Fixation du gain assuré.

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N° dossier: CDP.2019.136

Autorité: CDP

Date décision: 21.10.2019

Publié le: 11.11.2019

Revue juridique:

Titre: Fixation du gain assuré.

Résumé:

La différence de 20 % entre le revenu assuré et le montant de l'indemnité journalière de l'assurance-invalidité ne doit pas être prise en considération dans l'adaptation du gain assuré prescrite à l'article 40b OACI. En d’autres termes, le gain assuré, en application de cette disposition, doit être calculé sur la base du montant des indemnités journalières de l’assurance-invalidité et, en sus, être réduit à hauteur de l’entier du degré d’invalidité fixé par l’assurance-invalidité.

Articles de loi:

Art. 40b OACI

A. X.________, née en 1975, a travaillé à plein temps en qualité d’ouvrière spécialisée, option spirale, au service de la société A.________ SA du 1er juin 2012 au 31 octobre 2013, date à laquelle elle a été licenciée par son employeur. Elle a subi une incapacité de travail entière dès le 28 mai 2013 et a bénéficié, du 8 juillet 2016 au 30 juin 2018 et du 1er juillet 2018 au 31 août 2018, d'indemnités journalières de l'assurance-invalidité respectivement de l’assurance-accidents, dont le montant brut était de 147.75 francs par jour civil (décompte de la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation [CCNC] du 06.09.2018; décomptes d’indemnité journalière des 27.08.2018 et 30.08.2018 et courrier du 29.08.2018 de la Caisse nationale suisse d'assurance en cas d'accidents [CNA]). Dans un projet de décision du 30 août 2018, faisant suite à une demande de prestations introduite en 2013, l'Office de l'assurance-invalidité du Jura (OAI) a nié le droit de l'intéressée à une rente d'invalidité, motif pris que le taux d'incapacité de gain (19,45 %) était insuffisant pour ouvrir droit à une telle prestation. Cette position a été confirmée par l’OAI dans sa décision du 12 novembre 2018, par laquelle il a retenu que, nonobstant un facteur d'abattement (de 5 %) dans le calcul du revenu d'invalide, le taux d'incapacité de gain (24,08 %) demeurait insuffisant pour donner droit à une rente d’invalidité. Se fondant sur une incapacité de gain de 15 %, l’assureur-accidents a pour sa part alloué, dès le 1er septembre 2018, une rente d’invalidité à l'intéressée (attestation du 18.04.2019 de la CNA).

X.________ s'est inscrite auprès de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (CCNAC) et a requis l'octroi d'une indemnité de chômage à compter du 1er septembre 2018, en indiquant être apte et disposée à accepter un emploi à plein temps. Le Dr B.________, médecin FMH en médecine physique et de réadaptation, a attesté une capacité de travail entière depuis cette date (certificat médical du 25.09.2018). Par décision du 22 janvier 2019, la CCNAC a fixé le gain assuré à 3'620 francs à partir du 3 septembre 2018 et à 3'412 francs dès le 1er décembre 2018. Pour calculer ce montant, elle a tenu compte du taux d'invalidité constaté par l'OAI dans son projet de décision du 30 août 2018 de 19,45 %, respectivement dans sa décision du 12 novembre 2018 de 24,08 %. Saisie d'une opposition, la CCNAC l'a rejetée et confirmé son prononcé du 22 janvier 2019 (décision sur opposition du 26.03.2019).

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition précitée, dont elle demande l'annulation. Elle conclut à la fixation du gain assuré à 4'494.05 francs dès le 1er septembre 2018, respectivement à 4'265 francs dès le 1er décembre 2018. En substance, elle considère que le salaire assuré tel qu’il a été calculé ne correspond pas à sa capacité de gain, puisque les gains qu’elle aurait réalisés avant d’être atteinte dans sa santé auraient été de 67’411 francs l’an (CHF 147.75 d’indemnités journalières de l’assurance-invalidité divisé par 80 et multiplié par 100 puis par 365), soit 5'618 francs par mois. Ne contestant plus l’application de l’article 40b OACI à sa situation, comme elle l’avait fait dans son opposition au prononcé du 22 janvier 2019 de la CCNAC, la recourante maintient en revanche que le calcul de cette autorité serait erroné, en ce sens qu’il aurait été établi en se référant à une jurisprudence (arrêts du TF des 30.06.2017 [8C_829/2016] et 04.06.2018 [8C_821/2017, 8C_825/2017]) qui serait choquante et contraire au droit fédéral. Plus spécifiquement, elle soutient que, pour connaître le gain des personnes pour lesquelles l’article 40b OACI trouve application, il s’agirait de rapporter les revenus sur lesquels elles ont cotisé par le biais d’indemnités journalières de l’assurance-invalidité à un 100 %, ces indemnités journalières ne correspondant qu’à 80 % du gain réalisable sans atteinte à la santé, et de réduire ce ʺgain assuré corrigéʺ du taux d’invalidité afin de tenir compte de la capacité de gain réduite. La recourante est d’avis que procéder différemment – soit réduire du degré d’invalidité non pas directement le revenu ayant servi de base de calcul aux indemnités journalières de l’assurance-invalidité mais le montant même de celles-ci – constituerait une violation du principe de l’égalité de traitement au sens de l’article 8 Cst. féd.

C. Dans ses observations, la CCNAC conclut au rejet du recours et à la confirmation de sa décision sur opposition du 26 mars 2019.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Selon l'article 8 al. 1 let. e LACI, l'assuré a droit à l'indemnité de chômage s'il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré. Celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI), a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation remplit les conditions relatives à la période de cotisation (art. 13 al. 1 LACI). D'après l'article 13 al. 2 let. c LACI, compte également comme période de cotisation le temps durant lequel l'assuré est partie à un rapport de travail mais ne touche pas de salaire notamment parce qu'il est malade (art. 3 LPGA) ou victime d'un accident (art. 4 LPGA) et, partant, ne paie pas de cotisations.

b) Aux termes de l'article 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (première phrase). Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum (quatrième phrase). La période de référence pour le calcul du gain assuré est réglée à l'article 37 OACI. Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage (al. 3, première phrase). En cas de prise en compte de périodes assimilées à des périodes de cotisation selon l'article 13 al. 2 let. b à d LACI, le salaire déterminant est celui que l'intéressé aurait normalement obtenu (art. 39 OACI) et non pas d'éventuelles indemnités journalières qu'il obtiendrait en vertu des articles 324a al. 4 et 324b CO (arrêt du TF du 04.06.2018 [8C_821/2017, 8C_825/2017] cons. 4.2 et les références citées).

Quant au gain assuré des handicapés, il est réglé à l'article 40b OACI, aux termes duquel est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie. L’article 40bOACI vise à limiter l’obligation de l’assurance-chômage de fournir des prestations à la capacité de travail restante de l’assuré pendant toute la durée de son chômage. En d’autres termes, la protection d'assurance de l'assurance-chômage porte uniquement sur la capacité de travail résiduelle. Si la capacité de travail est réduite pour des raisons de santé immédiatement avant ou pendant le chômage, la capacité de performance réelle ne correspond plus à celle prise en compte pour le calcul du gain assuré fondé sur la situation de l’assuré avant le chômage. Dans ce type de cas, les organes de l’assurance-chômage doivent procéder à une adaptation répondant à la teneur de l’article 40bOACI. Il s’ensuit que lorsque le gain assuré est calculé sur la base d’un salaire auquel l’assuré ne peut plus prétendre lorsqu’il est au chômage en raison d’une invalidité survenue entretemps, le gain assuré doit être recalculé conformément à l’article 40bOACI (ATF 133 V 524 cons. 5.2; arrêt du TF du 29.05.2007 [C 256/06]), soit être fixé en fonction du salaire que l’assuré pourrait obtenir, compte tenu de sa capacité de gain résiduelle. On considère que la réduction de la capacité de travail pour des raisons de santé a lieu immédiatement avant ou pendant le chômage comme l’entend l’article 40b OACI à partir du moment où elle ne se reflète pas (encore) dans le salaire qui sert de base pour le calcul du gain assuré comme le prévoit l’article 23 al. 1 LACI en liaison avec l’article 37 OACI. Par ʺcapacité de travail réduiteʺ on entend l’invalidité et, partant, l’incapacité de travail complète ou partielle, a priori définitive ou pour une longue durée (ATF 133 V 530 cons. 4.1.2), constatée par l’office de l’assurance-invalidité, voire par une autre institution d'assurance sociale. La correction sur le gain assuré doit intervenir au moment où tombe la décision de l’assurance invalidité, indépendamment du fait que l’invalidité constatée donne lieu ou non au versement d’une rente (ATF 133 V 524). Il n’importe pas de savoir si la personne concernée fera usage des voies de droit contre la décision de l’assurance-invalidité; le gain assuré doit être corrigé dès que la décision de l’assurance-invalidité tombe. D’ailleurs, la correction du gain assuré intervient déjà dès le préavis de l'assurance-invalidité (arrêt du TF du 26.08.2014 [8C_53/2014]), ce qui suppose, d’une part, que le gain assuré est recalculé à partir du mois où l'assuré a droit à une rente, respectivement que, si ce droit débute dans le courant d’un mois, le recalcul du gain assuré n'intervient qu'au début du mois suivant et, d’autre part, que la caisse de chômage corrige le gain assuré depuis le début du mois suivant le préavis qui reconnaît l'invalidité sans droit à une rente, une correction rétroactive du gain assuré étant exclue (bulletin LACI IC, ch. C29). Cela étant, une invalidité de moins de 10 % n'entraîne pas de correction du gain assuré (ATF 140 V 89 cons. 5.4). Ceci vaut également dans le cas où une rente est néanmoins versée (p. ex. une rente d'invalidité de l'assurance militaire ou de l'assurance-accidents [art. 18 al. 1 LAA]; sur toute la question du gain assuré des personnes en situation de handicap au sens de l’art. 40b OACI, cf. bulletin LACI IC ch. B256a à B256f et C26 à C29).

Pour les personnes en situation de handicap libérées des conditions relatives à la période de cotisation, les montants forfaitaires fixés à l'article 41 OACI sont réduits à hauteur de la capacité de travail résiduelle ou de la perte de travail à prendre en considération (arrêt du TF du 14.09.2007 [C 154/06]).

3. En l'espèce, le litige porte sur le montant du gain assuré déterminant pour le calcul de l'indemnité de chômage allouée à l'intéressée à compter de septembre 2018, respectivement dès décembre 2018, en particulier sur le point de savoir quel est le gain qui doit servir de base de calcul et qui doit être réduit en raison d'une diminution de la capacité de travail due à l'atteinte à la santé.

a) La recourante ne soutient plus, devant la Cour de céans, que l’article 40b OACI ne trouverait pas application à sa situation, et ce à raison puisque cette disposition vise les personnes reconnues invalides à au moins 10 % par une institution d'assurance sociale, indépendamment de l’ouverture du droit à une rente. Or, force est de constater que, dans son projet de décision du 30 août 2018, l’OAI a reconnu à l’assurée un degré d’invalidité de 19,45 %, ressortant de la comparaison entre le revenu sans invalidité et celui pouvant être obtenu dans une activité adaptée aux limitations fonctionnelles, autrement dit le revenu tenant compte de l’atteinte à la santé. Admettant d’ailleurs la prise en considération d’un facteur d'abattement de 5 % dans le calcul du revenu d'invalide, consécutivement aux objections de l’intéressée audit projet de prononcé, l’OAI a revu le taux d'incapacité de gain à la hausse et l’a arrêté à 24,08 %, par décision du 12 novembre 2018.

A cet égard, il faut encore relever que, du 8 juillet 2016 au 30 juin 2018, l’intéressée a été mise au bénéfice d’indemnités journalières allouées par l'OAI. Or, les indemnités journalières de l'assurance-invalidité sont soumises à cotisation, en particulier à cotisation de l'assurance-chômage (art. 25 al. 1 let. d LAI et art. 3 al. 1 LACI en liaison avec 6 al. 2 let. b RAVS; arrêt du TF du 04.06.2018 [8C_821/2017, 8C_825/2017] cons. 6.2 et les références citées). Les assurés percevant de telles indemnités ne sont ainsi pas à considérer comme des personnes libérées, au sens de l’article 14 LACI, des conditions relatives à la période de cotisation, ce qui a pour incidence que lorsqu’ils se retrouvent en situation de handicap leur gain assuré n’est pas à fixer selon les montants forfaitaires de l'article 41 OACI, mais en application de l’article 40b OACI lorsque – comme en l’occurrence – l'incapacité de gain est d’au moins de 10 % (cf. pour un cas d’un assuré ayant perçu une indemnité journalière de l'assurance-invalidité avant son inscription au chômage, arrêt du TF du 04.06.2018 [8C_821/2017, 8C_825/2017]).

b) Ceci étant précisé, la recourante remet en cause le calcul de l’intimée. Elle estime que c’est à tort que la CCNAC a retenu, au titre du gain assuré, les indemnités journalières allouées par l'OAI pendant la période déterminante au sens de la législation sur le chômage, à savoir 147.75 francs par jour civil, soit 53'928.75 francs par an. Plus spécifiquement, elle considère que l’intimée n’aurait pas dû réduire de 19,45 % dès septembre 2018, respectivement de 24,08 % à compter de d.embre 2018, le montant annualisé desdites indemnités journalières ([CHF 53'928.75 – CHF 10'489.15] : 12 = CHF 3'619.95, arrondi à un gain assuré de CHF 3'620 à partir de septembre 2018; [CHF 53'928.75 – CHF 12'986.05] : 12 = CHF 3'411.90, arrondi à un gain assuré de CHF 3'412 dès décembre 2018). Elle est d’avis que chacun de ces deux taux d’incapacité de gain auraient dû venir en déduction, pour la période postérieure au 31 août 2018, respectivement pour celle consécutive au 30 novembre 2018, du montant annualisé des indemnités journalières concernées, mais rapporté à un 100 %, à mesure que les indemnités journalières concernées correspondaient à 80 % du gain réalisable sans atteinte à la santé. La recourante soutient ainsi que le gain devant servir de base de calcul correspondrait à 67’411 francs l’an (CHF 147.75 d’indemnités journalières de l’assurance-invalidité divisé par 80 et multiplié par 100 puis par 365), soit 5'618 francs par mois. Or, réduit du degré d’invalidité retenu par l’OAI (19,45 % dès septembre 2018 et 24,08 % depuis décembre 2018), il en résulterait un gain assuré de 4'525 francs à compter de septembre 2018, soit un montant supérieur à celui de 4'494.05 francs initialement arrêté par la CCNAC, respectivement de 4'265 francs dès décembre 2018.

L’opinion de l’intéressée ne peut pas être suivie. Se prononçant sur cette question, le Tribunal fédéral a jugé, dans une affaire concernant un assuré qui s'était vu reconnaître une incapacité de gain de 32 %, qu'il n'y avait pas lieu de considérer que, dans ce taux de 32 % justifiant l'adaptation prévue à l'article 40b OACI, 20 % étaient déjà pris en compte au motif que les indemnités journalières de l'assurance-invalidité s'élevaient à 80 % du revenu assuré (arrêt du TF du 30.06.2017 [8C_829/2016] cons. 6). Dans un arrêt récent, la Haute Cour a souligné qu’il n'y avait pas de motif de revenir sur cette jurisprudence, selon laquelle la différence de 20 % entre le revenu assuré et le montant de l'indemnité journalière de l'assurance-invalidité ne devait pas être prise en considération dans l'adaptation du gain assuré prescrite à l'article 40b OACI (arrêt du TF du 04.06.2018 [8C_821/2017, 8C_825/2017] con. 7.3). Dans cette affaire, qui concernait un assuré à qui l’assurance-invalidité avait nié le droit à une rente d'invalidité, motif pris que le taux d'incapacité de gain (de 10,01 %) était insuffisant pour ouvrir droit à une telle prestation, le Tribunal fédéral a admis que le salaire déterminant pour le gain assuré était les indemnités journalières allouées par l’assurance-invalidité. En d’autres termes, le gain assuré devait être calculé sur la base du montant des indemnités journalières de l’assurance-invalidité et, en sus, être réduit à hauteur de l’entier du degré d’invalidité fixé par l’assurance-invalidité. Dans cet arrêt de 2018, la Haute Cour a d’ailleurs exclu l’existence d’une quelconque inégalité de traitement, au sens de l’article 8 Cst. féd., notamment entre les assurés dont l'employeur n'avait pas résilié le contrat de travail et qui étaient au bénéfice d'indemnités de l'assurance-maladie perte de gain ou de l'assurance-accidents et les assurés qui percevaient des indemnités journalières de l'assurance-invalidité (arrêt du TF du 04.06.2018 [8C_821/2017, 8C_825/2017] cons. 6.2 et les références citées).

Quoi qu’en dise la recourante, qui tente de substituer son interprétation quant à la manière de déterminer le gain assuré conformément à l’article 40b OACI à celle du Tribunal fédéral, la Cour de céans ne voit aucune raison de revenir sur la jurisprudence développée à propos de cette disposition, jurisprudence qui – comme exposé ci-avant – a été confirmée encore récemment. L’ATF 132 V 357 du 9 juin 2006, auquel se réfère l’assurée, qui est donc antérieur à la jurisprudence précitée ne justifie pas une modification de celle-ci. Relevons que depuis qu’elle a rendu l’ATF 132 V 357, la Haute Cour a précisé cet arrêt. Elle a jugé notamment que, contrairement à la ratio legis définie de manière étroite à l'ATF 132 V 357, l'article 40b OACI réglait non seulement la coordination des prestations de l'assurance-chômage et de l'assurance-invalidité, mais également – d'une manière plus générale – la délimitation de la compétence de l'assurance-chômage par rapport à d'autres assureurs en fonction de la capacité de gain. Aussi, une correction du gain assuré au sens de cette disposition devait en particulier avoir lieu également lorsque l'invalidité n'ouvrait pas droit à une rente (ATF 133 V 524 cons. 5). On relèvera encore que l’ATF 132 V 357 précise que, dans la mesure où la protection d'assurance de l'assurance-chômage porte uniquement sur la capacité de travail résiduelle, la caisse de chômage se fonde sur le salaire que touchait l'assuré avant de voir sa capacité de travail réduite (salaire avant l'invalidité) et non sur le revenu hypothétique, établi par l'assurance-invalidité, que l'assuré pourrait encore réaliser compte tenu de son invalidité. Dans ce contexte, le Tribunal fédéral a considéré qu’était déterminant le salaire effectivement réalisé durant une certaine période avant la diminution de la capacité de gain en raison d'une atteinte à la santé et que cette valeur devait être multipliée par le facteur qui résulte de la différence entre 100 % et le degré d'invalidité. Ces considérations, faites dans un cas différent concernant un assuré qui, s’étant annoncé au chômage immédiatement à la fin de ses rapports de travail, n’avait perçu aucune indemnité journalière de l’assurance-invalidité, ne permettent nullement de soutenir que la jurisprudence rendue par la Haute Cour en matière de gain assuré des handicapés au sens de l’article 40b OACI, jurisprudence rendue postérieurement à l’ATF 132 V 357, serait choquante et/ou contraire au droit fédéral.

c) Par conséquent et au vu de ce qui précède, l’intimée, se référant à la jurisprudence susdite du Tribunal fédéral (arrêts du TF des 30.06.2017 [8C_829/2016] et 04.06.2018 [8C_821/2017, 8C_825/2017]), n'a pas violé le droit fédéral en considérant que le gain assuré déterminant, dès l’inscription de la recourante au chômage en septembre 2018, devait être calculé sur la base des indemnités journalières allouées par l'OAI, à savoir 147.75 francs par jour civil. De même, c’est à juste titre que la CCNAC a réduit du degré d’invalidité retenu par l’OAI (19,45 % dès septembre 2018 conformément au projet de décision de l’OAI du 30.08.2018 et 24,08 % depuis décembre 2018 selon la décision de l’OAI du 12.11.2018), le revenu ainsi défini sur la base desdites indemnités journalières.

4. Mal fondé, le recours doit être rejeté et la décision sur opposition attaquée confirmée. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite, et sans dépens (art. 61 let. a et g a contrario LPGA par renvoi de l'art. 1 LACI).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais.

3. N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 21 octobre 2019

Art. 40b12OACI

Gain assuré des handicapés

(art. 23, al. 1, LACI)

Est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu’elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.

1 Anciennement art. 40 c.

2 Introduit par le ch. I de l’O du 25 avr. 1985, en vigueur depuis le 1er juil. 1985 (RO 1985 648).