Qualification de l’activité professionnelle d’une psychothérapeute déléguée.

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N° dossier: CDP.2018.368

Autorité: CDP

Date décision: 07.02.2019

Publié le: 22.02.2019

Revue juridique: RJN 2019, P.671

Titre: Qualification de l’activité professionnelle d’une psychothérapeute déléguée.

Résumé:

Le fait que certains éléments parlent en faveur de l’indépendance dans l’organisation du travail ne suffit pas à qualifier l’activité d’indépendante. L’absence d’investissements importants, le fait que le risque économique se limite à la révocation de mandats et le lien de subordination entre l’assurée et le psychiatre pour lequel elle travaille amènent à considérer que l’activité est dépendante.

Articles de loi:

Art. 5 al. 2 LAVS Art. 9 al. 1 LAVS

A. Le 7 février 2018, X.________ a fait parvenir à la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : CCNC) deux questionnaires d'affiliation pour les indépendants pour une activité de psychologue-clinicienne et psychothérapeute dès le 1er janvier 2015. A la demande de la CCNC, elle a déposé le contrat de mandat conclu le 15 septembre 2014 avec le Dr A.________, médecin spécialiste FHM en psychiatrie et psychothérapie, selon lequel les parties au contrat entendent offrir à des personnes souffrant de troubles psychiques des traitement psychothérapeutiques répondant à des critères de qualité et pratiqués par des thérapeutes psychologues. Il y était prévu que le médecin, seul habilité à poser l'indication d'une psychothérapie à la charge de l'assurance-maladie "mandate au psychologue la mission de réaliser la psychothérapie nécessaire à un patient qui, en sa qualité de psychologue-psychothérapeute, la pratique selon les règles de l'art".

Se fondant sur ce contrat ainsi que sur les questionnaires, la CCNC, par décision du 18 juin 2018, a refusé de considérer l'intéressée comme indépendante étant donné qu'elle travaille dans les locaux et sous la surveillance et la responsabilité du Dr A.________, que c'est ce dernier qui prescrit la psychothérapie nécessaire à un patient et la lui délègue ensuite et que la jurisprudence relative à la notion de traitement psychothérapeutique délégué indépendant exige qu'il existe un rapport de subordination essentiel de droit et de fait pour qu'il puisse être reconnu comme étant une prestation obligatoire à charge de l'assurance-maladie.

Par décision sur opposition du 11 octobre 2018, la CCNC a confirmé ce prononcé. Elle s'est fondée pour ce faire sur un avis de la caisse de compensation "Medisuisse" et a estimé qu'il est exclu que le thérapeute-délégué travaille en tant qu'indépendant. Le contrat stipule d'ailleurs qu'elle travaille sous la surveillance et la responsabilité du médecin et que les prestations qu'elle réalise sont facturées au nom de ce dernier.

B. X.________ interjette recours contre cette décision auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal en concluant principalement à son annulation ainsi qu'à ce que lui soit accordée la qualité d'assurée exerçant une activité indépendante pour l'ensemble de son activité de psychologue-clinicienne et de psychothérapeute, à compter du 1er janvier 2015, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'intimée pour nouvelle décision, sous suite de frais et dépens. Elle invoque la violation de son droit d'être entendue aux motifs que la décision entreprise n'est pas suffisamment motivée, soit ne procède pas à une appréciation de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce. Elle estime que c'est à tort que la CCNC s'est basée sur les critères fixés par le Tribunal fédéral pour que les soins des psychologues-délégués soient remboursés sous l'égide de la LAMal. Concernant l'organisation du travail, elle relève qu'elle est totalement libre d'aménager son activité dans son champ de compétences, qu'elle peut refuser les patients que le Dr A.________ souhaite lui confier, qu'elle peut choisir librement ses vacances et peut prospecter sa propre patientèle. Elle précise à ce titre que divers médecins lui ont envoyé des patients dont le nombre est égal aux patients délégués par le Dr A.________. Si elle exerce dans les locaux du cabinet de ce dernier, elle est libre d'aménager les lieux. Enfin, elle se manifeste à l'égard des tiers de manière distincte. Du point de vue du risque économique, ses prestations sont facturées conjointement avec le Dr A.________, mais le contrat prévoit qu'il lui incombe de procéder à l'encaissement et au recouvrement des prestations facturées. Si un patient n'honore pas la facture des soins, elle essuie la perte nette d'un non-paiement définitif. Elle s'acquitte par ailleurs envers le Dr A.________ d'un montant équivalant à 25 % des honoraires afin de couvrir les frais généraux du cabinet, tant pour les patients qui lui sont délégués que pour ses autres patients. Enfin, elle bénéficie d'une couverture en responsabilité civile.

C. Dans ses observations, la CCNC conclut au rejet du recours. Elle reprend les arguments précédemment développés et ajoute que l'intéressée, bien que devant supporter les risques d'encaissement, peut se libérer sans perte (pas d'obligation en ce qui concerne des salariés ou locations à long terme), les seuls investissements faits ayant consisté à aménager son espace au sein du cabinet. Il n'est par ailleurs pas exclu qu'elle exerce une activité dépendante comme psychothérapeute déléguée du Dr A.________ et que, dans le même temps, elle exerce une activité indépendante de psychothérapeute en son propre nom, avec sa propre clientèle.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Le droit d'être entendu, tel qu'il est garanti par l'article 29 al. 2 Cst. féd. implique pour l'autorité l'obligation de motiver sa décision, afin que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. Selon la jurisprudence, la motivation d'une décision est suffisante lorsque l'autorité mentionne, au moins brièvement, les motifs qui l'ont guidée et sur lesquels elle a fondé son raisonnement, de manière à ce que l'intéressé puisse se rendre compte de la portée de celle-ci et l'attaquer en connaissance de cause. L'autorité n'a pas d'obligation d'exposer tous les faits, moyens de preuves et griefs invoqués par les parties mais elle peut au contraire se limiter à ceux qui lui paraissent pertinents (ATF 138 I 232 cons. 5.1 et les références citées).

b) La recourante allègue que la décision entreprise n'est pas suffisamment motivée étant donné qu'elle se limite à renvoyer de manière abstraite à la position de la caisse de compensation "Medisuisse" et au principe en matière de prise en charge de la psychothérapie déléguée par l'assurance obligatoire des soins sans procéder à une appréciation globale de la réalité de son activité professionnelle. Si la décision entreprise ne répond pas à tous les griefs formulés dans l'opposition, il n'en demeure pas moins qu'elle mentionne les motifs pour lesquels l'intimée a refusé de considérer l'intéressée comme personne de condition indépendante. Force est par ailleurs de relever que cette dernière n'a pas été entravée dans la défense de ses droits en déposant son mémoire devant la Cour de céans. Le grief est dès lors mal fondé.

3. a) Aux termes de l'article 1a al. 1 let. a LAVS, sont assurées conformément à cette loi les personnes physiques domiciliées en Suisse. Les salariés obligatoirement assurés en vertu de l'article 1a LAVS sont tenus de payer des cotisations tant qu'ils exercent une activité lucrative (art. 3 al. 1 LAVS). L'article 5 al. 1 LAVS prévoit la perception d'une cotisation de 4,2 % sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé salaire déterminant. Pour l'application de cette disposition, il faut se demander si la rétribution est due pour une activité salariée ou pour une activité indépendante. Autrement dit, chez une personne qui exerce une activité lucrative, l'obligation de payer des cotisations AVS dépend principalement de la qualification du revenu touché dans un certain laps de temps (art. 5 et 9 LAVS; art. 6 ss RAVS, cf. également art. 9 à 12 LPGA). Selon l'article 5 al. 2 LAVS, on considère comme salaire déterminant toute rétribution pour un travail dépendant effectué dans un temps déterminé ou indéterminé. Quant au revenu provenant d'une activité indépendante, il comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante (art. 9 al. 1 LAVS; cf. également arrêt du TF du 26.03.2012 [9C_799/2011] cons. 3.1).

b) Selon la jurisprudence, la question de savoir si l'on a affaire, dans un cas donné, à une activité indépendante ou salariée ne doit pas être tranchée d'après la nature juridique du rapport contractuel entre les partenaires. Ce qui est déterminant, bien plutôt, ce sont les circonstances économiques. Les rapports de droit civil peuvent certes fournir éventuellement quelques indices pour la qualification en matière d'AVS, mais ne sont pas déterminants. Est réputé salarié, d'une manière générale, celui qui dépend d'un employeur quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise, et ne supporte pas le risque économique encouru par l'entrepreneur. Ces principes ne conduisent cependant pas à eux seuls à des solutions uniformes, applicables schématiquement. Les manifestations de la vie économique revêtent en effet des formes si diverses qu'il faut décider dans chaque cas particulier si l'on est en présence d'une activité dépendante ou d'une activité indépendante en considérant toutes les circonstances de ce cas. Souvent, on trouvera des caractéristiques appartenant à ces deux genres d'activités; pour trancher la question, on se demandera quels éléments sont prédominants dans le cas concret (ATF 123 V 161 cons. 1, 122 V 169 cons. 3a, 281 cons. 2a, 119 V 161 cons. 2 et les références citées).

Les principaux éléments qui permettent de déterminer le lien de dépendance quant à l'organisation du travail et du point de vue de l'économie de l'entreprise sont le droit de l'employeur de donner des instructions, le rapport de subordination du travailleur à l'égard de celui-ci, ainsi que l'obligation de l'employé d'exécuter personnellement la tâche qui lui est confiée (RCC 1989 p. 111 cons. 5a, 1986 p. 651 cons. 4c, 1982, p. 178 cons. 2b). Un autre élément permettant de qualifier la rétribution compte tenu du lien de dépendance de celui qui la perçoit est le fait qu'il s'agit d'une collaboration régulière, autrement dit que l'employé est régulièrement tenu de fournir ses prestations au même employeur (ATF 110 V 72 cons. 4b). En outre, la possibilité pour le travailleur d'organiser son horaire de travail ne signifie pas nécessairement qu'il s'agit d'une activité indépendante (ATF 122 V 169 cons. 3c; arrêt du TF du 19.05.2006 [H 6/05] cons. 2.3; Kieser, Alters- und Hinterlassenenversicherung, 2005, ad art. 5 LAVS no 4).

Le risque économique encouru par l'entrepreneur peut être défini comme étant celui que court la personne qui doit compter, en raison d'évaluations ou de comportements professionnels inadéquats, avec des pertes de la substance économique de l'entreprise. Constituent notamment des indices révélant l'existence d'un risque économique d'entrepreneur le fait que l'assuré opère des investissements importants, subit les pertes, supporte le risque d'encaissement et de ducroire, supporte les frais généraux, agit en son propre nom et pour son propre compte, se procure lui-même les mandats, occupe du personnel et utilise ses propres locaux commerciaux (arrêt du TF du 05.07.2011 [9C_1062/2010] cons. 7.3; Scartazzini, in : Greber/Duc/Scartazzini, Commentaire des art. 1 à 16 de la loi fédérale sur l'assurance-vieillesse et survivants, 1997, ad art. 5 LAVS no 111; cf. également Kieser, Bundesgesetz über die Alters- und Hinterlassenenversicherung, in : Schweizerisches Bundesverwaltungsgesetz [SBVR], Soziale Sicherheit, 2007, no 96, p. 1234-1235).

c) L’Office fédéral des assurances sociales (OFAS) a établi des Directives sur le salaire déterminant dans I’AVS, Al et APG (ci-après : DSD), valables dès le 1er janvier 2014 (reprenant en substance la teneur des versions antérieures, valables du 01.01.2008 au 31.12.2013 et du 01.01.2002 au 31.12.2007), destinées à assurer une application uniforme des dispositions légales par l’administration. Sans se prononcer sur la validité de ce genre de directives, destinées à assurer une application uniforme des dispositions légales par l’administration et qui, ne constituant pas des décisions, ne peuvent être attaquées en tant que telles, le juge en contrôle librement la constitutionnalité et la légalité à l’occasion de l’examen d’un cas concret. (ATF 132 V 121). Il ne s’en écarte toutefois que dans la mesure où elles établissent des normes qui ne sont pas conformes aux dispositions légales applicables (ATF 130 V 229 cons. 2.1 et les références citées), ce qui n'est pas le cas ici, comme cela ressort des développements ci-dessous.

En rapport avec la définition du salaire déterminant, s’agissant de la notion de situation dépendante, le ch. 1013 DSD précise que doit en principe être considéré comme exerçant une activit. dépendante celui qui ne supporte pas de risque économique analogue à celui qui est encouru par l’entrepreneur et dépend de son employeur du point de vue économique ou dans l’organisation du travail. D’après le ch. 1014 DSD, constitue notamment des indices révélant l’existence d’un risque économique d’entrepreneur le fait que l’assuré : (i) opère des investissements importants; (ii) encourt les pertes; (iii) supporte le risque d’encaissement et de ducroire; (iv) supporte les frais généraux; (v) agit en son propre nom et pour son propre compte; (vi) se procure lui-même les mandats; (vii) occupe du personnel; (viii) utilise ses propres locaux commerciaux. Quant au rapport social de dépendance économique, respectivement dans l'organisation du travail, du salarié, il se manifeste notamment par l'existence (ch. 1015 DSD) : (i) d'un droit de donner des instructions au salarié; (ii) d'un rapport de subordination; (iii) de l'obligation de remplir la tâche personnellement; (iv) d'une prohibition de faire concurrence; (v) d'un devoir de présence.

Selon le ch. 1017 DSD, on peut donner la prépondérance soit au critère du risque économique, soit à celui du rapport de dépendance, ou à leurs manifestations respectives, suivant les circonstances particulières de chaque cas. Ainsi, certaines activités économiques, notamment dans le domaine des services, n'exigent pas, de par leur nature, d'investissements importants ou de faire appel à du personnel. En pareilles circonstances, il convient d'accorder moins d'importance au critère du risque économique de l'entrepreneur et davantage à celui de l'indépendance économique et organisationnelle (arrêt du TF du 14.02.2007 [H 19/06] cons. 5.1 et les références citées). Si le risque économique se limite à la dépendance à l’égard d’une activité donnée, le risque d’entrepreneur réside, en conséquence, dans le fait qu’en cas de révocation des mandats, la personne se retrouve dans une situation semblable à celle d’un salarié qui perd son emploi, ce qui représente une caractéristique typique d’une activité lucrative salariée (ch. 1018 DSD).

4. Dans le cas d'espèce, si certains éléments parlent certes en faveur de l'indépendance de l'assurée en matière d'organisation du travail (pas d'interdiction de concurrence, risque d'encaissements, choix libre des vacances), l'activité exercée ne nécessite pas d'investissement important. Le risque économique se limite à l'achat d'un ordinateur et à des frais d'aménagement. La recourante n'occupe pas de personnel et ne doit assumer des charges qu'en proportion des recettes tirées de son activité. On ne saurait dès lors qualifier ses investissements d'élevés au sens de la jurisprudence précitée. Dès lors, le risque économique se limite à la dépendance à l'égard de l'activité donnée par le Dr A.________ et le risque d'entrepreneur réside dans le fait qu'en cas de révocation des mandats, l'intéressée se retrouve dans une situation semblable à celle d'un salarié qui perd son emploi, ce qui plaide en faveur d'une activité dépendante. De plus, il résulte du contrat conclu entre cette dernière et le Dr A.________ un lien de subordination entre les parties. En effet, la psychologue travaille sous la surveillance et la responsabilité du médecin et s'engage à le tenir informé de façon régulière et complète sur l'évolution de sa mission (art. 2 al. 2). L'article 4 comprend une obligation de diligence. L'indication médicale à la psychothérapie repose sur une évaluation clinique globale qui s'effectue sur la base d'un diagnostic psychiatrique (art. 5). La recourante se soumet régulièrement à une supervision effectuée par un spécialiste qui s'engage à suivre une formation continue (art. 6) et ses prestations sont facturées au nom du Dr A.________ (art. 7 al. 2).

Il suit de ce qui précède que l'examen de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce permet de confirmer l'existence d'une activité salariée, en ce qui concerne l'activité déployée en faveur du Dr A.________.

5. Le recours doit dès lors être rejeté. Il est statué sans frais, la procédure étant gratuite. Il n'y a pas lieu à allocation de dépens.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Rejette le recours.

2. Statue sans frais.

3. N'alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 7 février 2019

Art. 5 LAVS

Cotisations perçues sur le revenu provenant d'une activité dépendante

Principe

1 Une cotisation de 4,2 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.1

2 Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail.

3 Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant:

a. jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus;

b. après le dernier jour du mois où les femmes atteignent l'âge de 64 ans, les hommes l'âge de 65 ans.2

4 Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers.

5 …3

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 juin 1977 (9e révision AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1979 (RO 1978 391; FF ** 1976** III 1).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466; FF ** 1990** II 1).

3 Introduit par le ch. I de la LF du 21 déc. 1956 (RO 1957 264; FF 1956 I 1461). Abrogé par le ch. 6 de l'annexe à la LF du 17 juin 2005 sur le travail au noir, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 359; FF 2002 3371).

Art. 9 LAVS

Notion et détermination

1 Le revenu provenant d'une activité indépendante comprend tout revenu du travail autre que la rémunération pour un travail accompli dans une situation dépendante.

2 Pour déterminer le revenu provenant d'une activité indépendante sont déduits du revenu brut:1

a. les frais généraux nécessaires à l'acquisition du revenu brut;

b. les amortissements et les réserves d'amortissement autorisés par l'usage commercial et correspondant à la perte de valeur subie;

c. les pertes commerciales effectives qui ont été comptabilisées;

d.2 les sommes que l'exploitant verse, durant la période de calcul, à des institutions de prévoyance en faveur du personnel de l'entreprise, pour autant que toute autre utilisation soit exclue, ou pour des buts de pure utilité publique;

e.3 les versements personnels à des institutions de prévoyance professionnelle dans la mesure où ils correspondent à la part habituellement prise en charge par l'employeur;

f.4 l'intérêt du capital propre engagé dans l'entreprise; le taux d'intérêt correspond au rendement annuel moyen des emprunts en francs suisses des débiteurs suisses autres que les collectivités publiques.

Le Conseil fédéral est autorisé à admettre, au besoin, d'autres déductions du revenu brut, provenant de l'exercice d'une activité lucrative indépendante.

3 Le revenu provenant d'une activité indépendante et le capital propre engagé dans l'entreprise sont déterminés par les autorités fiscales cantonales et communiqués aux caisses de compensation.5

4 Les caisses de compensation ajoutent au revenu communiqué par les autorités fiscales les déductions admissibles selon le droit fiscal des cotisations dues en vertu de l'art. 8 de la présente loi, de l'art. 3, al. 1, de la loi fédérale du 19 juin 1959 sur l'assurance-invalidité (LAI)6 et de l'art. 27, al. 2, de la loi du 25 septembre 1952 sur les allocations pour perte de gain7. Elles reconstituent à 100 % le revenu communiqué en fonction des taux de cotisation applicables.8

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466; FF ** 1990** II 1).

4 Introduit par le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision AVS; RO 1996 2466; FF ** 1990** II 1). Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).

5 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466; FF ** 1990** II 1).

6 RS 831.20

7 RS 834.1

8 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519). Voir aussi les disp. trans. de cette mod. à la fin du texte.