Correction du gain assuré.

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N° dossier: CDP.2018.289

Autorité: CDP

Date décision: 31.01.2019

Publié le: 18.03.2019

Revue juridique: RJN 2019, P.783

Titre: Correction du gain assuré.

Résumé:

Inapplicabilité de l’article 40b OACI faute d’atteinte à la capacité de gain immédiatement avant le chômage.

Articles de loi:

Art. 23 al. 1 LACI Art. 18 LPGA Art. 11 OACI Art. 37 OACI Art. 40b OACI

A. X.________ a été engagé dès le 1er mai 2014 par la société A.________ au poste d'adjoint au chef d'exploitation et réalisait à ce titre un revenu mensuel brut de 8'125 francs (treizième salaire compris). En raison d’une maladie, il s’est retrouvé en incapacité de travail complète du 10 décembre 2014 au 2 novembre 2015 et une demande de détection précoce a été mise en œuvre le 12 juin 2015 auprès de l'Office de l'assurance-invalidité du canton de Neuchâtel (ci-après : OAI). Il a été licencié de cette entreprise avec effet au 29 février 2016, en raison d’une restructuration d’entreprise et de la suppression subséquente de son poste.

L’intéressé a immédiatement été engagé le 1er mars 2016 par la société B.________ en tant que commercial pour un salaire mensuel brut de 10'833.33 francs (treizième salaire compris). Il a toutefois été licencié, avec effet au 31 juillet 2016, en raison d’une diminution du carnet de commandes et d’une restructuration d’entreprise. Du 1er août 2016 au 31 mars 2017, il a bénéficié d’indemnités de chômage de la Caisse cantonale neuchâteloise d'assurance-chômage (ci-après : CCNAC), son gain assuré ayant été arrêté à 7'808 francs, en tant que gain moyen sur une période de douze mois de cotisation.

Ensuite d’une mesure de test en entreprise auprès de la société C.________ dès le 16 janvier 2017 en qualité de conseiller au placement du personnel à 100 % autorisée par l’ORP par décision du 3 février 2017, l’assuré a été engagé dès le 1er avril 2017 auprès de cette société en tant que responsable d’agence à 100 % pour un salaire de base mensuel de 7'908 francs (treizième salaire compris) ainsi que des bonifications conditionnelles. Par convention de fin des rapports de travail du 5 octobre 2017, l’intéressé a toutefois été licencié de cette entreprise. A la demande de la CCNAC quant au motif de licenciement, cette entreprise a indiqué que les prestations de travail étaient en inadéquation avec ses attentes, mais que le comportement de X.________ avait donné satisfaction. Son salaire, en respect de son délai de congé, ayant été versé jusqu’au 5 novembre 2017, ce dernier a bénéficié du droit au chômage dès le 6 novembre 2017. Un nouveau calcul du gain assuré a été effectué par la CCNAC et celui-ci a été arrêté à 7'921 francs de gain moyen sur une période de six mois de cotisation.

Par projet de décision du 23 mai 2018, confirmé par décision du 4 juillet 2018, l’OAI a retenu dès le 2 novembre 2015 un degré d’invalidité de 35 %, insuffisant à ouvrir le droit à une rente pour son assuré. La CCNAC ayant été mise au courant de ce fait, elle a, par décision du 8 juin 2018, réduit le gain assuré de 35 % et a arrêté celui-ci à 5'149 francs dès le 1er juin 2018. Nonobstant l’opposition du 9 juillet 2018 de l’intéressé, la CCNAC a confirmé son prononcé par décision sur opposition du 8 août 2018.

Par contrat du 4 juillet 2018, l’assuré a été engagé par la société D.________ en tant que contrôleur de chantier à 100 % à partir du 1er août 2018 pour un salaire mensuel brut de 6'933 francs (treizième salaire compris).

B. X.________ interjette recours devant la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre la décision sur opposition du 8 août 2018 dont il demande l’annulation. Principalement, il conclut à la confirmation d’un gain assuré de 7'921 francs et, partant, à un nouveau calcul des indemnités de chômage pour les mois de juin et juillet 2018. Subsidiairement, il conclut au renvoi de la cause à l’intimée pour nouvelle décision au sens des considérants. En tout état de cause, il conclut à ce que les frais soient laissés à la charge de l’Etat et à ce qu’une indemnité de dépens de minimum 2'500 francs lui soit allouée, sous réserve de la production ultérieure d’un mémoire d’honoraires de son mandataire.

C. Dans ses observations du 19 septembre 2018, la CCNAC conteste la recevabilité du recours en le considérant tardif. Sur le fond, elle renvoie à la décision entreprise et conclut au rejet du recours.

D. X.________ dépose un bref mémoire complémentaire le 10 janvier 2019.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Dans ses observations du 19 septembre 2018, l’intimée conteste la recevabilité du recours, alléguant le dépôt tardif de celui-ci. Ce moyen tombe à faux à mesure que, selon le suivi des envois recommandés "Track & Trace" figurant au dossier, le recours a été déposé le 14 septembre 2018 auprès d’un office de poste, date qui correspond à l’échéance du délai de recours. Interjeté dès lors dans les formes et délai légaux, celui-ci est recevable.

2. a) Selon l'article 23 al. 1 LACI, est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail (première phrase). Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA) correspond à celui de l’assurance-accidents obligatoire (deuxième phrase). Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum (art. 23 al. 1 LACI quatrième phrase). Cette période est réglée à l'article 37 OACI, selon lequel le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11 OACI) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation (al. 1). Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'alinéa 1 (al. 2). La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage (al. 3 première phrase).

Aux termes de l’article 40b OACI, est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie. Cette disposition s'applique aux assurés dont la capacité de gain subit une atteinte juste avant le chômage ou durant la période d'indemnisation. Elle s'applique donc aux situations où la diminution de la capacité de gain n'a pas (encore) eu d'effet sur le salaire déterminant pour le calcul du gain assuré selon les articles 23 al. 1 LACI et 37 OACI (ATF 133 V 530). Pour les personnes concernées, un gain assuré calculé selon les règles habituelles ne correspondrait pas à ce qu'elles pourraient espérer gagner dans le futur proche. L'article 40b OACI ne s'applique pas aux assurés déjà handicapés et dont la capacité de gain s'est stabilisée. Leur gain assuré correspond en effet à une capacité de gain éprouvée et actuelle (Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ad. art. 23 LACI, N 29).

b) En l’espèce, le recourant a déposé une demande de prestations auprès de l’OAI le 12 juin 2015 en raison d’une incapacité de travail attestée depuis le 10 décembre 2014. Cet office lui a nié le droit à la rente en retenant un taux d’invalidité de 35 % dès le 2 novembre 2015. La décision retient en particulier que le recourant présente une capacité de travail nulle dans son activité habituelle mais que son état de santé est compatible depuis le 2 novembre 2015 avec l’exercice à temps plein d’une activité adaptée respectant ses limitations fonctionnelles, ce qui lui permettrait de réaliser un gain annuel de l’ordre de 63'383 francs selon l’enquête suisse sur la structure des salaires.

Cette appréciation ne saurait être reprise par la CCNAC pour justifier une correction à la baisse du gain assuré. En effet, le recourant n’ayant plus subi d’atteinte à sa capacité de travail depuis le 2 novembre 2015, il n’a pas souffert d’une atteinte à sa capacité de gain immédiatement avant son chômage le 1er août 2016, si bien que l’article 40b OACI ne lui est pas applicable. Il est dès lors superflu de se poser la question de la "capacité effective de gagner sa vie" qui doit être déterminée lorsque cette disposition trouve application.

On précisera qu’on ne saurait reprocher au recourant de ne pas avoir contesté la décision de l’OAI lui niant un droit à une rente d’invalidité, celui-ci n’ayant dans ce cadre pas d’intérêt à faire valoir un degré d’invalidité moindre ou une absence d’invalidité. Enfin, le nouvel emploi exercé par le recourant n’est pas en soi déterminant. La Cour de céans constate que le revenu réalisé est certes inférieur d’environ 14 % par rapport au gain assuré litigieux. Cela n’est toutefois pas à même de changer son appréciation à mesure que rien au dossier ne permet de retenir que cette différence soit la conséquence d’une atteinte à la santé.

c) Ce qui précède mène à l’admission du recours et à l’annulation de la décision entreprise ainsi que de la décision du 8 juin 2018. Le dossier sera dès lors renvoyé à l’intimée pour qu’elle indemnise le recourant sur la base du gain assuré initialement arrêté à 7'921 francs pour les mois de juin et juillet 2018.

3. La procédure est en principe gratuite (art.61 let. a LPGA) et, vu l'issue du litige, le recourant a droit à des dépens (art. 61 let. g LPGA). Les dépens doivent être définis dans les limites prévues par le décret fixant le tarif des frais, des émoluments de chancellerie et des dépens en matière civile, pénale et administrative du 6 novembre 2012 (TFrais). Le recourant conclut à une indemnité de dépens de 2'500 francs, mais ne dépose pas un état des honoraires et des frais de son mandataire (art. 55 al. 1 TFrais). La Cour de céans fixera dès lors les dépens sur la base du dossier (art. 55 al. 2 TFrais). L'activité utile déployée par le mandataire, qui a consisté en la prise de connaissance du dossier (la procédure d’opposition ayant été menée par une protection juridique), un entretien probable avec son client et la rédaction d'un recours, peut être estimée à quelque 7 heures. Eu égard au tarif de 280 francs de l'heure appliqué par la Cour de céans (CHF 1’960), des débours à raison de 10 % des honoraires (CHF 196; art. 54 TFrais) et de la TVA de 7.7 % (CHF 166), l'indemnité de dépens sera fixée au montant de 2’322 francs tout compris.

**Par ces motifs,

LA Cour de droit public**

1. Annule la décision attaquée ainsi que la décision du 8 juin 2018 et renvoie la cause à la CCNAC pour qu’elle verse à X.________ des indemnités journalières de chômage basées sur un gain assuré de 7'921 francs pour les mois de juin et juillet 2018, au sens des considérants.

2. Statue sans frais.

3. Condamne la CCNAC à verser à X.________ une indemnité de dépens de 2'322 francs tout compris.

Neuchâtel, le 31 janvier 2019

Art. 23 LACI

Gain assuré

1 Est réputé gain assuré le salaire déterminant au sens de la législation sur l'AVS qui est obtenu normalement au cours d'un ou de plusieurs rapports de travail durant une période de référence, y compris les allocations régulièrement versées et convenues contractuellement, dans la mesure où elles ne sont pas des indemnités pour inconvénients liés à l'exécution du travail. Le montant maximum du gain assuré (art. 18 LPGA1) correspond à celui de l'assurance-accidents obligatoire.2 Le gain n'est pas réputé assuré lorsqu'il n'atteint pas un montant minimum. Le Conseil fédéral détermine la période de référence et fixe le montant minimum.3

2 Pour les assurés qui, au terme d'un apprentissage, touchent des indemnités de chômage, ainsi que pour les personnes qui sont libérées des conditions relatives à la période de cotisation, le Conseil fédéral fixe des montants forfaitaires comme gain assuré. Il tient compte en particulier de l'âge, du niveau de formation ainsi que des circonstances qui ont amené à la libération des conditions relatives à la période de cotisation (art. 14).4

2bis Lorsque des personnes libérées des conditions relatives à la période de cotisation ont exercé une activité soumise à cotisation pendant douze mois au moins dans les limites du délai-cadre de cotisation, le gain assuré est calculé en fonction du salaire touché et du montant forfaitaire réduit en proportion du taux d'occupation.5

3 Un gain accessoire n'est pas assuré. Est réputé accessoire tout gain que l'assuré retire d'une activité dépendante exercée en dehors de la durée normale de son travail ou d'une activité qui sort du cadre ordinaire d'une activité lucrative indépendante.

3bis Un gain réalisé dans le cadre d'une mesure relative au marché du travail financée par les pouvoirs publics n'est pas assuré. Les mesures visées aux art. 65 et 66 a sont réservées.6

4 …7

5 …8

1 RS 830.1

2 Nouvelle teneur de la phrase selon le ch. 16 de l'annexe à la LF du 6 oct. 2000 sur la partie générale du droit des assurances sociales, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3371; FF 1991 II 181 888, ** 1994** V 897, ** 1999** 4168).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 23 juin 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 273; FF 1994 I 340).

5 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

6 Introduit par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

7 Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

8 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002 (RO 2003 1728; FF 2001 2123). Abrogé par le ch. I de la LF du 19 mars 2010, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF ** 2008** 7029).

Art. 18 LPGA

Montant maximum du gain assuré

Pour les assurances sociales qui allouent des prestations en espèces fixées en pour-cent du gain, le Conseil fédéral fixe le montant maximum du gain assuré.

Art. 11 OACI

Calcul de la période de cotisation

(art. 13, al. 1, LACI)

1 Compte comme mois de cotisation, chaque mois civil, entier, durant lequel l'assuré est tenu de cotiser.

2 Les périodes de cotisation qui n'atteignent pas un mois civil entier sont additionnées. 30 jours sont réputés constituer un mois de cotisation.

3 Les périodes assimilées à des périodes de cotisation (art. 13, al. 2, LACI) et celles pour lesquelles l'assuré a touché une indemnité de vacances comptent de même.

4 La période de cotisation des personnes occupées à temps partiel est calculée d'après les règles applicables aux travailleurs occupés à plein temps. Lorsque l'assuré exerce simultanément plusieurs activités à temps partiel, la période de cotisation ne compte qu'une seule fois.

5 …1

1 Introduit par le ch. I de l'O du 15 nov. 2000 (RO 2002 1094). Abrogé par le ch. I de l'O du 2 mars 2012, avec effet au 1er avr. 2012 (RO 2012 1203).

Art. 37 OACI

Période de référence pour le calcul du gain assuré

(art. 23, al. 1, LACI)1

1 Le gain assuré est calculé sur la base du salaire moyen des six derniers mois de cotisation (art. 11) qui précèdent le délai-cadre d'indemnisation.2

2 Il est déterminé sur la base du salaire moyen des douze derniers mois de cotisation précédant le délai-cadre d'indemnisation si ce salaire est plus élevé que le salaire moyen visé à l'al. 1.3

3 La période de référence commence à courir le jour précédant le début de la perte de gain à prendre en considération quelle que soit la date de l'inscription au chômage. A ce jour, l'assuré doit avoir cotisé douze mois au moins pendant le délai-cadre applicable à la période de cotisation.4

3bis Lorsque le salaire varie en raison de l'horaire de travail usuel dans la branche, le gain assuré est calculé conformément aux al. 1 à 3, mais au plus sur la moyenne annuelle de l'horaire de travail convenu contractuellement.5

3ter …6

4 Le gain assuré est redéfini pour la période de contrôle suivante si, pendant le délai-cadre d'indemnisation:

a. l'assuré a exercé pendant au moins six mois consécutifs, avant de retomber au chômage, une activité soumise à cotisation pour laquelle il a reçu un salaire supérieur au gain assuré;

b. l'aptitude au placement de l'assuré a subi un changement.7

5 …8

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 mars 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1179).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828).

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 28 mai 2003, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1828).

5 Introduit par le ch. I de l'O du 28 août 1991(RO 1991 2132). Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 mars 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1179).

6 Introduit par le ch. I de l'O du 11 déc. 1995 (RO 1996 295). Abrogé par le ch. I de l'O du 11 mars 2011, avec effet au 1er avr. 2011 (RO 2011 1179).

7 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 déc. 1995, en vigueur depuis le 1er janv. 1996 (RO 1996 295).

8 Introduit par le ch. I de l'O du 15 nov. 2000 (RO 2002 1094). Abrogé par le ch. I de l'O du 2 mars 2012, avec effet au 1er avr. 2012 (RO 2012 1203).

Art. 40 b 1 2OACI

(art. 23, al. 1, LACI)

Est déterminant pour le calcul du gain assuré des personnes qui, en raison de leur santé, subissent une atteinte dans leur capacité de travail durant le chômage ou immédiatement avant, le gain qu'elles pourraient obtenir, compte tenu de leur capacité effective de gagner leur vie.

1 Anciennement art. 40 c.

2 Introduit par le ch. I de l'O du 25 avr. 1985, en vigueur depuis le 1er juil. 1985 (RO 1985 648).