conditions d'application sont réunies, à autoriser le maintien du bâtiment et son entretien normal; la garantie constitutionnelle ne s'étend pas aux transformations, rénovations, changements d'affectation ou reconstructions qui, à défaut de règles cantonales spéciales, sont soumis au nouveau droit (Pfamatter, La protection des situations acquises en zone à bâtir selon le droit fribourgeois des constructions, in RFJ [no spécial RFJ 10 ans] – Le droit en mouvement, Fribourg 2002, p. 319-320). Les cantons peuvent assurer cette protection dans une mesure plus étendue. Ils ne sauraient cependant, en autorisant sans restriction non seulement le maintien et l'entretien normal, mais la rénovation, la transformation, l'agrandissement, voire la reconstruction totale d'un ancien bâtiment, aller à l'encontre des exigences majeures de l'aménagement du territoire (ATF 113 Ia 119 cons. 2 a; arrêt du TF du 08.08.2017 [1C_222/2017] cons. 2.1).

b) Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral (en l'absence de disposition transitoire expresse), la légalité d'une décision d'autorisation de construire doit en principe être examinée selon le droit applicable au moment où elle a été prise. Il est fait exception à ce principe lorsqu'une application immédiate du nouveau droit s'impose pour des motifs impératifs (ATF 135 II 384 cons. 2.3, 125 II 591 cons. 5e/aa, 123 II 359 cons. 3 et les références citées; arrêt du TF du 14.12.2012 [1C_215/2012] cons. 2.4 et les références citées). Or, depuis le 1er janvier 2017, soit antérieurement aux prononcés querellés, les dispositions cantonales en matière d'aménagement du territoire et des constructions réglementent la garantie de la situation acquise à l’intérieur de la zone d’urbanisation. L’article 12a LCAT prescrit que les constructions et installations autorisées légalement et qui ne sont plus conformes à l'affectation de la zone et aux prescriptions de construction prévues par le plan d'aménagement ou les dispositions d'exécution de la présente loi peuvent être maintenues, entretenues et rénovées (al. 1). Un changement d'affectation ou un agrandissement des constructions et installations susmentionnées peut être autorisé à condition que la non-conformité au droit en vigueur ne soit pas fondamentalement aggravée et qu'aucun intérêt prépondérant privé ou public ne s'y oppose (al. 2). Cette disposition a été introduite pour tenir compte que l’adhésion du canton de Neuchâtel à l’accord intercantonal harmonisant la terminologie dans le domaine des constructions (ci-après : AIHC), lequel vise à harmoniser les notions et les méthodes de mesure des droits cantonaux de l’aménagement du territoire et de la construction, induit une modification de la façon de calculer la hauteur des constructions, les distances aux limites, les dimensions des constructions, etc. Bien qu’il ait été proposé aux communes d'augmenter quelque peu les indices dans leur plan d'aménagement, afin de s'assurer que la plupart des constructions soient conformes aux nouveaux règlements communaux, il n'est pas exclu que certaines constructions deviennent non conformes aux nouvelles règles fixées tant par les communes que par le canton dans le RELCAT. Il a ainsi été jugé important que les constructions existantes et conformes aux anciens plans d'aménagement, mais aussi aux anciennes dispositions des règlements d'exécution de la loi sur les constructions, puissent bénéficier du principe de la garantie de la situation acquise au-delà de la protection minimale prévue par la Constitution fédérale. Le droit cantonal accorde ainsi, depuis le 1er janvier 2017, aux propriétaires de constructions existantes non réglementaires une protection de la situation acquise plus étendue que celle consacrée par la jurisprudence déduite de l'article 26 Cst. féd. Il autorise les travaux de rénovation, les travaux d’agrandissement et les changements d'affectation sous deux conditions, à savoir que la non-conformité au droit en vigueur ne soit pas fondamentalement aggravée et qu'aucun intérêt privé ou public ne s'y oppose (Bulletin officiel des délibérations du Grand Conseil 2012-2013, Tome 1, p. 2393 ss, spéc., p. 2398 et 2403 s.).

c) L'entretien comprend l'ensemble des travaux destinés à remédier aux atteintes causées par un usage normal de la construction, par le temps ou par une combinaison de ces deux facteurs. Entrent dans la catégorie des travaux d'entretien et de réparation ceux consistant à rénover (toiture, façades, fenêtres, etc.) ou à moderniser (nouvelle installation de chauffage; équipements sanitaires; pose de caillebotis, d'un canal de ventilation avec cheminée et d'un système d'alimentation automatique; construction de silos pour stocker les aliments utilisés dans une porcherie industrielle) le bâtiment considéré (Favez, La garantie des situations acquises, Bâle 2013, p. 48 ss et les références citées; RDAF 1992, p. 231). Pour la rénovation, comme pour l’entretien, les travaux sont rendus nécessaires par l’usure due au temps. Ils se différencient par une ampleur inhabituelle : le confort et la valeur augmentent; il n’y a pas de modifications essentielles à la répartition des volumes. Jusqu'au stade de la rénovation, l'identité du bâtiment est en principe préservée sous l'angle géographique, technique et de l'affectation, éléments décisifs pour distinguer la rénovation de tous les travaux plus importants. En matière de rénovation, les éléments constitutifs du bâtiment, à savoir les éléments qui sont associés à la définition du bâtiment comme les toitures, les façades, les fondations, l'organisation interne et l'affectation, ne sont pas touchés (Favez, op. cit., p. 50 et les références citées).

Le changement d’affectation compris dans les travaux de transformation, lesquels supposent des variations notables de l’identité de la construction (Favez, op. cit., p. 52 et les références citées), se définit – à l’intérieur d’une affectation autorisée par le plan – comme une modification de l’utilisation du bâtiment; il ne nécessite pas toujours de travaux, mais peut engendrer d’importantes influences sur l’affectation du sol. La jurisprudence exige une utilisation nouvelle, un changement significatif ou une variation des impacts sur l’équipement ou l’environnement. Ainsi, le constructeur qui envisage une nouvelle organisation intérieure permettant l’exercice d’une nouvelle activité opère un changement d’affectation de ses locaux. L’identité d’affectation est en revanche indépendante des considérations volumétriques (Favez, op. cit., p. 55 ss et les références citées). L’agrandissement, qui est une forme particulière de transformation, consiste à étendre les caractéristiques volumétriques d’un bâtiment en plan et en coupe, de telle sorte que, lors de travaux d’agrandissement, le volume de la construction, ses dimensions ou sa surface de plancher augmentent (Favez, op. cit., p. 60 s. et les références citées).

4. C'est à tort que le recourant se prévaut des articles 1.10 al. 4 et 1.13 du règlement communal sur les constructions du 22 avril 2004. Selon le premier article, les toits plats sont interdits au sud de la ligne de chemin de fer. A supposer que la surface litigieuse doive être considérée comme une toiture, le recourant ne conteste pas qu'elle peut bénéficier de la situation acquise comme l'a relevé à juste titre le Conseil d'Etat. Par ailleurs, l'interprétation faite par cette autorité de l'article 1.13 ne prête pas flanc à la critique. Selon ce dernier, "sur les toitures, si les hors d'œuvre tels que les lucarnes, louvernes et les ouvertures telles que balcons – terrasses ou tabatières – se révèlent indispensables et s'ils ne gênent pas l'esthétique générale, leur ensemble ne dépassera pas le tiers de la longueur de la façade. Ce qui existe avant transformations est aussi compté dans ce tiers". Cet article renvoie à des croquis en page 11 dudit règlement desquels il résulte qu'ils concernent les toitures à pans.

Il ressort des plans sanctionnés que les travaux consistent notamment à poser sur la dalle existante un pare-vapeur, une isolation de 200 mm, une étanchéité multicouches et des "dalles-terrasse". Au vu de ces éléments et des diverses observations du tiers intéressé, on ne saurait retenir, contrairement à l'avis du conseil communal, que la surface ne va pas être utilisée comme terrasse. Quoi qu'il en soit, c'est avec raison que l'intimé a retenu l'absence d'un changement d'affectation et qu'il a octroyé le permis de construire. Il n'est pas contesté que l'article 2202 a été grevé au profit de l'article 1545, à l'époque propriété de la Commune d'Auvernier (acte de vente immobilière du 14.04.1969), d'un droit à la jouissance exclusive de la terrasse sise sur le toit de l'immeuble et d'une superficie de 75 m2. Le recourant estime que le Conseil communal d'Auvernier, en sa qualité d'autorité administrative chargée de la police des constructions, a modifié l'affectation du toit de l'immeuble en interdisant son usage à titre de terrasse en 1981. Par courrier du 6 décembre 1980, Me A.________, mandataire de B.________ (ancien propriétaire de l'article 1545, puis au bénéfice d'un droit d'habitation), a écrit au Conseil communal d'Auvernier qu'il souhaitait continuer à exercer la servitude. Le Conseil communal d'Auvernier a répondu le 18 février 1981 en indiquant renoncer à la servitude, car les matériaux employés ne permettaient plus d'utiliser le toit comme terrasse. Il s'ensuit que le conseil communal a bien agi pour le compte de la Commune d'Auvernier alors propriétaire de l'article 1545 et non en tant qu'autorité de police des constructions. Le fait que la terrasse, utilisée comme telle de nombreuses années, ne l'a par la suite plus été pendant un certain temps, n'implique pas que suite à des travaux de rénovation et de modernisation, elle ne puisse à nouveau l'être. On ne saurait considérer que l'absence d'utilisation implique un changement d'affectation. Les travaux à entreprendre n'entraînent par ailleurs pas de variations notables de l'identité de la construction, ni d'importantes influences sur l'affectation du sol, même si l'isolation extérieure rehausse à peine le bâtiment. Par ailleurs, il résulte des plans sanctionnant la pose d'un escalier en 1981 que le garde-corps existait déjà. Il s'agit dès lors de travaux de rénovation au sens précité et le tiers intéressé peut se prévaloir de la garantie de la situation acquise. Les règlements communaux étant respectés, la question d'une dérogation au sens de l'article 40 LConstr. ne se pose pas.

5. Il résulte de ce qui précède que, mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision attaquée ainsi que celle du Conseil communal de Milvignes doivent être confirmées. Le dossier permettant de juger la cause en l'état, il n'y a pas lieu de donner suite à la réquisition du recourant visant une vision locale.

Vu l'issue de la procédure, les frais seront mis à charge du recourant qui succombe (art. 47 LPJA) et il ne lui sera pas alloué de dépens (art. 48 al. 1 LPJA a contrario). Par contre, il doit être condamné à verser au tiers intéressé une indemnité de dépens. Me Bise n'ayant pas déposé un état de ses honoraires et frais (art. 64 al. 1 LTFrais par renvoi de l'article 67 LTFrais), la Cour de céans fixera les dépens sur la base du dossier (art 64 al. 2 LTFrais par renvoi de l'article 67 LTFrais). Tout bien considéré, ils peuvent être équitablement fixés à 1'500 francs, frais et TVA compris.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge du recourant les frais de la présente procédure par 1'320 francs, montant compensé par son avance.

3. N'alloue pas de dépens au recourant.

4. Alloue à X.________ une indemnité de dépens de 1'500 francs à la charge du recourant.

Neuchâtel, le 2 juin 2020