Inexigibilité du renvoi d’un enfant mineur dans un pays dont il n’a pas la nationalité pour y achever sa formation débutée en Suisse avant la séparation de ses parents. Droit dérivé du parent extracommunautaire qui exerce la garde de séjourner auprès de son enfant.

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N° dossier: CDP.2019.364

Autorité: CDP

Date décision: 20.03.2020

Publié le: 11.05.2020

Revue juridique: RJN 2020, P.521

Titre: Inexigibilité du renvoi d’un enfant mineur dans un pays dont il n’a pas la nationalité pour y achever sa formation débutée en Suisse avant la séparation de ses parents. Droit dérivé du parent extracommunautaire qui exerce la garde de séjourner auprès de son enfant.

Résumé:

Le parent extracommunautaire qui assure effectivement le droit de garde sur son enfant mineur, auquel un droit propre de séjour en Suisse, au sens de l’article 3 al. 6 Annexe I ALCP, est reconnu pour achever sa formation, dispose également d’un droit dérivé à séjourner en Suisse auprès de lui.

Articles de loi:

Art. 3 al. 6 ALCP-AN1

A. X1________, ressortissante de la République dominicaine, née en 1976 et son fils, X2________, ressortissant espagnol, né en 2008, sont entrés en Suisse le 1er février 2013 pour y rejoindre leur époux et père, A.________, ressortissant espagnol, titulaire d’une autorisation de séjour. Ils ont été mis l’un et l’autre au bénéfice d’une autorisation de séjour B UE/AELE, valable jusqu’au 31 janvier 2018 (épouse) et 30 juin 2017 (enfant).

Ayant appris que X1________ ne vivait plus de manière régulière avec son époux depuis le 5 novembre 2013 et qu’elle était par ailleurs assistée par les services sociaux, le Service des migrations (ci-après : SMIG) l’a informée que la poursuite de son séjour en Suisse devait être examinée et l’a invitée à se déterminer sur une éventuelle révocation de son autorisation de séjour (lettre du 27.01.2014). Donnant suite à cette invitation, la prénommée a indiqué que son mari l’avait quittée la laissant avec leur fils sans ressource, ce qui l’avait contrainte à faire d’urgence appel à l’aide sociale, et qu’elle avait déposé une requête de mesures protectrices de l’union conjugale tendant notamment au paiement d’une contribution d’entretien. Par décision du 20 mars 2014, le Tribunal civil du Littoral et du Val-de-Travers a donné acte aux époux qu’ils étaient en droit de vivre séparés (de fait depuis le 05.10.2013), attribué la garde de X2________ à sa mère, fixé précisément le droit de visite du père, sauf si entente entre les parties, et astreint A.________ à contribuer à l’entretien de son fils et de son épouse.

Ultérieurement, X1________ a notamment précisé au SMIG qu’avant de venir en Suisse, elle avait vécu vingt ans en Espagne où elle s’était mariée, que son fils ne possédait que la nationalité espagnole, qu’il était bien intégré au collège de Z._______, qu’il voyait régulièrement son père un week-end sur deux, que ce dernier payait la contribution d’entretien, qu’elle-même avait travaillé en 2014 comme femme de ménage auprès de la crèche (…) et du mois de mai 2015 au mois de novembre 2015 au camping V._______, que depuis le mois de décembre, elle n’avait plus d’activité et recherchait un nouvel emploi (courrier du 04.12.2015).

Par décision du 22 juillet 2016, le SMIG a révoqué les autorisations de séjour UE/AELE de X1________ et de X2________, a prononcé leur renvoi de Suisse et leur a fixé un délai de départ au 7 octobre 2016. En résumé, il a retenu que X1________-A.________ étant séparés depuis plus de deux ans et demi et leur mariage n’ayant duré que quelques mois en Suisse, l’épouse ne pouvait pas se prévaloir de son union pour y demeurer, ce d’autant que son parcours professionnel n’avait pas été exceptionnel et qu’elle dépendait de l’aide sociale. Il a également relevé que, à supposer que son fils, dont elle a la garde, ait un droit de séjour assuré en Suisse, ce qui était douteux, elle ne pourrait pas exciper de ce droit pour obtenir de poursuivre son séjour en Suisse dans la mesure où le renvoi de son fils était exigible compte tenu de son âge (8 ans) et du fait qu’il n’existait pas entre lui et son père un lien affectif particulièrement fort et une relation économique d’une intensité particulière.

X1________ et son fils ont recouru, le 29 août 2016, contre cette décision devant le Département de l’économie et de l’action sociale (ci-après : le département ou le DEAS) en faisant valoir que X2________ et son père entretenaient de forts liens affectifs et que les contributions d’entretien étaient régulièrement versées, que depuis le 1er mars 2016, la prénommée travaillait au camping V._______, que X2________, qui est exclusivement de nationalité espagnole, avait un droit de présence assuré en Suisse et que par conséquent sa mère, qui en a la garde et détient l’autorité parentale, pouvait prétendre à une autorisation de séjour au titre de regroupement familial inversé.

Le 27 février 2018, X1________ a informé le département que le divorce avait été prononcé le 8 février 2018, que l’autorité parentale conjointe sur X2________ avait été maintenue, que la garde lui en avait été attribuée, que A.________, qui semblait vivre en Espagne, était condamné à verser une contribution d’entretien en faveur de son fils et qu’elle-même était enceinte. Au mois d’août 2018, X1________ a annoncé au DEAS la naissance de sa fille, B.________, le 28 février 2018, précisant que son père, C.________, ressortissant équatorien, domicilié à Berne, était titulaire d’un permis d’établissement et qu’il allait entreprendre les démarches pour reconnaître sa fille.

Par prononcé du 16 octobre 2019, le DEAS a rejeté le recours. En résumé, il a considéré que la réintégration de la recourante en République dominicaine où elle a vécu jusqu’à ses dix-neuf ans n’était pas fortement compromise, qu’il pouvait être exigé de X2________, âgé de onze ans, qui est sous l’autorité parentale et la garde de sa mère, qu’il suive celle-ci dans son pays d’origine, ce d’autant plus que son père ne réside plus en Suisse et qu’il n’y a dès lors plus un lien affectif particulièrement fort qui les unit. Il a également retenu que B.________ n’avait toujours pas été reconnue et que faute de filiation paternelle établie, sa mère ne pouvait tirer de cette naissance aucun droit de séjour en Suisse. Enfin, il a relevé qu’au moment où ses parents se sont séparés, X2________ avait cinq ans, qu’il n’était par conséquent qu’au début de sa scolarité et qu’il pourrait sans grandes difficultés s’adapter à un autre système scolaire.

B. X1________ et X2________ interjettent recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont ils demandent l’annulation en concluant, sous suite de frais et dépens, à la prolongation de leurs autorisations de séjour. En substance, ils font valoir que la prénommée a vécu les quinze dernières années en Europe, d’abord en Espagne, puis en Suisse, qu’ayant ainsi perdu tout lien avec son pays d’origine, elle n’y disposerait pas d’un réseau social pour l’aider dans son retour, de sorte que sa réintégration y serait fortement compromise. Ils se prévalent ensuite de l’inexigibilité du renvoi de X2________ et de B.________ de Suisse dans la mesure où un départ pour la République dominicaine, dont le prénommé n’est au surplus pas ressortissant, les priverait de toute possibilité d’entretenir des contacts avec leur père respectif, celui de X2________ étant de retour en Suisse et celui de B.________, qui a reconnu celle-ci le 25 septembre 2019, y demeurant au bénéfice d’un permis d’établissement. Ils ajoutent qu’en sa qualité d’enfant d’un ressortissant d’un Etat membre de l’UE, X2________ a un droit propre de rester en Suisse pour y poursuivre sa scolarité débutée il y a sept ans et que sa mère peut se prévaloir d’un droit dérivé.

C. Le DEAS conclut au rejet du recours sans formuler d’observations, tandis que le SMIG ne se détermine pas.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. La procédure cantonale de première instance avait pour objet la révocation des autorisations de séjour des recourants. Ces autorisations étaient valables jusqu’au 31 janvier 2018 (X1________) et 30 juin 2017 (X2________). Le 16 octobre 2019, au moment où le département a statué, la validité de ces autorisations de séjour était donc échue. Il en est de même dans le cadre de la présente procédure. Nonobstant, les recourants disposent encore d'un intérêt actuel à recourir dans la mesure où la décision litigieuse peut être considérée (aussi) comme une décision portant sur le refus de renouvellement de leurs autorisations de séjour.

3. a) L'article 50 al. 1 let. b et 2 LEI permet au conjoint étranger de demeurer en Suisse après la dissolution de l'union conjugale, lorsque la poursuite de son séjour s'impose pour des raisons personnelles majeures. Cette disposition vise à régler les situations qui échappent à l'article 50 al. 1 let. a LEI, soit parce que le séjour en Suisse durant l'union conjugale n'a pas duré trois ans, soit parce que l'intégration n'est pas suffisamment accomplie, ou encore parce que ces deux aspects font défaut mais que – eu égard à l'ensemble des circonstances – l'étranger se trouve dans un cas de rigueur après la dissolution de la famille (ATF 142 II 152 cons. 3.1; 138 II 393 cons. 3.1; 137 II 345 cons. 3.2.1). A cet égard, c'est la situation personnelle de l'intéressé qui est décisive et non l'intérêt public que revêt une politique migratoire restrictive. Il s'agit par conséquent uniquement de décider du contenu de la notion juridique indéterminée "raisons personnelles majeures" et de l'appliquer au cas d'espèce, en gardant à l'esprit que l'article 50 al. 1 let. b LEI confère un droit à la poursuite du séjour en Suisse (ATF 138 II 393 cons. 3.1 et les arrêts cités). La loi a mis en lumière un certain nombre de situations dans lesquelles la poursuite du séjour en Suisse peut s'imposer, qui ne sont toutefois pas exhaustives. Parmi celles-ci figure notamment la réintégration fortement compromise dans le pays d'origine (art. 50 al. 2 LEI; ATF 138 II 393 cons. 3 et les arrêts cités). A cet égard, la question n'est pas de savoir s'il est plus facile pour la personne concernée de vivre en Suisse, mais uniquement d'examiner si, en cas de retour dans le pays d'origine, les conditions de sa réintégration sociale, au regard de sa situation personnelle, professionnelle et familiale, seraient gravement compromises (ATF 138 II 229 cons. 3.1; arrêts du TF du 11.06.2012 [2C_748/2011] cons. 2.2.2 et du 04.11.2010 [2C_ 369/2010] cons. 4.1). Le simple fait que l'étranger doive retrouver des conditions de vie qui sont usuelles dans son pays de provenance, ne constitue pas une raison personnelle majeure au sens de l'article 50 LEI, même si ces conditions de vie sont moins avantageuses que celles dont cette personne bénéficie en Suisse (cf. ATF 138 II 393 cons. 6; arrêts du TF des 24.06.2019 [2C_145/2019] cons. 3.7, 16.04.2019 [2C_201/2019] cons. 5.1 et 28.11.2018 [2C_12/2018] cons. 3.4).

b) En l’espèce, X1________ est née en République dominicaine où elle a passé son enfance, son adolescence, ainsi que les premières années de sa vie d’adulte, et où elle a suivi toute sa scolarité et poursuivi des études jusqu’en 1997, selon son curriculum vitae. Elle a ainsi vécu au moins les vingt et une premières années de sa vie dans son pays d’origine où elle ne prétend pas qu’elle n’aurait plus de famille. Elle pourrait en outre faire valoir l’expérience acquise dans les activités professionnelles qu’elle a exercées tant en Espagne qu’en Suisse, dans le domaine de la restauration et du travail domestique. On ne saurait ainsi retenir qu’en cas de retour dans son pays, la prénommée se trouverait confrontée à des difficultés de réadaptation insurmontables. Quant à sa fille B.________, née en 2018, originaire de la République dominicaine et de l’Equateur, sur laquelle elle détient l’autorité parentale et la garde, elle est encore très jeune et pourrait facilement s’adapter à un nouvel environnement. Autre est la question de savoir si on peut exiger de X2________, qui est âgé de onze ans et demi, qu’il suive sa mère, qui a sa garde et l’autorité parentale conjointe, dans un pays dont il ne possède pas la nationalité et qui lui est totalement étranger. Dans la mesure où celui-ci est de nationalité espagnole et est scolarisé en Suisse depuis son arrivée en 2013, il y a toutefois lieu d'examiner, préalablement, s’il peut se fonder sur l'article 3 al. 6 Annexe I de l’Accord entre la Confédération suisse, d’une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d’autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP) pour obtenir la prolongation de son autorisation de séjour jusqu’à la fin de sa formation et, dans l’affirmative, si sa mère peut se prévaloir d’un droit dérivé de celui de son fils.

4. a) Selon la jurisprudence, il découle de l'article 3 al. 6 Annexe I ALCP que les enfants d'un ressortissant d'une partie contractante qui exerce ou non, ou qui a exercé une activité économique sur le territoire de l'autre partie contractante ont le droit à la poursuite de leur séjour dans l'Etat d'accueil, afin d'y terminer leur formation, lorsque l'on ne peut raisonnablement pas exiger d'eux qu'ils retournent dans leur pays d'origine pour achever celle-ci (ATF 142 II 35 cons. 4.1, 139 II 393 cons. 4.2; arrêts du TF du 13.05.2019 [2C_870/2018] cons. 3.1 et du 30.06.2016 [2C_997/2015] cons. 2; arrêt de la Cour de justice des Communautés européennes [actuellement: Cour de justice de l'Union européenne; ci-après: la CJUE] du 15.03.1989 C-389/87 et C-390/87 Echternach et Moritz, Rec. 1989-723 point 23). Le terme de formation précité comprend également la formation scolaire (ATF 132 V 184 cons. 7.2; arrêt du TF du 11.06.2019 [2C_820/2018] cons. 4.1; arrêt de la CJUE du 17.09.2002, Baumbast, C-413/99, Rec. p. I-7091, point 69). Cette jurisprudence implique que les enfants aient déjà commencé, dans le cadre de leur formation, à s'intégrer dans le pays d'accueil, ce qui a été nié pour des enfants en bas âge, même s'ils se trouvaient en garderie ou à l'école enfantine (ATF 139 II 393 cons. 4.2.2; arrêt du 13.05.2019 [2C_870/2018] cons. 3.3.2). Le Tribunal fédéral a estimé que le droit d'obtenir une autorisation de séjour en vertu de l'article 3 al. 6 Annexe I ALCP concernait les enfants ayant commencé leur formation alors que la communauté conjugale était encore intacte (ATF 136 II 177 cons. 3.2; arrêt du TF du 17.10.2011 [2C_195/2011] cons. 1.1). Il a ainsi laissé ouverte la question de savoir si l'on pouvait exiger d'une fille de huit ans, qui devait suivre la troisième année de l'école primaire, qu'elle poursuive sa scolarité ailleurs qu'en Suisse étant donné que la communauté conjugale de ses parents avait pris fin lorsqu’elle avait moins de deux ans et n’allait pas encore à l’école (arrêt du TF du 11.02.2014 [2C_792/2013] cons. 4.2). La haute Cour a en outre rappelé que le but du droit de séjour fondé sur l'article 3 al. 6 Annexe I ALCP est d'encourager la poursuite de l'intégration des enfants en formation. Partant, un tel séjour est soumis à la condition que le retour de l'enfant dans son pays d'origine n'apparaisse pas exigible. Elle a ainsi laissé ouverte la question de savoir si un enfant de neuf ans avait commencé une formation au sens de cette disposition à mesure que le retour de celui-ci au Portugal avec sa mère, de nationalité portugaise, qui en avait la garde et avec laquelle celui-ci habitait, n'apparaissait pas inexigible (arrêt du TF du 30.03.2016 [2C_669/2015] cons. 6.3).

Le parent qui exerce la garde de l'enfant a également un droit de séjour, indépendamment de ses moyens d'existence (ATF 142 II 35 cons. 4.2, 139 II 393 cons. 3.2 et 3.3; arrêts du TF du 30.06.2016 [2C_997/2015] cons. 2.1 et du 11.02.2014 [2C_792/2013] cons. 4.1).

b) En l’espèce, X2________ est arrivé en Suisse le 1er février 2013 à l’âge de quatre ans et demi et a dû en principe intégrer la 1ère année HarmoS. Le 5 octobre 2013, au moment de la séparation de ses parents, il était donc scolarisé en 2ème HarmoS (année scolaire 2013-2014). Promu, au terme de la 4ème année HarmoS, au cycle 2 (5ème année HarmoS) – avec la remarque : "a fait d’énormes progrès" – il est actuellement, théoriquement, en 8ème année HarmoS et se prépare dès lors à entrer au cycle d’orientation (9ème à 11ème HarmoS). Or, se prononçant sur le cas d’un enfant du même âge que le recourant (onze ans au moment de la décision attaquée) et se préparant à entrer au cycle d’orientation, le Tribunal fédéral a considéré qu’il ne se trouvait pas dans les premières années de l’école primaire, qu’il était au contraire à l’aube de son adolescence, période essentielle du développement personnel et scolaire, où un soudain déplacement de son centre de vie peut constituer un véritable déracinement pour lui et s’accompagner de grandes difficultés d’intégration. Il en a conclu qu’il ne pouvait pas être considéré comme un enfant en bas âge ou au début de sa scolarité qui, en raison de son jeune âge, ne devrait pas avoir de grandes difficultés à s’adapter à un autre système scolaire et à un nouvel environnement (arrêt du TF du 30.06.2016 [2C_997/2015] cons. 3.1 et les références citées). La situation de X2________ est en outre particulière en ce sens qu’il ne possède pas la nationalité de sa mère, dominicaine, mais exclusivement celle de son père, espagnole, de sorte qu’un renvoi en République dominicaine, pays qui lui est totalement étranger, pour qu’il y achève sa formation n’est simplement pas exigible. On ne peut pas non plus raisonnablement exiger de lui qu’il retourne en Espagne, sa mère, qui a sa garde et l’autorité parentale conjointe, ne possédant pas la nationalité espagnole. Compte tenu de ce qui précède, X2________ remplit manifestement les conditions d’application de l'article 3 al. 6 Annexe I ALCP et peut à ce titre être autorisé à poursuivre son séjour en Suisse jusqu’à la fin de sa formation.

c) Le prénommé disposant d’un droit propre de séjour, au sens de l’ALCP, pour achever sa formation, sa mère, qui assure effectivement sa garde, dispose donc d’un droit dérivé de l'article 3 al. 6 Annexe I ALCP à séjourner en Suisse auprès de lui. Cette solution a d’ailleurs été qualifiée par le Tribunal fédéral de conforme à l’article 9 § 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant (CDE), du 2 novembre 1989, qui vise à éviter que l’enfant soit séparé de ses parents (arrêt du TF du 03.12.2019 [2C_673/2019] cons. 5.2). Dans ces circonstances, X1________ a également droit à la prolongation de son autorisation de séjour pendant la période durant laquelle son fils poursuit sa formation.

5. Les considérants qui précèdent conduisent à admettre le recours, sans qu’il soit besoin d’examiner les autres griefs invoquer par les recourants (arrêt du TF précité cons. 6.1), à annuler la décision attaquée, ainsi que celle du SMIG du 22 juillet 2016 et à renvoyer la cause à cette autorité afin qu’elle prolonge les autorisations de séjour de X1________, d’une part, et de X2________, d’autre part.

6. Vu le sort de la cause, il est statué sans frais, les autorités cantonales n’en payant pas (art. 47 al. 2 LPJA), et avec allocation de dépens en faveur des recourants (art. 48 al. 1 LPJA). Leur mandataire n’ayant à ce jour pas déposé un état des honoraires et des frais, les dépens seront fixés sur la base du dossier (art. 64 al. 1 et 2 LTFrais). Tout bien considéré, l’activité déployée par ce mandataire, qui représentait déjà les intéressés devant l’instance de recours précédente, peut être évaluée à quelque 6 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l’ordre de 280 francs de l’heure (CHF 1'680), des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 63 LTFrais; CHF 168) et de la TVA au taux de 7,7 % (CHF 142.30), l’indemnité de dépens doit être fixée à 1'990.30 francs, tout compris.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours et annule la décision attaquée, ainsi que celle du SMIG du 22 juillet 2016.

2. Renvoie la cause au SMIG pour nouvelle décision dans le sens des considérants.

3. Statue sans frais et ordonne la restitution aux recourants de leur avance de frais.

4. Alloue aux recourants une indemnité de dépens de 1'990.30 francs à la charge de l’Etat de Neuchâtel.

Neuchâtel, le 20 mars 2020

Art. 3ALCP-AN1

Membres de la famille

(1) Les membres de la famille d’une personne ressortissant d’une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s’installer avec elle. Le travailleur salarié doit disposer d’un logement pour sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l’autre partie contractante.

(2) Sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité:

a. son conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge;

b. ses ascendants et ceux de son conjoint qui sont à sa charge;

c. dans le cas de l’étudiant, son conjoint et leurs enfants à charge.

Les parties contractantes favorisent l’admission de tout membre de la famille qui ne bénéficie pas des dispositions de ce paragraphe sous a), b) et c), s’il se trouve à la charge ou vit, dans les pays de provenance, sous le toit du ressortissant d’une partie contractante.

(3) Pour la délivrance du titre de séjour aux membres de la famille d’un ressortissant d’une partie contractante, les parties contractantes ne peuvent demander que les documents énumérés ci-dessous:

a. le document sous le couvert duquel ils ont pénétré sur leur territoire;

b. un document délivré par l’autorité compétente de l’Etat d’origine ou de provenance prouvant leur lien de parenté;

c. pour les personnes à charge, un document délivré par l’autorité compétente de l’Etat d’origine ou de provenance attestant qu’ils sont à la charge de la personne visée au par. 1 ou qu’ils vivent sous son toit dans cet Etat.

(4) La validité du titre de séjour délivré à un membre de la famille est la même que celle de celui qui a été délivré à la personne dont il dépend.

(5) Le conjoint et les enfants de moins de 21 ans ou à charge d’une personne ayant un droit de séjour, quelle que soit leur nationalité, ont le droit d’accéder à une activité économique.

(6) Les enfants d’un ressortissant d’une partie contractante qui exerce ou non, ou qui a exercé une activité économique sur le territoire de l’autre partie contractante sont admis aux cours d’enseignement général, d’apprentissage et de formation professionnelle dans les mêmes conditions que les ressortissants de l’Etat d’accueil, si ces enfants résident sur son territoire.

Les parties contractantes encouragent les initiatives permettant à ces enfants de suivre les cours précités dans les meilleures conditions.