Refus d'octroi d'une autorisation de séjour à un ressortissant étranger au bénéfice d’une autorisation d’exercer la médecine en Suisse.

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N° dossier: CDP.2018.372

Autorité: CDP

Date décision: 29.05.2019

Publié le: 02.09.2019

Revue juridique: RJN 2019, P.539

Titre: Refus d'octroi d'une autorisation de séjour à un ressortissant étranger au bénéfice d’une autorisation d’exercer la médecine en Suisse.

Résumé:

**Admis en Suisse pour y accomplir une formation postgraduée en ophtalmologie, un ressortissant extra-communautaire ne peut pas au terme de ses études prétendre à une autorisation de séjour pour travailler du seul fait qu’en raison du diplôme obtenu, il est autorisé à exercer la médecine en Suisse.

____________________

Par arrêt du 22.08.2019 (réf. 2C_611/2019), le TF a déclaré irrecevable le recours en matière de droit public déposé contre cette décision.**

Articles de loi:

Art. 18 LEI Art. 27 LEI Art. 38 al. 2 LEI Art. 7 OASA

Arrêt du Tribunal Fédéral Arrêt du 22.08.2019 [2C_611/2019]

A. Au bénéfice d’une bourse d’études délivrée par les autorités de son pays, X.________, né en 1976, ressortissant du Burundi, diplômé de médecine, a obtenu au mois d’août 2010 un visa d’entrée en Suisse, valant titre de séjour, en vue d’y exercer (sans rémunération) en qualité de médecin-assistant extraordinaire dans le département de chirurgie de l'hôpital A.________, du 1er octobre 2010 au 30 septembre 2011. Cette expérience d’une année dans un service de chirurgie s’inscrivait dans le cadre de la formation postgraduée en ophtalmologie que le prénommé entreprenait auprès de l’Hôpital B.________, du 1er octobre 2011 au 30 novembre 2014, et pour laquelle il avait obtenu une autorisation de séjour pour études. Il a poursuivi sa formation auprès de l’Hôpital C.________ du 1er mai 2015 au 31 octobre 2015, avant de prendre domicile dans le canton de Neuchâtel, le 1er novembre 2015, pour y achever les six derniers mois de sa formation auprès du cabinet D.________. Dans ce but, une autorisation de séjour pour formation, avec activité, valable jusqu’au 31 mai 2016, lui a été délivrée par le Service des migrations (SMIG), qui n’est en revanche pas entré en matière sur la demande d’octroi anticipé d’une autorisation d’établissement présentée par l’intéressé le 15 décembre 2015 (courrier du SMIG du 04.02.2016). Après avoir obtenu son diplôme fédéral de médecin, le 17 mars 2016, et s’être vu décerner le titre postgrade fédéral de médecin spécialiste en ophtalmologie FMH, le 23 juin 2016, X.________ a réitéré sa demande d’octroi anticipé d’une autorisation d’établissement, que le SMIG a finalement transmise au Secrétariat d’Etat aux migrations (SEM) pour approbation, que ce dernier a refusée par décision du 30 novembre 2016. Dans l’attente de l’issue du recours déposé contre ce prononcé auprès du Tribunal administratif fédéral, le prénommé a sollicité le renouvellement de son autorisation de séjour en se prévalant de l’exercice de son activité de médecin à titre indépendant dans le canton de Genève et prochainement dans le canton de Fribourg. Par décision du 13 mars 2017, le SMIG a refusé la prolongation de l’autorisation de séjour pour études, respectivement l’octroi d’une autorisation de séjour sur la base de l’exercice d’une activité lucrative dépendante ou indépendante et renoncé temporairement à prononcer un renvoi de Suisse en raison du recours déposé auprès du Tribunal administratif fédéral. Saisi d’un recours contre cette décision, le Département de l’économie et de l’action sociale (DEAS) a annulé celle-ci et invité le SMIG "à accorder à X.________, à titre exceptionnel, une autorisation de séjour limitée à la durée nécessaire à la régularisation de sa situation", après avoir constaté que celui-ci était domicilié dans le canton de Neuchâtel mais qu’il travaillait régulièrement dans les cantons de Genève et Fribourg (décision du 29.01.2018).

Au terme des mesures d’instruction menées par le SMIG afin de déterminer quel type d’autorisation de séjour entrait en ligne de compte et pour quelle échéance, il est apparu que l’intéressé ne bénéficiait d’aucune autorisation de séjour valable lui permettant d’exercer une activité professionnelle dans les cantons précités, ce qui avait d’ailleurs conduit l’Hôpital C.________ à mettre un terme à son engagement à 50 % comme chef de clinique auprès du service d’ophtalmologie (courriel du 07.02.2018 du chef de la section main-d’œuvre étrangère du canton de Fribourg). Informé par le SMIG, par courrier du 22 mars 2018, que, dans ces circonstances, aucune autorisation de séjour ne pouvait lui être délivrée, X.________ a fait valoir que la décision du DEAS du 29 janvier 2018 était devenue définitive et exécutoire et que le SMIG devait la "mettre en exécution" (courrier du 26.03.2018). Le 12 avril 2018, le SMIG a décidé qu’aucune autorisation de séjour ne pouvait être délivrée au prénommé au motif que, faute d’une procédure de régularisation en cours dans les cantons de Genève et Fribourg, les conditions d’application de la décision du DEAS du 29 janvier 2018 n’étaient pas remplies.

Saisi d’un recours de l’intéressé contre cette décision, le DEAS l’a rejeté par prononcé du 5 novembre 2018. Préalablement, il a précisé que la décision du 29 janvier 2018 avait pour seul objectif d’autoriser son séjour le temps qu’il entreprenne les démarches pour régulariser sa situation vis-à-vis des cantons concernés par l’exercice de ses activités professionnelles, soit Genève et Fribourg, et qu’elle ne tendait en aucun cas à lui délivrer une autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative. A ce propos, le DEAS a constaté que le recourant ne pouvait se prévaloir d’aucune autorisation de séjour avec exercice d’une activité salariée ou indépendante qui lui donnerait le droit d’exercer son activité dans toute la Suisse et qu’aucune procédure relative à une demande de permis de travail contingenté n’était ouverte dans les cantons précités. Il a ajouté que le canton de Neuchâtel n’était au demeurant pas compétent pour autoriser l’exercice d’une activité lucrative hors des limites de son territoire.

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision, dont il demande l’annulation, en concluant, sous suite de frais et dépens, à l’octroi d’un permis de séjour de type B pour activité lucrative. Il fait valoir qu’il a été admis en Suisse en 2010 pour y travailler et non pour y étudier, que les diplômes obtenus en Suisse lui confèrent le droit d’y exercer son activité professionnelle à titre dépendant ou indépendant, qu’en préavisant favorablement l’octroi anticipé en sa faveur d’une autorisation d’établissement, le SMIG a implicitement reconnu qu’il était en Suisse depuis au moins cinq ans au bénéfice d’une autorisation de séjour et que, dès son arrivée en Suisse, il a été conforté par les autorités à croire qu’il disposait d’une autorisation de séjour ordinaire en vue d’exercer son activité de médecin-assistant, si bien qu’il est en droit de se prévaloir de la protection de la bonne foi pour obtenir un permis de séjour.

C. Le DEAS conclut au rejet du recours dans la mesure où il est recevable. Le SMIG conclut au rejet du recours sous suite de frais.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) A son arrivée dans le canton de Neuchâtel, le 1er novembre 2015, X.________ ne disposait plus d’aucune autorisation de séjour valable, l’autorisation de séjour pour études dont il bénéficiait dans le canton de Fribourg ayant pris fin le 31 octobre 2015. Engagé dès le 1er novembre 2015 pour six mois par le cabinet D._________ comme médecin-assistant en vue d’achever sa formation menant à l’obtention du diplôme d’ophtalmologue FMH, le prénommé a reçu de la part des autorités neuchâteloises une autorisation de séjour pour formation, avec activité lucrative, valable jusqu’au 31 mai 2016. Après s’être vu décerner le diplôme fédéral de médecin, le 17 mars 2016, et le titre postgrade fédéral de médecin spécialiste en ophtalmologie, le 23 juin 2016, et après que le SEM a refusé son approbation à l’octroi anticipé d’une autorisation d’établissement en sa faveur (décision du 30.11.2016 confirmée sur recours par arrêt du 23.04.2019 du Tribunal administratif fédéral), l’intéressé a requis l’octroi d’une autorisation de séjour dans le canton de Neuchâtel en se prévalant de son activité de médecin indépendant dans le canton de Genève et d’une prochaine prise d’emploi dans le canton de Fribourg. Le SMIG a refusé de lui octroyer une telle autorisation de séjour faute d’être au bénéfice d’une autorisation de travailler relevant d’un contingent cantonal (décision 13.03.2017). Certes, cette décision a été annulée par le DEAS qui, par prononcé du 29 janvier 2018, entré en force, a invité ce service "à accorder à X.________, à titre exceptionnel, une autorisation de séjour limitée à la durée nécessaire à la régularisation de sa situation", après avoir constaté que celui-ci travaillait "régulièrement dans les cantons de Genève et de Fribourg". Cet acte, qui avait manifestement les caractéristiques d’une décision de renvoi avec instructions impératives, liait non seulement le SMIG, soit l'autorité à laquelle la cause était renvoyée, mais également le DEAS, qui l’avait rendue (sur ce sujet : ATF 143 IV 214 cons. 5.2.1 et 5.3.3, 135 III 334 con. 2.1, arrêts du TF du 19.03.2019 [6B_236/2019] cons. 3.1 et du 21.04.2017 [8C_388/2016] cons. 1.2). Il n’en demeure pas moins que des faits "nouveaux" importants, qui existent déjà avant l'arrêt de renvoi mais sont découverts subséquemment (faux nova), peuvent rompre l'autorité attachée à l'arrêt de renvoi (arrêts du TF du 25.06.2013 [9C_340/2013] cons. 3.1 et 3.2 du 03.08.2012 [8C_152/2012] cons. 4.1 et 4.2).

b) Tel est bien le cas en l’occurrence. Afin de mettre en œuvre la décision du DEAS du 29 janvier 2018, le SMIG s’est préalablement enquis auprès des autorités de main-d’œuvre étrangère des cantons de Genève et Fribourg de la situation du recourant. Or, il est apparu que, quand bien même celui-ci travaillait dans le canton de Genève, notamment comme "chef de clinique en ophtalmologie salarié auprès de E.________ (contrat de travail du 22.05.2017 en vigueur depuis le 01.09.2017), il ne disposait d’aucune autorisation de séjour en vue d’exercer une activité lucrative dans ce canton et qu’aucune demande de permis de travail contingenté n’avait été déposée en sa faveur (courriel du 01.02.2018 de la directrice du Service de la main-d’œuvre étrangère). Dans le canton de Fribourg, il s’est révélé que l’Hôpital C.________, qui l’avait engagé comme chef de clinique auprès du service d’ophtalmologie, du 1er novembre 2017 au 30 avril 2018, avait mis un terme à ce contrat quelques jours après l’engagement, la section main-d’œuvre étrangère l’ayant informé que l’intéressé n’avait pas d’autorisation de séjour valable lui permettant de prendre cet emploi et qu’il ne serait quoi qu’il en soit pas entré en matière sur une demande d’octroi d’une telle autorisation de séjour (courriel du 07.02.2018 du chef de la section main-d’œuvre étrangère). Découverts subséquemment suite au renvoi de la cause au SMIG pour qu’il accorde au recourant une autorisation de séjour limitée dans le temps, ces éléments, qui sont au demeurant antérieurs à la décision de renvoi du 29 janvier 2018, constituent manifestement des faux nova susceptibles de rompre l’autorité attachée à cette décision. Dans ces circonstances, c’est à juste titre que le SMIG, puis le DEAS s’en sont écartés et ont réexaminé le droit de l’intéressé à l’octroi d’une autorisation de séjour dans le canton de Neuchâtel à la lumière de ce nouvel état de fait.

3. a) En vertu de l’article 7 OASA, les autorisations de la police du commerce et de la police sanitaire, ainsi que les autres autorisations du même genre habilitant les étrangers à exercer une profession, ne remplacent pas l'autorisation relevant du droit des étrangers octroyée en vue d'exercer une activité lucrative. Si l'étranger ne dispose pas encore de cette dernière autorisation, une réserve sera mentionnée dans l'autorisation relative à l'exercice d'une profession.

b) En l’espèce, si le diplôme fédéral de médecin et le titre postgrade fédéral de médecin spécialiste en ophtalmologie FMH décernés au recourant, respectivement les autorisations d’exercer la médecine à titre indépendant ou dépendant sous sa propre responsabilité que lui ont délivrées les autorités compétentes des cantons de Genève (attestation du médecin cantonal du 07.03.2018) et de Vaud (autorisation du chef du département de la santé et de l’action sociale du 12.06.2018) sont des conditions sine qua non pour exercer la médecine en Suisse, singulièrement dans les cantons précités, ces documents ne valent pas pour autant, dans le cas d’un ressortissant étranger, autorisation de séjour en Suisse; une telle autorisation devant répondre à d’autres prescriptions, qui relèvent en particulier de la loi fédérale sur les étrangers et l’intégration (LEI; nouveau titre dès le 01.01.2019), du 16 décembre 2005. Le recourant ne peut donc tirer aucun droit à la délivrance d’une autorisation de séjour en Suisse de son droit d’exercer la médecine en Suisse conféré par les diplômes qu’il a obtenus.

4. a) Indépendamment du statut avec lequel il est entré en Suisse, singulièrement dans le canton de Genève, le 27 septembre 2010, et de celui auquel il a été soumis ultérieurement dans les cantons de Vaud et Fribourg durant sa formation postgraduée FMH de spécialiste en ophtalmologie, – circonstances qui ne sont pas déterminantes pour l’issue de la présente cause –, le recourant ne prétend pas, à juste titre, être actuellement titulaire d’une autorisation de séjour en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée ou indépendante au sens de l’article 38 al. 2 LEI, qui lui donnerait le droit de s’installer partout en Suisse pour exercer celle-ci. Il se prévaut en revanche de la protection de sa bonne foi.

b) Ancré à l'article 9 Cst. féd. et valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de tout comportement propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part. A certaines conditions, le citoyen peut ainsi exiger de l'autorité qu'elle se conforme aux promesses ou assurances qu'elle lui a faites et ne trompe pas la confiance qu'il a légitimement placée dans celles-ci. A cet égard, il faut que (a) l'autorité soit intervenue dans une situation concrète à l'égard de personnes déterminées, (b) qu'elle ait agi ou soit censée avoir agi dans les limites de ses compétences et (c) que l'administré n'ait pas pu se rendre compte immédiatement ("ohne weiteres") de l'inexactitude du renseignement obtenu. Il faut encore (d) qu’il se soit fondé sur les assurances ou le comportement dont il se prévaut pour prendre des dispositions auxquelles il ne saurait renoncer sans subir de préjudice, et (e) que la réglementation n'ait pas changé depuis le moment où l'assurance a été donnée (ATF 141 V 530 cons. 6.2; 131 II 627 cons. 6.1 et les références citées; 131 V 472 cons. 5; arrêt du TF du 22.08.2017 [9C_287/2017] cons. 5.1).

c) Tout d’abord, il convient de préciser qu’une administration ne peut répondre que de son propre comportement, des renseignements erronés qu’elle aurait fournis, ainsi que des promesses ou assurances qu’elle aurait faites ou données à un administré. Cette précision apportée, il y a lieu de retenir que X.________ était démuni de tout titre de séjour valable au moment de son arrivée dans le canton de Neuchâtel, le 1er novembre 2015. Informé par le cabinet D.________ que le contrat d’engagement de six mois qu’il avait conclu avec l’intéressé, le 16 juillet 2015 (début d’engagement le 01.11.2015), s’inscrivait dans le cadre de la formation postgrade en ophtalmologie que celui-ci achèverait au mois de mai 2016, le SMIG lui a octroyé, le 18 février 2016, une autorisation de séjour valable jusqu’au 31 mai 2016 sous le code 1351, correspondant à une autorisation de séjour pour doctorants et post-doctorants effectuant un travail rémunéré durant leur formation, et avec la mention expresse de "Formation avec activité". Préalablement, le 4 février 2016, le SMIG avait pris la peine d’informer l’intéressé qu’il remplissait les conditions des articles 27 LEtr (actuellement LEI) et 23 et 24 OASA, qui ont trait à l’admission en vue d’une "formation ou d’un perfectionnement" (actuellement : "en vue d’une formation et d’une formation continue"). Le recourant ne saurait ainsi soutenir que ces informations l’auraient conforté dans l’idée qu’il était admis dans le canton de Neuchâtel en vue de l’exercice d’une activité lucrative au sens de l’article 18 LEI. Il ne peut pas davantage tirer argument du comportement du SMIG, qu’il qualifie de contradictoire, consistant à lui refuser l’octroi d’un permis de séjour, alors même qu’il avait précédemment préavisé favorablement sa demande d’octroi anticipé d’une autorisation d’établissement. C’est le lieu de rappeler au recourant que, dans un premier temps, le SMIG avait refusé d’entrer en matière sur cette demande aux motifs que s’il était en Suisse depuis plus de cinq ans, il était au bénéfice d’une autorisation de séjour pour études, soit temporaire, et non pas d’une autorisation de séjour à caractère durable (lettre du SMIG du 04.02.2016). Ce n’est que sur l’insistance de l’intéressé, qui persistait à contester ce point de vue (courrier électronique du 14.02.2016; lettres du 01.04.2016 et du 12.05.2016), que le SMIG s’est finalement résolu à transmettre son dossier au SEM, en lui précisant toutefois que c’était "sans aucune garantie d’octroi d’une autorisation d’établissement puisqu’il serait venu pour une formation vu les codes utilisés et que ce genre de séjour n’entre pas en considération pour une autorisation d’établissement anticipée art. 34 al. 4 LEtr" (note au dossier du 29.08.2016 d’un entretien du 25.08.2016). Le SMIG ne peut ainsi se voir reprocher un comportement contradictoire vis-à-vis du recourant, qu’il a clairement rendu attentif au peu de chance de succès de sa démarche. Cela étant, au nombre des conditions énumérées par la jurisprudence pour se prévaloir du principe de la bonne foi figure le fait que l'intéressé se soit fondé sur la circonstance évoquée pour prendre des dispositions qu'il ne saurait modifier sans subir de préjudice. Dans le cas particulier, X.________ ne soutient nullement avoir pris de telles mesures sur la base du comportement prétendument contradictoire du SMIG, de sorte que l’une des conditions cumulatives permettant l'application du principe de la bonne foi ne serait quoi qu’il en soit pas remplie.

5. Il suit de ce qui précède que le recours se révèle mal fondé et qu'il doit être rejeté, aux frais de son auteur (art. 47 LPJA) qui n’a en outre pas droit à une allocation de dépens (art. 48 LPJA a contrario).

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Met à la charge du recourant les frais et débours de la procédure par 880 francs, montant compensé par son avance de frais.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 29 mai 2019

Art. 18 LEI

Activité lucrative salariée

Un étranger peut être admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée aux conditions suivantes:

a. son admission sert les intérêts économiques du pays;

b. son employeur a déposé une demande;

c. les conditions fixées aux art. 20 à 25 sont remplies.

Art. 27 LEI

Formation et formation continue1

1 Un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'une formation continue aux conditions suivantes:2

a.3 la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre la formation ou la formation continue envisagées;

b. il dispose d'un logement approprié;

c. il dispose des moyens financiers nécessaires;

d.4 il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou la formation continue prévues.

2 S'il est mineur, sa prise en charge doit être assurée.

3 La poursuite du séjour en Suisse après l'achèvement ou l'interruption de la formation ou de la formation continue est régie par les conditions générales d'admission prévues par la présente loi.5

1 Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 1 de la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 689; FF 2013 3265).

2 Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 1 de la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 689; FF 2013 3265).

3 Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 1 de la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 689; FF 2013 3265).

4 Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 1 de la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 689; FF 2013 3265).

5 Introduit par le ch. I de la LF du 18 juin 2010 (Faciliter l'admission des étrangers diplômés d'une haute école suisse; RO 2010 5957; FF 2010 373 391). Nouvelle teneur selon l'annexe ch. 1 de la LF du 20 juin 2014 sur la formation continue, en vigueur depuis le 1er janv. 2017 (RO 2016 689; FF ** 2013** 3265).

Art. 38 LEI

Activité lucrative

1 Le titulaire d'une autorisation de courte durée admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée ou indépendante peut l'exercer dans toute la Suisse. Il peut obtenir l'autorisation de changer d'emploi lorsque des raisons majeures le justifient et que les conditions fixées aux art. 22 et 23 sont remplies.

2 Le titulaire d'une autorisation de séjour admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée ou indépendante peut l'exercer dans toute la Suisse. Il peut changer d'emploi sans autre autorisation.

3 Le titulaire d'une autorisation de séjour admis en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée qui veut entreprendre une activité lucrative indépendante peut obtenir une autorisation s'il remplit les conditions fixées à l'art. 19, let. a et b.

4 Le titulaire d'une autorisation d'établissement peut exercer une activité lucrative salariée ou indépendante sur tout le territoire suisse.

Art. 7 OASA

Autorisation relative à l'exercice d'une profession

Les autorisations de la police du commerce et de la police sanitaire, ainsi que les autres autorisations du même genre habilitant les étrangers à exercer une profession, ne remplacent pas l'autorisation relevant du droit des étrangers octroyée en vue d'exercer une activité lucrative. Si l'étranger ne dispose pas encore de cette dernière autorisation, une réserve sera mentionnée dans l'autorisation relative à l'exercice d'une profession.