Violation du droit d’être entendu en matière de refus d’autorisation provisoire d’exécuter des installations domestiques d’eau potable.

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N° dossier: CDP.2018.340

Autorité: CDP

Date décision: 22.02.2019

Publié le: 12.03.2019

Revue juridique: RJN 2019, P.840

Titre: Violation du droit d’être entendu en matière de refus d’autorisation provisoire d’exécuter des installations domestiques d’eau potable.

Résumé:

**L’autorité communale qui n’indique pas quelles sont les exigences pour obtenir une telle autorisation viole le droit d’être entendu de l’administré.

Cette violation ne peut être réparée, la Cour ne disposant pas du même pouvoir d’appréciation que l’autorité et la décision de refus impliquant une importante restriction à la liberté économique.**

Articles de loi:

Art. 29 al. 2 CST.F/1999

A. Le 5 décembre 2016, X.________ Sàrl, par son associé-gérant A.________, au bénéfice de certificats fédéraux de capacité d'installateur sanitaire, de monteur en chauffage et de dessinateur en chauffage, s'est adressée au Conseil communal de Z.________ (ci-après : le Conseil communal) en vue d'obtenir une autorisation provisoire permettant à A.________ de continuer son activité professionnelle, le temps de pouvoir effectuer la formation permettant d'obtenir le certificat d'installateur agréé eau, désormais exigé par le règlement communal de Z.________ sur les eaux entré en vigueur le 1er juillet 2016. Il a été informé par courriers du 14 décembre 2016 que sa demande avait été transmise à Viteos qui avait repris à son compte dès le 1er janvier 2017 l'ensemble des tâches liées à la gestion du réseau d'eau potable. N'ayant obtenu aucune réponse, X.________ Sàrl a sollicité à nouveau le Conseil communal par courrier des 10 novembre 2017 et 15 mai 2018. Après avoir rencontré un représentant de l'entreprise Viteos le 22 juin 2018, A.________ s'est à nouveau adressé à la commune par courrier du 1er juillet 2018. Entre-temps, X.________ Sàrl avait adressé à Viteos le formulaire intitulé "demande d'octroi d'une autorisation générale d'installateur agréé Eau Viteos " le 25 juin 2018. Par décision du 12 septembre 2018 adressée à la société, le Conseil communal, se fondant sur un préavis de Viteos du 2 juillet 2018, non transmis à X.________ Sàrl, a refusé à A.________ l'autorisation générale sollicitée le 25 juin 2018 aux motifs qu'il n'était pas agréé Eau par la société suisse de l'industrie du gaz et des eaux (SSIGE) et qu'il ne pouvait prétendre à une autorisation provisoire puisqu'il n'indiquait pas suivre actuellement une formation.

B. Après un échange de vues, le Service juridique de l'Etat a transmis à la Cour de droit public le recours interjeté le 10 octobre 2018 auprès du Département du développement territorial et de l'environnement par X.________ Sàrl et A.________ contre la décision du Conseil communal précitée. Ces derniers invoquent une violation de leur droit d'être entendus, A.________ ayant adressé plusieurs courriers au Conseil communal auxquels il n'a pas reçu de réponse. Ils n'ont par ailleurs pas eu connaissance du préavis négatif de Viteos qui a conduit au refus d'accorder à la société l'autorisation sollicitée. Ils allèguent par ailleurs que le règlement communal contrevient à l'article 27 Cst. féd. relatif à la liberté économique, que le principe de l'égalité de traitement est violé étant donné que le règlement communal n'est pas appliqué de manière uniforme pour chaque entreprise ayant son activité d'installateur sanitaire dans la Commune de Z.________ et que cette dernière agit de façon arbitraire et contrairement au principe de la bonne foi. Ils contestent par ailleurs toute compétence de Viteos vu l'absence d'arrêté communal lui confiant la gestion de l'eau, si bien que son préavis doit être considéré comme nul. Enfin, ils estiment que la loi sur le marché intérieur a été violée étant donné que du jour au lendemain ils se voient privés de l'exercice de leur activité rémunératrice sans justifications. Ils estiment que l'effet suspensif doit être maintenu afin de leur permettre de continuer l'activité professionnelle. Ils concluent à l'annulation de la décision entreprise, sous suite de frais et dépens.

C. Dans ses observations, le Conseil communal conclut au rejet du recours, sous suite de frais. Il estime notamment que le grief relatif à la violation du droit d'être entendu est infondé vu l'entretien de A.________ avec un responsable du secteur contrôle de Viteos le 22 juin 2018 et l'échange de courriels qui s'en est suivi le 2 juillet 2018, qui démontrent que les intéressés savaient que Viteos délivrerait un préavis négatif. Par ailleurs, en vue d'interjeter recours contre la décision communale, ils ont demandé le dossier qui comprenait ledit préavis et ont dès lors pu développer la motivation de leur recours à bon escient. Un renvoi pour violation du droit d'être entendu serait une vaine mesure qui s'opposerait au propre intérêt des recourants à voir leur cause tranchée rapidement. Enfin, la décision attaquée explique clairement les motifs pour lesquels ils ne peuvent être mis au bénéfice d'une autorisation générale d'installer ainsi que d'une autorisation provisoire.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) Aux termes de l'article 32 let. a LPJA, a qualité pour recourir, toute personne, corporation et établissement de droit public ou commune touchés par la décision et ayant un intérêt digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée. Selon la jurisprudence, l'intérêt digne de protection consiste dans l'utilité pratique que l'admission du recours apporterait au recourant, en lui évitant de subir un préjudice de nature économique, idéale, matérielle ou autre que la décision attaquée lui occasionnerait. Il implique que le recourant soit touché de manière directe, concrète et dans une mesure et avec une intensité plus grandes que la généralité des administrés. L'intérêt invoqué, qui peut être un intérêt de fait, doit se trouver dans un rapport étroit, spécial et digne d'être pris en considération avec l'objet de la contestation (ATF 137 II 40 cons. 2.3).

b) L'intérêt digne de protection va généralement de soi dans le cas du recours du destinataire de la décision, dont les droits ou les obligations sont affectés par celle-ci (RJN 1989, p. 220). La décision communale, bien que refusant à A.________ l'octroi d'une dérogation, a été adressée à X.________ Sàrl qui a dès lors qualité pour recourir. Il en est de même de A.________ auquel l'autorisation est refusée.

c) Par ailleurs, interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de nature formelle ancrée à l'article 29 al. 2 Cst. féd., dont la violation entraîne l'annulation de la décision attaquée, sans égard aux chances de succès du recours sur le fond (ATF 141 V 495 cons. 2.2, 137 I 195 cons. 2.2, 135 I 279 cons. 2.6.1).

Le droit d'être entendu est à la fois une institution servant à l'instruction de la cause et une faculté de la partie, en rapport avec sa personnalité, de participer au prononcé de décisions qui touchent à sa situation juridique (ATF 135 II 286 cons. 5.1, 135 I 187 cons. 2.2 et la référence citée). Il comprend notamment pour le justiciable le droit d'avoir accès au dossier, de s'exprimer sur les éléments pertinents avant qu'une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, d'obtenir l'administration des preuves pertinentes et valablement offertes, de participer à l'administration des preuves essentielles et de se déterminer sur son résultat lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 142 III 48 cons. 4.1.1 et les références citées). En tant que droit de participation, le droit d'être entendu englobe donc tous les droits qui doivent être attribués à une partie pour qu'elle puisse faire valoir efficacement son point de vue dans une procédure (ATF 132 II 485 cons. 3.2, 129 II 497 cons. 2.2 et les références citées). Les parties doivent en effet pouvoir consulter le dossier pour connaître préalablement les éléments dont dispose l'autorité et jouir ainsi d'une réelle possibilité de faire valoir leurs arguments dans une procédure. Pour que cette consultation soit utile, le dossier doit être complet (ATF 129 I 85 cons. 4.1). Le droit de s'expliquer implique la faculté d'exposer ses arguments de fait et de droit, voire d'opportunité si la loi le permet, de répondre aux objections des parties adverses et intimées et de se déterminer sur le dossier de la cause (Bovay, Procédure administrative, 2e éd., 2015, p. 260).

b) Selon la jurisprudence toutefois, la violation du droit d'être entendu peut être réparée durant la procédure si la partie lésée a la possibilité de s'exprimer et de recevoir une décision motivée de la part de l'autorité de recours disposant du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 137 I 195 cons. 2.3.2, 134 I 331 cons. 3.1 et les références citées; arrêt du TF du 15.11.2012 [1B_524/2012] cons. 2.1). Lorsque l'objet du litige ne porte pas sur le contrôle de l'opportunité, la réparation peut intervenir si l'autorité dispose d'un plein pouvoir d'examen en fait et en droit. Une telle réparation dépend cependant de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 cons. 2 et les références). Elle peut également se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et causerait un allongement de la procédure incompatible avec l'intérêt de la partie lésée à ce que sa cause soit tranchée dans un délai raisonnable (ATF 137 I 195 cons. 2.3.2).

3. a) Les préavis internes à l'administration ne lient pas l'autorité de décision, puisqu'elle peut s'en écarter. Il n'y a donc pas de droit absolu d'être entendu à cet égard, même si les déterminations des parties sont souhaitables, avant que l'autorité ne prenne une décision en se fondant sur un préavis (Bovay, op. cit, p. 258 et les références citées). Si l'absence de transmission du préavis de Viteos aux recourants ne constitue dès lors pas forcément une violation du droit d'être entendu, dite violation doit quoi qu'il en soit être retenue en l'espèce pour un autre motif, A.________ n'ayant pas eu la possibilité de s'expliquer, au sens précité, avant que la décision ne soit prise.

Conscient du fait qu'il ne pouvait prétendre être installateur agréé, il a demandé le 5 décembre 2016 une autorisation provisoire "afin de pouvoir continuer mon activité professionnelle, le temps de pouvoir effectuer ladite formation". Il se fondait pour ce faire sur l'article 1.8 du règlement communal sur les eaux du 16 mars 2016 au sens duquel, pour garantir la bienfacture des installations d'eau potable, la commune délivre l'autorisation générale d'installer aux installatrices et installateurs agréés eau SSIGE pour autant que ces personnes remplissent les exigences de la directive GW1 de la SSIGE (al. 1); la commune peut, pendant une période transitoire de 3 ans, délivrer une autorisation provisoire à une installatrice ou un installateur qui ne serait pas encore agréé SSIGE (al. 2).

Le Conseil communal s'est borné à lui répondre par courrier du 14 décembre 2016 que la demande avait été transmise à Viteos. Sans nouvelles, A.________ a relancé ladite autorité le 10 novembre 2017 après avoir constaté qu'il ne figurait toujours pas sur la liste des installateurs agréés du site de la commune. Il faisait référence à l'article 1.8 al. 2 du règlement mentionnant la possibilité d'obtenir une autorisation provisoire, le temps d'effectuer la formation requise. Il a ensuite adressé un nouveau courrier au Conseil communal le 15 mai 2018 qui faisait référence à un entretien téléphonique récent avec B.________, administrateur communal, qui lui-même s'était fondé sur les informations du conseiller communal, C.________. Il indiquait avoir compris que la formation d'installateur agréé eau n'était pas obligatoire pour l'exploitation d'une entreprise sanitaire, mais demandait, vu la teneur du règlement communal et du règlement SSIGE, quelles étaient finalement les exigences de la commune. Il résulte du dossier qu'il a par la suite eu un entretien avec un représentant de Viteos le 22 juin 2018 au cours duquel certains renseignements lui ont été fournis (Viteos ne dispose pas de la compétence décisionnelle mais donne un préavis à l'autorité communale, la commune a informé dite société qu'elle pourrait prendre comme point de départ la liste d'installateurs agréés eau Viteos durant la phase transitoire…) (courrier de X.________ Sàrl du 01.07.2018 au Conseil communal; échanges de courriels entre D.________ et la société recourante du 02.07.2018).

Il résulte de ce qui précède qu'à aucun moment, les recourants n'ont été à même de comprendre quelles étaient les exigences de la commune au regard de l'article 1.8 al. 2 du règlement précité et pour quels motifs le Conseil communal entendait refuser à A.________ l'autorisation provisoire. Contrairement à ce que mentionne la décision entreprise, ce dernier n'a pas exercé son droit d'être entendu par le courrier du 15 mai 2018 adressé à l'autorité communale. Ce courrier visait bien plutôt à connaître les exigences et la position de la commune. Par ailleurs, contrairement à ce qu'indique le Conseil communal dans ses observations à la Cour de céans, si les recourants savaient que Viteos ne ferait que donner un préavis, l'échange de courriels du 2 juillet 2018 ne permet nullement de constater que A.________ aurait bénéficié de la possibilité de s'expliquer quant à la décision que le Conseil communal entendait prendre.

Il y a dès lors violation du droit d'être entendu qui doit entraîner l'annulation de la décision entreprise.

b) Cette violation ne peut être réparée que si la Cour dispose du même pouvoir d'examen que l'instance précédente. Or, tel n'est pas le cas en l'espèce. L'article 1.8 al. 2 du règlement, confère à la commune un pouvoir d'appréciation pour délivrer, pendant une période transitoire de trois ans, une autorisation provisoire. Or, l'autorité de recours doit faire preuve de retenue lorsqu'il faut appliquer des dispositions édictées par une commune dans le cadre de son autonomie (Bovay, op. cit., p. 572).

Certes, les recourants ont eu connaissance du préavis de Viteos dans le cadre de la procédure de recours et la commune a motivé son refus dans la décision entreprise. Il n'en demeure pas moins que l'atteinte est particulièrement grave dans la mesure où les recourants n'ont bénéficié d'aucune possibilité de s'expliquer quand bien même la décision entreprise équivaut à une importante restriction de leur liberté économique garantie par l'article 27 al. 1 Cst. féd. Comme l'indique l'intimé, les recourants ont un intérêt à voir leur cause tranchée rapidement, la demande datant de plus de deux ans et la période transitoire arrivant à échéance le 30 juin 2019. On ne saurait toutefois, vu les considérations qui précèdent, estimer qu'un renvoi serait une vaine formalité. Par ailleurs, force est de constater que c'est l'autorité communale elle-même qui prive le recourant de la possibilité d'exercer sa profession et n'a rendu une décision, malgré la demande du 5 décembre 2016, que le 12 septembre 2018 sans donner à A.________ l'occasion de s'expliquer et sans mentionner clairement, avant de prendre sa décision, les motifs pour lesquels une autorisation provisoire ne peut être délivrée, alors que ce dernier la sollicitait "afin de pouvoir continuer son [mon] activité professionnelle, le temps de pouvoir effectuer ladite formation".

La décision entreprise doit dès lors être annulée et la cause renvoyée au Conseil communal. Il incombera à ce dernier d'indiquer précisément quelles sont ses exigences pour l'octroi d'une autorisation provisoire et les motifs pour lesquels il entend la refuser puis de donner à A.________ la possibilité de s'expliquer avant de rendre une nouvelle décision.

4. Pour ces motifs, le recours est admis. Il est statué sans frais, les autorités communales n'en payant pas (art. 47 al. 2 LPJA). Les recourants qui obtiennent gain de cause ont droit à une indemnité de dépens à charge du Conseil communal. Le mandataire n'ayant pas déposé un état des honoraires et des frais (art. 66 al. 1 TFrais), la Cour de céans fixera les dépens sur la base du dossier (art. 66 al. 2 TFrais). Son activité peut être évaluée à quelque 6 heures. Eu égard au tarif usuellement appliqué par la Cour de céans de l'ordre de 280 francs de l'heure (CHF 1'680), des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 168; art. 65 TFrais) et de la TVA au taux de 7,7 % (CHF 142.30), l'indemnité de dépens est fixée à 1'990.30 francs.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours.

2. Annule la décision du Conseil communal de Z.________ du 12 septembre 2018 et lui renvoie la cause pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. Ordonne la restitution aux recourants de leur avance de frais par 880 francs.

5. Octroie aux recourants une indemnité de dépens de 1'990.30 francs à charge de l'intimé.

Neuchâtel, le 22 février 2019