Recours contre un appel d’offre. Absence de discrimination.

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N° dossier: CDP.2019.141

Autorité: CDP

Date décision: 09.07.2019

Publié le: 16.07.2019

Revue juridique: RJN 2019, P.569

Titre: Recours contre un appel d’offre. Absence de discrimination.

Résumé:

**L’obligation faite aux soumissionnaires de racheter du matériel, à charge pour eux d’amortir la valeur résiduelle, n’avantage pas le prestataire actuel.

Il n’y a pas non plus de discrimination dans le fait de prévoir une durée de contrat d’un an, renouvelable dans la limite de 5 ans, puisque des clauses de rachat de matériel sont prévues dans le domaine de la blanchisserie en cas de résiliation, si bien que le prestataire a la garantie que la valeur résiduelle du matériel non amorti lui sera restituée.

Le délai de trois mois entre l’adjudication et le début de l’exécution ne favorise en l’occurrence pas le prestataire actuel.**

Articles de loi:

Art. 11 litt. a AIMP Art. 11 litt. c AIMP Art. 1 al. 2 litt. a LCMP Art. 1 al. 2 litt. b LCMP

A. Le 3 mai 2019, Hôpital neuchâtelois (ci-après HNe) a fait paraître dans la Feuille officielle du canton de Neuchâtel et sur le site internet www.simap.ch un appel d'offres relatif à l'entretien du linge de HNe. Les conditions particulières mentionnaient notamment que le soumissionnaire devait être prêt à débuter les activités liées au contrat le 1er octobre 2019 (ch. 5.3) et que la durée du contrat était d'un an, sa durée totale ne pouvant pas excéder cinq ans (ch. 5.4). Par ailleurs, il était prévu que le rachat des vêtements et la prise en charge de la valeur résiduelle des articles non amortis ainsi que le rachat des étagères et des armoires en mélamine et la mise aux normes de ces dernières étaient des conditions sine qua non pour pouvoir répondre à l'appel d'offres (ch. 7.3 et 7.9).

B. Le 13 mai 2019, X.________ SA, Succursale de Z.________ adresse à la Cour de droit public du Tribunal cantonal un recours contre le dossier d'appel d'offres précité. Elle conclut à titre provisionnel à la suspension de la procédure d'appel d'offres, à titre principal à l'annulation de la demande d'appel d'offres et à ce qu'il soit ordonné que la durée initiale pour l'attribution du marché public soit de trois ans au moins, renouvelable tacitement pour une durée maximale de cinq ans et, à titre subsidiaire, à l'annulation de la demande d'appel d'offres et au renvoi de la cause à l'intimé au sens des considérants, sous suite de frais et dépens. Elle invoque une violation des principes de l'égalité de traitement et de non-discrimination aux motifs que l'obligation de rachat (CHF 35'000 pour les articles de lingerie et CHF 24'500 pour les étagères et armoires) ainsi que leur mise aux normes (CHF 18'000) et l'obligation pour le soumissionnaire de fournir la lingerie (coût d'environ CHF 500'000) pour le 1er octobre 2019 constituent des exigences aménagées pour favoriser le prestataire actuel. Ces dernières entraînent en effet des investissements importants dans un temps extrêmement réduit et ce pour un contrat limité à une année si bien que les entreprises ne sont pas mises sur un pied d'égalité. Par ailleurs, elle invoque que l'appel d'offres vise un marché d'une grande ampleur, la durée initiale d'une année prévue étant dès lors trop courte pour pouvoir adjuger le marché en question à un autre soumissionnaire que le bénéficiaire actuel.

C. Dans ses observations, HNe doute de la recevabilité du recours étant donné que la société ayant téléchargé le dossier d'appel d'offres est A.________ AG, succursale de X.________ SA à Berne et non pas X.________ SA. Il conclut quoi qu'il en soit au rejet de la requête d'effet suspensif et du recours, sous suite de frais et dépens. Il relève que X.________ SA s'est vu adjuger le marché de location et traitement du linge par l'entité B.________ qui prévoyait également une durée de contrat d'un an renouvelable tacitement d'année en année et au maximum à cinq reprises, les prestations devant être fournies moins de trois mois après l'attribution du marché. Elle s'est également vu octroyer le marché blanchisserie de l'entité C.________ et a signé un contrat par lequel elle s'engageait à fournir les prestations trois mois après avoir pris connaissance de l'attribution du marché. Il estime que les conditions et les critères mentionnés dans le dossier d'appel d'offres s'appliquent de manière parfaitement égalitaire à tous les soumissionnaires, le prestataire actuel y compris, lesquels doivent tous s'engager à fournir du linge neuf pour le début souhaité du contrat. Le prestataire actuel devra amortir la valeur de rachat du linge dans le nouveau contrat de même qu'il devra continuer à amortir les armoires qu'il a mises en place et qui ne sont pas encore complètement amorties et assurer leur mise aux normes, comme tous les autres soumissionnaires. Quant au délai de trois mois entre la décision d'adjudication prévue au plus tard le 5 juillet 2019 et le début du contrat le 1er octobre 2019, il est similaire à ceux des marchés précités. Il s'agit d'un délai raisonnable et habituel dans ce genre de marché, ce d'autant plus que X.________ SA, compte tenu de son implantation, de sa capacité financière et de sa suprématie sur le marché, dispose des stocks et des fournisseurs nécessaires pour répondre aux prestations. Il précise que le délai d'un an a été envisagé afin de se réserver la possibilité de mettre un terme au contrat si les prestations fournies ne répondent pas aux exigences mais qu'il évitera autant que possible de mettre un terme anticipé au contrat. Il est erroné de prétendre que l'appel d'offres impose aux soumissionnaires de procéder à l'entier des amortissements sur douze mois puisque les questions et réponses intervenues sur le site internet précisent que lors de la conclusion du contrat, une valeur résiduelle du matériel et du linge qui n'auraient pas été amortis lors d'une éventuelle résiliation sera déterminée. Le prestataire actuel n'est dès lors en aucune manière favorisé par les conditions du marché et X.________ SA aurait pu prendre la peine de poser des questions dans le cadre de la procédure d'appel d'offres en lieu et place de déposer un recours. Il requiert le dépôt des offres et contrats signés avec l'entité B.________ et l'entité C.________.

D. Les parties répliquent et dupliquent.

E. Le juge instructeur sollicite de X.________ SA l'offre déposée dans le marché litigieux. Cette dernière a été déposée le 4 juillet 2019.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Le recours a été interjeté dans les formes et délai légaux (art. 43 LCMP).

L'appel d'offres constitue une décision collective, dont les destinataires sont l'ensemble des offreurs potentiels (Poltier, Droit des marchés publics, 2014, n. 406, p. 261). En l'occurrence, la recourante peut être considérée comme un soumissionnaire potentiel vu qu'elle est manifestement à même d'assumer le marché en question si bien qu'elle a qualité pour recourir et que le recours est recevable.

2. Le but de la législation en matière de marché public est de garantir le respect de principes énoncés dans l'accord intercantonal sur les marchés publics (AIMP), du 25 novembre 1994, soit en particulier de garantir la non-discrimination et l'égalité de traitement de chaque soumissionnaire (art. 11 let. a AIMP; art. 1 al. 2 let. b de la loi cantonale sur les marchés publics [LCMP] du 23.03.1999) ainsi qu'une concurrence efficace (art. 11 let. c AIMP; art. 1 al. 2 let. a LCMP). L'article 3 LCMP dispose que les soumissionnaires doivent être traités de manière égale à toutes les étapes de la procédure d'adjudication (al. 1) et qu'ils ne doivent faire l'objet d'aucune discrimination, notamment par le biais de la détermination des spécifications techniques et des produits à utiliser (al. 2). L'entité adjudicatrice définit librement les prestations qu'elle souhaite acquérir, pour autant toutefois qu'elle respecte les principes de non-discrimination et de transparence (art. 1 al. 2 let. c LCMP) et jouit dès lors d'une grande latitude pour définir la configuration du marché. Corollairement, elle est libre également d'arrêter les critères permettant de sélectionner l'offre économiquement la plus avantageuse. Dès lors les soumissionnaires ne disposent pratiquement d'aucun moyen – sauf à invoquer le principe de non-discrimination – pour contester le choix du pouvoir adjudicateur d'acquérir telle ou telle prestation, qui relève de la liberté d'appréciation de ce dernier (Poltier, op. cit., nos 278 et 279, p. 170 ss). Si le pouvoir adjudicateur dispose d'un large pouvoir d'appréciation dans la formulation de son offre, il est limité par l'interdiction de la formuler d'une manière qui conduise à une discrimination entre les concurrents potentiels. Par ailleurs, le respect de l'égalité de traitement entre soumissionnaires oblige l'autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires tout au long du déroulement formel de la procédure (Zufferey/Maillard/Michel, Droit des marchés publics, 2002, p. 109; Bovay, La non-discrimination en droit des marchés publics in RDAF 2004, p. 241).

3. a) Il ressort du dossier que le contrat conclu entre HNe et le prestataire actuel en charge du marché prévoit qu'en cas de résiliation, le bénéficiaire a l'obligation de racheter le stock de linge usagé et neuf ainsi que le mobilier fixe mis à disposition par le fournisseur (ch. 9.3 al. 2). Comme le mentionne HNe, il a le droit, dans le cadre de son libre pouvoir d'appréciation en matière d'appel d'offres, d'imposer aux soumissionnaires le rachat du matériel, à charge pour eux d'amortir la valeur résiduelle. Les motifs invoqués par HNe pour justifier une telle clause sont convaincants. Il s'agit en effet d'amortir du linge récemment acquis suite à des pertes. Par ailleurs, concernant le rachat des vêtements des blocs opératoires, il s'agit d'éviter une rupture de stock étant donné que ces vêtements sont indispensables pour le fonctionnement desdits blocs. Enfin les armoires et étagères correspondent actuellement à la configuration des locaux, si bien qu'il s'agit de les conserver et de les mettre aux normes en reportant le coût sur le nouveau prestataire.

Si le marché est attribué au prestataire actuel, ce dernier devra poursuivre l'amortissement du linge et du mobilier qu'il a acquis à titre onéreux suite à l'adjudication dudit marché. Il n'y a aucune discrimination à prévoir une telle clause.

La recourante soutient qu'elle n'a que le choix de payer le prix décidé par le prestataire actuel ou de renoncer à l'appel d'offres. Or, il faut relever que la manière de calculer le prix de reprise résulte du contrat conclu entre HNe et le prestataire actuel et on voit mal quel intérêt aurait HNe de prévoir une valeur erronée, soit trop élevée, alors que c'est à lui qu'il incombe de racheter le matériel. De plus, il ressort du contrat précité que la progression de l'amortissement est prévue. Certes, X.________ SA n'avait pas connaissance de ce document lorsqu'elle a rédigé son appel d'offre. Cependant, si cela était déterminant pour elle, rien ne l'empêchait de poser des questions y relatives. Quoi qu'il en soit, le montant à verser pour les rachats des habits et des armoires et la mise aux normes des armoires ne totalise que 3,3 % de la valeur du marché arrondie à 2'350'000 francs par an (CHF 77'500 x 100 : CHF 2'350'000). Les seuls articles dont X.________ SA connaît la valeur de rachat mais non la valeur intrinsèque sont les vêtements du bloc opératoire (CHF 5'000), les articles non amortis (CHF 30'000) et les étagères (CHF 24'500) si bien que, dans l'hypothèse extrême où ces articles ne valaient plus rien, cela ne concernerait que 2,5 % du marché (CHF 59'500 x 100 : CHF 2'350'000). Une éventuelle différence entre la valeur réelle et l'évaluation serait trop faible, vu l'ampleur du marché, pour justifier une annulation de la procédure, ce d'autant plus que l'offre s'adresse à des professionnels au courant des usages dans ce domaine.

b) Si l'appel d'offres ne mentionne pas expressément que du linge neuf devra être fourni, cela résulte implicitement du cahier des charges qui prévoit notamment que tous les articles proposés par le soumissionnaire doivent être fournis sous forme d'échantillons pour être validés par HNe (ch. 7.3), ce dernier se réservant le droit d'imposer un fournisseur. Se pose dès lors la question de savoir si le fait de prévoir un début des prestations le 1er octobre 2019 constitue une discrimination. Il est douteux que l'ensemble des entreprises fabriquant et fournissant le linge, objet du marché, procèdent à une fermeture durant tout l'été. Preuve en est notamment que, comme mentionné dans l'appel d'offres de X.________ SA, les fournisseurs en Suisse indiquent des délais de 0 à 4 mois. De plus, la recourante ne conteste pas que le délai était similaire dans les précédents marchés à elle attribués, soit d'environ 3 mois, malgré la période des fêtes de fin d'année (adjudication en décembre 2017 pour l'entité B.________ et décembre 2018 pour l'entité C.________). X.________ SA, compte tenu de la taille du groupe dont elle fait partie, est manifestement à même d'utiliser, à supposer que l'ensemble du linge neuf ne puisse être disponible le 1er octobre 2019, des articles qu'elle a en stock ou en circulation, comme le tolère HNe (cf. réponses aux questions posées) de façon transitoire.

c) La position de l'intimé doit être approuvée en tant qu'il estime que la durée du contrat n'entraîne pas de discrimination à cet égard. En effet, il n'est pas exigé un amortissement sur douze mois puisqu'il résulte du dossier que des clauses de rachat sont prévues dans les contrats de location et d'entretien du linge (cf. notamment contrat entre le prestataire actuel et HNe). Par ailleurs, dans sa réponse aux questions posées par les soumissionnaires intéressés, HNe indique :

" Dans l'appel d'offres, le contrat est de 1 an mais renouvelable dans la limite de 5 années et rien n'oblige à amortir l'entier des investissements sur 12 mois. Lors de la conclusion du contrat, une valeur résiduelle du matériel et du linge qui n'auront pas été amortis sera déterminée, ce qui offre la garantie au prestataire que la valeur résiduelle du matériel et du linge non amortis lui sera restituée à la fin du contrat. L'amortissement devra en principe s'effectuer sur 5 ans."

4. Pour les motifs qui précèdent, le recours doit être rejeté. La requête d'effet suspensif devient dès lors sans objet. Le dossier permettant de juger la cause en l'état, il n'est pas nécessaire de donner suite aux réquisitions de preuves de la recourante. Vu l'issue du litige, les frais de la procédure sont mis à la charge de cette dernière (art. 47 al. 1 LPJA par le renvoi de l'art. 41 LCMP) qui ne peut ainsi pas prétendre à des dépens (art. 48 al. 1 a contrario LPJA par renvoi de l'art. 41 LCMP).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours contre la demande d'appel d'offres.

2. Dit que la requête d'effet suspensif est sans objet.

3. Met à la charge de X.________ SA un émolument de 3'300 francs, montant compensé par son avance de frais.

4. Statue sans dépens.

Neuchâtel, le 9 juillet 2019