Droit d’être entendu en matière de décision de cotisations paritaires.

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N° dossier: CDP.2017.363

Autorité: CDP

Date décision: 30.04.2018

Publié le: 25.05.2018

Revue juridique:

Titre: Droit d’être entendu en matière de décision de cotisations paritaires.

Résumé:

Si la décision n’est pas notifiée à l’employé, il y a violation du droit d’être entendu.

Articles de loi:

Art. 29 al. 2 CST.F/1999 Art. 4 LAVS Art. 5 LAVS Art. 12 LAVS Art. 13 LAVS

A. A.X.________ est titulaire de l'entreprise individuelle Z.________ dont le but est l'abattage de volailles et de lapins. En mars 2017, l'Office de contrôle du Service de l'emploi (ci-après : OFCO) a entendu son époux, B.X.________, en qualité de prévenu pour ne pas avoir annoncé à une caisse AVS C.________ et s'être soustrait à l'obligation de payer des cotisations sociales. Le rapport a été transmis au Ministère public qui a condamné l'intéressé à 180 jours-amende ainsi qu'à une amende de 1'500 francs (ordonnance pénale du 15.03.2017).

Par décisions du 23 mars 2017, la Caisse cantonale neuchâteloise de compensation (ci-après : CCNC) a réclamé les cotisations paritaires et intérêts moratoires pour les années 2012 à 2016.

Contestant avoir su qu'elle devait déclarer un réfugié et invoquant sa situation financière difficile, A.X.________ s'est opposée à ces décisions, lesquelles ont été confirmées par prononcé du 24 novembre 2017. A la même date, la CCNC a rendu une nouvelle décision corrigeant le montant dû pour l'année 2016. En substance, elle a retenu que les époux X.________ avaient reçu les attestations de salaire à remplir sur lesquelles était mentionné : "ne pas oublier les salaires en nature, nourriture et logement (Fr. 990.00/mois)." Elle mentionnait par ailleurs être liée par les décisions des autorités pénales.

B. A.X.________ saisit la Cour de droit public d'un recours contre cette décision en concluant, sous suite de frais et dépens, à son annulation. Elle demande principalement à ce qu'il soit constaté qu'elle ne doit pas payer de cotisations paritaires pour les années 2012 à 2016 et, subsidiairement, le renvoi de la cause à l'autorité inférieure pour nouvelle décision. Elle sollicite le bénéfice de l'assistance judiciaire. Elle estime que la CCNC s'est fondée à tort sur l'ordonnance pénale du Ministère public étant donné que cette dernière visait son mari. Elle invoque par ailleurs sa bonne foi.

C. Dans ses observations, la CCNC conclut au rejet du recours.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. Interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. Selon une jurisprudence constante, la Cour de céans examine d'office les conditions formelles de validité et la régularité de la procédure administrative suivie devant les autorités précédentes (RJN 1996, p. 204 cons. 2a, p. 245 cons. 2).

3. a) Lorsqu'une caisse de compensation fixe le montant des cotisations paritaires par voie de décision, elle crée une obligation aussi bien à l'égard de l'employeur que de l'employé (art. 4, 5, 12 et 13 LAVS), si bien que la décision doit être notifiée tant à l'employeur qu'au salarié concerné. Lorsqu'il apparaît que le salarié doit être mis en mesure de s'opposer, puis de recourir lui-même contre la décision de cotisations paritaires, c'est d'abord à la caisse de compensation qu'il incombe de lui notifier cette dernière. L'autorité de recours qui s'aperçoit de l'omission peut, mais ne doit pas nécessairement, y remédier elle-même en invitant le salarié intéressé à intervenir dans la procédure de recours. Cette jurisprudence signifie notamment que l'autorité judiciaire de première instance, saisie d'un recours dirigé contre une décision relative à des cotisations paritaires, laquelle aurait dû être notifiée à tous les salariés intéressés, ne peut juger l'affaire au fond aussi longtemps que cette violation du droit d'être entendu subsiste. En revanche, elle n'exprime pas une obligation faite aux premiers juges, laquelle consisterait à leur imposer de recueillir eux-mêmes l'avis des assurés intéressés, mais uniquement la manière dont il peut être remédié à cette violation (arrêt du TF du 24.10.2012 [9C_461/2012] cons. 3.1 et les références citées).

Le tribunal saisi de la cause peut certes opter pour un appel en cause des salariés intéressés, notamment lorsque des motifs d'économie de la procédure le justifient. Rien ne s'oppose cependant à ce qu'il prononce, pour des raisons propres au cas d'espèce, le renvoi préalable de la cause à l'administration, afin que celle-ci respecte le droit des salariés de recevoir personnellement notification de la décision litigieuse et, le cas échéant, celui de participer à la procédure préparatoire de cette même décision (ATF 113 V 1 cons. 4a). Des exceptions à cette règle sont toutefois admises, par exemple lorsque le nombre des salariés est élevé, quand le domicile des salariés se trouve à l'étranger ou n'est pas connu, ou encore lorsqu'il s'agit de montants de cotisations de minime importance (ATF 113 V 1 cons. 3a; arrêt du TF du 14.07.2016 [9C_61/2016] cons. 5.2).

b) La jurisprudence a déduit du droit d'être entendu (art. 29 al. 2 Cst.), en particulier, le droit pour le justiciable de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, celui de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision, celui d'avoir accès au dossier, celui de participer à l'administration des preuves, d'en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 135 I 279 cons. 2.3, 135 II 286 cons. 5.1, 132 V 368 cons. 3.1). En particulier, une condition nécessaire du droit de consulter le dossier est que l'autorité, lorsqu'elle verse au dossier de nouvelles pièces dont elle entend se prévaloir dans son jugement, soit tenue d'en aviser les parties, encore qu'elle ne soit pas obligée de les renseigner sur chaque production de pièces, car il suffit qu'elle tienne le dossier à leur disposition (ATF 128 V 278 cons. 5b/bb).

4. En l'espèce, au vu du dossier, il apparaît que les décisions initiales et sur opposition n'ont été notifiées qu'à l'employeur, à l'exclusion de C.________. Or, ce dernier n'a pas son domicile à l'étranger et les montants en cause ne sauraient être considérés comme étant de minime importance (CHF 14'119.40, intérêts compris), si bien que son droit d'être entendu doit être garanti. Tel n'a pas été le cas en l'occurrence. Le recours doit être admis pour ce motif déjà. Le droit d'être entendu de la recourante a en outre également été violé dans la mesure où l'intimée ne lui a pas donné la possibilité de formuler des observations sur le rapport de l'OFCO, si bien qu'elle n'a pas eu l'opportunité de se déterminer à son sujet avant que les décisions ne soient rendues.

Il s'ensuit que la cause doit être renvoyée à la CCNC pour que les personnes intéressées précitées puissent participer à la procédure, puis qu'elle rende de nouvelles décisions, lesquelles devront être notifiées selon les exigences jurisprudentielles susmentionnées.

5. Le recours est admis, la décision litigieuse annulée et la cause renvoyée à l'intimée. Il est statué sans frais, la procédure étant en principe gratuite (art. 61 let. a LPGA).

6. La recourante, représentée par un mandataire professionnel, peut prétendre à des dépens. A défaut de mémoire d'honoraires, les dépens sont fixés sur la base du dossier (art. 66 al. 1 TFrais). Tout bien considéré, le temps nécessaire à la défense des intérêts de la cliente doit être fixé à 4 heures. Eu égard au tarif appliqué par la Cour de céans dès le 1er janvier 2018 de l'ordre de 280 francs de l'heure (CHF 1'120.00), des débours à raison de 10 % des honoraires (art. 65 TFrais) et la TVA de 8 % (l'activité ayant été déployée avant le 01.01.2018), l'indemnité de dépens sera fixée au montant de 1'330.55 francs. Compte tenu de l'issue du litige, la requête d'assistance judiciaire devient sans objet.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours.

2. Annule la décision attaquée et renvoie la cause à l'intimée pour respect du droit d'être entendu selon les considérants.

3. Statue sans frais.

4. Alloue à la recourante une indemnité de dépens de 1'330.55 francs à la charge de l'intimée.

5. Dit que la requête d'assistance judiciaire est sans objet.

Neuchâtel, le 30 avril 2018

Art. 41LAVS

Calcul des cotisations

1 Les cotisations des assurés qui exercent une activité lucrative sont calculées en pour-cent du revenu provenant de l'exercice de l'activité dépendante et indépendante.

2 Le Conseil fédéral peut excepter du calcul des cotisations:

a. les revenus provenant d'une activité lucrative exercée à l'étranger;

b.2 le revenu de l'activité lucrative obtenu par les femmes dès 64 ans révolus, par les hommes dès 65 ans révolus, jusqu'à concurrence d'une fois et demie le montant minimal3 de la rente de vieillesse prévu à l'art. 34, al. 5.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 juin 1977 (9e révision AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1979 (RO 1978 391; FF ** 1976** III 1).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466; FF ** 1990** II 1).

3 Nouvelle expression selon le ch. I de la LF du 17 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519). Il a été tenu compte de cette mod. dans tout le texte.

Art. 5 LAVS

Cotisations perçues sur le revenu provenant d'une activité dépendante 1. Principe

1 Une cotisation de 4,2 % est perçue sur le revenu provenant d'une activité dépendante, appelé ci-après salaire déterminant.1

2 Le salaire déterminant comprend toute rémunération pour un travail dépendant, fourni pour un temps déterminé ou indéterminé. Il englobe les allocations de renchérissement et autres suppléments de salaire, les commissions, les gratifications, les prestations en nature, les indemnités de vacances ou pour jours fériés et autres prestations analogues, ainsi que les pourboires, s'ils représentent un élément important de la rémunération du travail.

3 Pour les membres de la famille travaillant dans l'entreprise familiale, seul le salaire en espèces est considéré comme salaire déterminant:

a. jusqu'au 31 décembre de l'année où ils ont 20 ans révolus;

b. après le dernier jour du mois où les femmes atteignent l'âge de 64 ans, les hommes l'âge de 65 ans.2

4 Le Conseil fédéral peut excepter du salaire déterminant les prestations sociales, ainsi que les prestations d'un employeur à ses employés ou ouvriers lors d'événements particuliers.

5 …3

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 juin 1977 (9e révision AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1979 (RO 1978 391; FF ** 1976** III 1).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466; FF ** 1990** II 1).

3 Introduit par le ch. I de la LF du 21 déc. 1956 (RO 1957 264; FF ** 1956** I 1461). Abrogé par le ch. 6 de l'annexe à la LF du 17 juin 2005 sur le travail au noir, avec effet au 1er janv. 2008 (RO 2007 359; FF ** 2002** 3371).

Art. 12 LAVS

Employeurs tenus de payer des cotisations

1 Est considéré comme employeur quiconque verse à des personnes obligatoirement assurées une rémunération au sens de l'art. 5, al. 2.

2 Sont tenus de payer des cotisations tous les employeurs ayant un établissement stable en Suisse ou occupant dans leur ménage des personnes obligatoirement assurées.1

3 Sont réservés les conventions internationales et l'usage établi par le droit international public concernant:

a. l'assujettissement à l'obligation de payer des cotisations des employeurs sans établissement stable en Suisse;

b. l'exemption de l'obligation de payer des cotisations des employeurs ayant un établissement stable en Suisse.2

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 7 oct. 1994 (10e révision AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1997 (RO 1996 2466; FF ** 1990** II 1).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 17 juin 2011 (Amélioration de la mise en oeuvre), en vigueur depuis le 1er janv. 2012 (RO 2011 4745; FF 2011 519).

Art. 131LAVS

Taux des cotisations d'employeurs

Les cotisations d'employeurs s'élèvent à 4,2 % du total des salaires déterminants versés à des personnes tenues de payer des cotisations.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 24 juin 1977 (9e révision AVS), en vigueur depuis le 1er janv. 1979 (RO 1978 391; FF ** 1976** III 1).