Assurance-chômage. Compétence du Tribunal cantonal des assurances à raison du lieu. Activité soumise à cotisation. Preuve de l’exercice effectif d’une activité salariée suffisamment contrôlable.

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N° dossier: CDP.2017.332

Autorité: CDP

Date décision: 31.08.2018

Publié le: 14.09.2018

Revue juridique: RJN 2018, P.791

Titre: Assurance-chômage. Compétence du Tribunal cantonal des assurances à raison du lieu. Activité soumise à cotisation. Preuve de l’exercice effectif d’une activité salariée suffisamment contrôlable.

Résumé:

En matière d’assurance-chômage, la compétence du Tribunal des assurances à raison du lieu se détermine par rapport au moment où la décision attaquée est prise, contrairement au principe général prévu par la LPGA, qui fixe la compétence selon le domicile au moment du dépôt du recours.

Articles de loi:

Art. 100 al. 3 LACI Art. 58 LPGA Art. 119 OACI Art. 128 al. 1 OACI

A. X.________ s’est inscrite en tant que demandeuse d’emploi le 5 mai 2017 auprès de l’Office du marché du travail (OMAT) du Service de l’emploi (SEMP). Elle a indiqué que pendant les deux ans précédant sa demande, elle avait été occupée auprès de quatre employeurs et que le dernier était le Bar A.________ pour lequel elle avait travaillé jusqu’au 22 février 2017. Sur la base des indications fournies par l’assurée, la Caisse cantonale neuchâteloise d’assurance-chômage (ci-après : CCNAC) a déterminé que pendant la durée du délai-cadre relatif à la période de cotisation, courant du 5 mai 2015 au 4 mai 2017, l’assurée n’avait cotisé à l’assurance-chômage que durant 11 mois et 25 jours, soit une durée inférieure à la durée minimale de 12 mois nécessaire pour ouvrir le droit à l’indemnité de chômage. En conséquence, elle a refusé l’ouverture du droit à l’indemnité de chômage à l’assurée (décision du 07.06.2017).

A réception de cette décision, l’assurée a immédiatement pris contact avec la CCNAC en indiquant qu’elle avait omis d’indiquer le dernier employeur pour lequel elle avait travaillé, du 1er au 18 mars (recte : avril) 2017, à l’essai, soit l’Auberge Z.________ à S._________(VD). A l’appui de ses dires, elle a déposé le 19 juin 2017 une attestation de l’employeur du 14 juin 2017 et une fiche de salaire pour avril 2017. L’assurée a formalisé son opposition par courrier du 4 juillet 2017. Elle a exposé qu’au moment de son inscription au chômage, elle était en litige avec son précédent employeur (Le Bar A.________) et qu’elle s’était focalisée sur différents soucis d’ordre privé (panne de voiture, problèmes familiaux, baisse de moral), avec pour effet d’oublier de mentionner son dernier emploi auprès de l’Auberge Z.________. Elle a encore déposé une fiche d’heures "contrôle du temps de travail" pour avril 2017 – dont il ressort qu’elle a travaillé 5 jours entre le 1er et le 18 avril 2018 – et une quittance concernant le paiement du salaire, toutes deux datées du 18 avril 2017.

La CCNAC a rejeté l’opposition par décision sur opposition du 19 octobre 2017. Elle a relevé que les déclarations relatives à un emploi auprès de l’Auberge Z.________ étaient douteuses; que si l’assurée y avait travaillé jusqu’au 18 avril 2017, il est surprenant que deux semaines plus tard, dans le cadre de ses démarches d’inscription au chômage, elle ait oublié cet emploi en indiquant à plusieurs reprises que son dernier emploi était auprès du Bar A.________, alors que cet emploi s’était terminé en février 2017; que les jours travaillés correspondent exactement aux jours manquants pour une ouverture du droit aux indemnités de chômage; que l’employeur n’a pas déclaré l’assurée auprès de sa caisse de compensation (GastroSocial); qu’il paraît étrange que l’assurée fasse un trajet de près de 2 heures en voiture ou de 3 heures en train pour travailler 4 heures; que ni la preuve du paiement du salaire ni celle de l’emploi n’avaient été rapportées. La CCNAC a retenu que l’emploi auprès de l’Auberge Z.________ était fictif et qu’un accord avait été passé entre l’assurée et le patron de l’auberge, de sorte que le travail allégué auprès de l’Auberge Z.________ ne pouvait pas être pris en considération.

B. X.________ recourt en date du 22 novembre 2017 auprès de la Cour de droit public du Tribunal cantonal contre cette décision dont elle demande implicitement l’annulation. Elle fait valoir qu’elle a omis de mentionner les 5 jours d’essai auprès de l’Auberge Z.________ répartis sur une période de 18 jours, ayant à l’époque de son inscription au chômage différents soucis. Elle a notamment évoqué avoir été en litige avec deux de ses anciens employeurs, l’un (B.________ SA) n’ayant pas respecté le délai de licenciement et l’autre (Le Bar A.________) ne l’ayant pas déclaré à la caisse de compensation. Elle dépose une confirmation de son inscription auprès de GastroSocial, du 6 novembre 2017 pour son emploi à l’Auberge Z.________; elle se réfère à la quittance de salaire versée au dossier, qui prouve le paiement de son salaire; elle explique, s’agissant de l’éloignement entre son domicile et l’Auberge Z.________, que d’une part elle avait l’habitude – de par ses précédents emplois dans les environs de Lausanne – de faire les trajets et que d’autre part, pour cette période de 18 jours, elle dormait à proximité chez une amie, dont elle produit une attestation à ce sujet.

C. La CCNAC se réfère à la motivation de la décision attaquée et conclut au rejet du recours.

D. A la demande de la Cour de céans, la recourante dépose un document dont il ressort qu’elle est inscrite au contrôle des habitants de Lausanne en résidence principale depuis le 31 octobre 2017.

C O N S I D E R A N T

en droit

1. a) La LPGA coordonne le droit fédéral des assurances-sociales notamment en définissant les institutions et en réglant l’organisation judiciaire dans ce domaine (art. 1 let. a et b LPGA). Ses dispositions sont applicables aux assurances sociales régies par la législation fédérale, si et dans la mesure où les lois spéciales le prévoient (art. 2 LPGA). La LACI, quant à elle, prévoit que les dispositions de la LPGA sont applicables à l’assurance-chômage, sous réserve d’une dérogation expresse (art. 1 al. 1 LACI).

L’article 58 LPGA traite de la compétence à raison du lieu du Tribunal cantonal des assurances : il prévoit que le Tribunal des assurances compétent est celui du canton de domicile de l’assuré ou d’une autre partie au moment du dépôt du recours. Dans le domaine de l’assurance-chômage, le législateur fédéral n’a pas dérogé à cette compétence ratione loci, mais il a attribué au Conseil fédéral la faculté de régler la compétence à raison du lieu du Tribunal cantonal des assurances autrement qu’à l’article 58 LPGA (art. 100 al. 3 LACI). Le Conseil fédéral a usé de cette prérogative. C’est ainsi qu’il a prévu (art. 128 al. 1 OACI) que la compétence du Tribunal cantonal des assurances pour connaître des recours contre les décisions des caisses de chômage est réglé par analogie à l’article 119 OACI. Cette disposition, quant à elle, qui indique quel est le critère de rattachement au lieu pour un certain nombre de cas, énonce en particulier que la compétence de l’autorité cantonale à raison du lieu se détermine d’après le lieu où l’assuré se soumet au contrôle obligatoire pour l’indemnité de chômage (al. 1 let. a), puis prévoit un for au lieu de domicile de l’assuré pour les tous les autres cas (al. 1 let. g); enfin, la disposition précise qu’est déterminant le moment où la décision est prise (al. 2).

Dans le cas d’espèce, au moment où la décision attaquée a été prise (19.10.2017), l’assurée était domiciliée dans le canton de Neuchâtel, canton dans lequel elle se soumettait du reste aux prescriptions de contrôle de l’assurance-chômage. La compétence de la Cour de céans à raison du lieu est ainsi donnée. L’inscription ultérieure (31.10.2017) de la recourante au contrôle des habitants de Lausanne est sans incidence à ce sujet.

b) Par ailleurs, interjeté dans les formes et délai légaux, le recours est recevable.

2. a) Selon l’article 8 al. 1 let. e LACI, l’assuré a droit à l’indemnité de chômage s’il remplit les conditions relatives à la période de cotisation ou en est libéré (art. 13 et 14 LACI). Ces conditions sont satisfaites par celui qui, dans les limites du délai-cadre prévu à cet effet (art. 9 al. 3 LACI) – c'est-à-dire dans les deux ans précédant le jour où toutes les conditions du droit à l'indemnité sont remplies – a exercé durant douze mois au moins une activité soumise à cotisation (art. 13 al. 1 LACI). Par activité soumise à cotisation, il faut entendre toute activité de l'assuré destinée à l'obtention d'un revenu soumis à cotisation pendant la durée d'un rapport de travail. Cela suppose l'exercice effectif d'une activité salariée suffisamment contrôlable (ATF 133 V 515 cons. 2.4 et les références citées).

L’exercice d’une activité soumise à cotisation doit être prouvé ou tout au moins établi au degré de la vraisemblance prépondérante. Dans le domaine des assurances sociales, le juge fonde sa décision, sauf dispositions contraires de la loi, sur les faits qui, faute d'être établis de manière irréfutable, apparaissent comme les plus vraisemblables, c’est-à-dire qui présentent un degré de vraisemblance prépondérante. Il ne suffit donc pas qu'un fait puisse être considéré seulement comme une hypothèse possible. Parmi tous les éléments de fait allégués ou envisageables, le juge doit, le cas échéant, retenir ceux qui lui paraissent les plus probables (ATF 138 V 218 cons. 6 et les références citées; cf. aussi ATF 133 III 81 cons. 4.2.2). Par ailleurs, la procédure est régie par le principe inquisitoire, selon lequel les faits pertinents de la cause doivent être constatés d'office par le juge. Ce principe n'est toutefois pas absolu; sa portée est restreinte par le devoir des parties de collaborer à l'instruction de l'affaire (ATF 122 V 157 cons. 1a, 121 V 210 cons. 6c et les références citées), lequel comprend en particulier l'obligation des parties d'apporter, dans la mesure où cela peut être raisonnablement exigé d'elles, les preuves commandées par la nature du litige et des faits invoqués, faute de quoi elles risquent de devoir supporter les conséquences de l'absence de preuves (ATF 125 V 193 cons. 2, 117 V 264 cons. 3b et les références citées). Aussi n'existe-t-il pas, en droit des assurances sociales, un principe selon lequel l'administration ou le juge devrait statuer, dans le doute, en faveur de l'assuré (ATF 126 V 319 cons. 5a).

b) En vue de prévenir les abus qui pourraient advenir en cas d’accord fictif entre l’employeur et un travailleur au sujet du salaire que le premier s’engage contractuellement à verser au second, la jurisprudence a initialement considéré que la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation (art. 8 al. 1 let. e et 13 LACI) présupposait qu’un salaire ait été réellement versé au travailleur (arrêt du TF du 09.05.2001 [C 279/00], in DTA 2001 no 27, p. 225). Dans un arrêt de principe du 12 septembre 2005 (ATF 131 V 444), le Tribunal fédéral a précisé cette jurisprudence en indiquant qu’en ce qui concerne la période de cotisation, la seule condition du droit à l’indemnité de chômage est, en principe, que l’assuré ait exercé une activité soumise à cotisation durant la période minimale de cotisation, la jurisprudence exposée au DTA 2001 précité (et les arrêts postérieurs) ne devant pas être comprise en ce sens qu’un salaire doive en outre avoir été effectivement versé. En revanche, la preuve qu’un salaire a bel et bien été payé est un indice important concernant la preuve de l’exercice effectif de l’activité salariée (ATF 131 V 444 cons. 3; cf. aussi arrêts du TF des 04.10.2006 [C 353/05] cons. 2 et 26.07.2006 [C 174/05] cons. 1.2).

Dans ce même arrêt (ATF 131 V 444), le Tribunal fédéral a précisé que lorsque l'assuré ne parvient pas à prouver qu'il a effectivement perçu un salaire, notamment en l'absence de virement périodique d'une rémunération sur un compte bancaire ou postal à son nom, la réalisation des conditions relatives à la période de cotisation ne peut être niée que s'il est établi que l'intéressé a totalement renoncé à la rémunération pour le travail effectué. Cette renonciation ne doit pas être admise à la légère; elle ne saurait par exemple être présumée. Cela s'explique en particulier par le fait qu'il n'existe pas de prescription de forme pour le paiement du salaire. Il est habituellement soit acquitté en espèces, soit versé sur un compte bancaire ou postal, dont le titulaire n'est au demeurant pas nécessairement l'employé (ATF 131 V 444 cons. 3.3; arrêts du TF des 07.12.2009 [8C_875/2009] cons. 5, 16.07.2007 [C 183/06] cons. 3, 16.04.2007 [C 72/06] cons. 5.2; cf. aussi Rubin, Commentaire de la loi sur l’assurance-chômage, 2014, ad art. 13 LACI no 18, p.123 s.). L’article 323b CO permettant d’ailleurs le versement du salaire en mains propres, le droit de l’assurance-chômage ne peut poser des exigences de preuve concernant l’exercice effectif d’une activité soumise à cotisation qui impliqueraient de s’écarter par trop des modalités possibles de versement du salaire prévues par le droit du contrat de travail (ATF 131 V 444 cons. 3.3). Il s’ensuit que le juge doit procéder à une appréciation des preuves versées au dossier et, en cas d’insuffisance de celles-ci, renvoyer le dossier à la caisse de chômage, à charge pour cette dernière d’élucider la question déterminante de l’existence d’une activité soumise à cotisation, pour autant qu’elle n’ait pas déjà procédé à cet examen (arrêt du TF du 11.04.2007 [C 92/06]; cf. aussi arrêt de la Cour des assurances sociales du Tribunal cantonal vaudois du 16.02.2015 [ACH 110/14] cons. 4b et les références citées).

3. En l’espèce, le litige concerne le point de savoir si la recourante peut se prévaloir d’une période de cotisations de douze mois au moins pendant le délai-cadre correspondant. Plus précisément, l’issue du litige dépend de la réalité de l’emploi dont se prévaut la recourante auprès de l’Auberge Z.________, du 1er au 18 avril 2017. A ce propos, la CCNAC relève que la recourante a indiqué, tant devant l’OMAT que devant elle, que son dernier employeur était le Bar A.________; qu’il est surprenant que, ayant travaillé jusqu’au 18 avril 2017 auprès de l’Auberge Z.________, elle oublie de mentionner cet emploi deux semaines plus tard lors de son inscription au chômage; que la nouvelle déclaration de son emploi auprès de l’Auberge Z.________ est ainsi douteuse; qu’elle l’est d’autant plus que les jours travaillés correspondent exactement aux jours manquant pour une ouverture du droit; qu’elle n’a pas été déclarée à la caisse de compensation GastroSocial; qu’il paraît étrange que l’assurée ait fait un trajet de 1 h 57 en voiture ou 2 h 58 en train pour travailler 4 heures. La CCNAC en déduit que l’emploi invoqué auprès de l’Auberge Z.________ est fictif et qu’un accord a été passé entre l’assurée et son employeur.

La recourante expose qu’au moment de son inscription, elle était préoccupée par différents soucis d’ordre privé ainsi que par les démêlés avec deux de ses précédents employeurs : l’un (B.________ SA) qui l’avait licenciée sans respecter le délai y relatif, l’obligeant pour faire valoir ses droits à entamer une démarche judiciaire ayant abouti à une conciliation devant les autorités vaudoises; l’autre (Le Bar A.________) qui ne l’avait pas annoncée à sa caisse de compensation, l’obligeant là aussi à entreprendre des démarches auprès des autorités compétentes pour obtenir gain de cause. Elle relève qu’elle a fourni la quittance de salaire de l’Auberge Z.________. Il ressort par ailleurs du dossier qu’aussitôt après avoir appris, à la réception de la décision sur opposition, que l’Auberge Z.________ ne l’avait pas annoncée à la caisse de compensation GastroSocial, elle l’a mis en demeure de le faire (lettre du 24.10.2017), obtenant par la suite la confirmation de son inscription, datée du 6 novembre 2017. Elle souligne en outre que pendant la période d’essai, elle pouvait dormir à proximité chez une amie, déposant une lettre de cette dernière, datée du 3 novembre 2017, attestant que X.________ avait vécu à son domicile du 1er au 18 novembre (recte : avril) 2017.

La Cour de céans comprend les doutes que l’annonce tardive de l’emploi à l’Auberge Z.________ pouvait éveiller auprès de l’intimée. Il y a en effet raison de s’étonner qu’au moment de son inscription au chômage, quelque deux semaines seulement après la fin de son emploi à S._________, l’assurée ait oublié de le mentionner. On pourrait d’autant plus s’attendre à ce qu’elle s’en souvienne qu’il avait nécessité la mise sur pied d’une organisation particulière puisqu’elle avait dû recourir aux services d’une amie pour pouvoir dormir à proximité. La Cour de céans n’entend toutefois pas discuter plus avant les mérites respectifs des doutes de l’intimée et des explications de la recourante. Il suffit de constater que l’emploi auprès de l’Auberge Z.________ a été établi à satisfaction de droit, soit au degré de la vraisemblance prépondérante, notamment par la production d’une quittance pour le paiement du salaire. A cet égard, il convient de souligner qu’au regard de la jurisprudence invoquée par l’intimée dans la décision attaquée (DTA 2004 n°10, p. 115 ss), une quittance de salaire est une pièce justifiant le versement du salaire. L’emploi invoqué est aussi rendu hautement vraisemblable par la confirmation de l’inscription de la recourante auprès de la caisse de compensation GastroSocial suite à son engagement par l’Auberge Z.________. Il convient dès lors d’admettre le recours, d’annuler la décision attaquée et de renvoyer la cause à l’intimée pour qu’elle examine l’incidence de la prise en compte de cet emploi sur la réalisation des conditions permettant l’ouverture d’un droit aux indemnités de chômage.

4. La procédure est en principe gratuite, de sorte qu’il est statué sans frais (art. 61 let a LPGA). Il n’y a pas lieu d’allouer des dépens à la recourante, dès lors qu’elle n’a pas procédé par l’intermédiaire d’un mandataire autorisé et qu’elle n’allègue pas de frais particuliers.

**Par ces motifs,

la Cour de droit public**

1. Admet le recours.

2. Annule la décision attaquée et renvoie la cause à l’intimée pour nouvelle décision au sens des considérants.

3. Statue sans frais.

4. N’alloue pas de dépens.

Neuchâtel, le 31 août 2018

Art. 100 LACI

Principes

1 Une décision est rendue dans les cas relevant des art. 36, al. 4, 45, al. 4, et 59 c, de même que dans les cas faisant l'objet d'une demande en réparation.1 Pour le reste, en dérogation à l'art. 49, al. 1, LPGA2, la procédure simplifiée prévue à l'art. 51 LPGA est applicable, sauf si la demande a été entièrement ou partiellement rejetée.

2 Les cantons peuvent, en dérogation à l'art. 52, al. 1, LPGA, confier aux autorités cantonales le traitement des oppositions aux décisions rendues par les offices régionaux de placement sur la base de l'art. 85 b.3

3 Le Conseil fédéral peut régler la compétence à raison du lieu du tribunal cantonal des assurances autrement qu'à l'art. 58, al. 1 et 2, LPGA.4

4 Les oppositions et les recours contre les décisions prises en vertu des art. 15 et 30 n'ont pas d'effet suspensif.5

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 22 mars 2002, en vigueur depuis le 1er juil. 2003 (RO 2003 1728; FF 2001 2123).

2 RS 830.1

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de la LF du 19 mars 2010, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1167; FF 2008 7029).

4 Introduit par le ch. I de la LF du 21 juin 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3475; FF 2002 763).

5 Introduit par le ch. I de la LF du 22 mars 2002, (RO 2003 1728; FF 2001 2123). Nouvelle teneur selon le ch. II 46 de la LF du 20 mars 2008 relative à la mise à jour formelle du droit fédéral, en vigueur depuis le 1er août 2008 (RO 2008 3437; FF ** 2007** 5789).

Art. 119 OACI

Compétence à raison du lieu

(art. 85 LACI)

1 La compétence de l'autorité cantonale à raison du lieu se détermine:

a. d'après le lieu où l'assuré se soumet au contrôle obligatoire, pour l'indemnité de chômage et pour le contrôle en cas de réduction de l'horaire de travail (art. 40 LACI) ainsi que pour la perte de travail en cas d'intempéries (art. 49 LACI);

b. d'après le lieu de l'entreprise, pour l'indemnité en cas de réduction de l'horaire de travail;

c.1 d'après le lieu de travail, pour l'indemnité en cas d'intempéries en Suisse; d'après le lieu de l'entreprise si le lieu de travail se trouve à l'étranger;

d.2 d'après le lieu de l'office des poursuites et des faillites compétent, pour l'indemnité en cas d'insolvabilité de l'employeur. Si l'employeur n'est pas soumis à l'exécution forcée en Suisse, le for de la poursuite est l'ancien lieu de travail de l'assuré;

e.3 d'après le siège de l'institution requérante, pour les subventions en faveur d'institutions de reconversion et de perfectionnement professionnels ou de programmes d'emploi temporaire;

f.4 selon l'art. 20 a pour les personnes qui séjournent temporairement en Suisse en vue d'y chercher du travail;

g.5 d'après le lieu de domicile de l'assuré, pour tous les autres cas.

2 Est déterminant le moment où la décision est prise.

3 Est compétente pour statuer sur une demande de remise de l'obligation de restituer les prestations l'autorité cantonale du canton dans lequel l'assuré était domicilié lorsque la décision de restitution lui a été notifiée.6

4 Lorsqu'une autorité doute de sa compétence, elle en discute avec l'autorité qui pourrait également être compétente. Si les deux autorités ne parviennent pas à tomber d'accord, elles s'adressent à l'organe de compensation; celui-ci désigne l'autorité compétente.7

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 mars 2011, en vigueur depuis le 1er avr. 2011 (RO 2011 1179).

2 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3945).

3 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 24 nov. 1999, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 2000 174).

4 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 2 mars 2012, en vigueur depuis le 1er avr. 2012 (RO 2012 1203).

5 Introduite par le ch. I de l'O du 15 nov. 2000, en vigueur depuis le 1er juin 2002 (RO 2002 1094).

6 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 24 nov. 1999, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 2000 174).

7 Introduit par le ch. I de l'O du 24 nov. 1999, en vigueur depuis le 1er janv. 2000 (RO 2000 174).

Art. 1281OACI

Compétence du tribunal cantonal des assurances

(art. 100, al. 3, LACI)

1 La compétence du tribunal cantonal des assurances pour connaître des recours contre les décisions des caisses est réglée par analogie à l'art. 119.

2 Le tribunal cantonal des assurances est compétent pour connaître des recours contre les décisions d'une autorité du même canton.

1 Nouvelle teneur selon le ch. I de l'O du 11 sept. 2002, en vigueur depuis le 1er janv. 2003 (RO 2002 3945).

Art. 58 LPGA

Compétence

1 Le tribunal des assurances compétent est celui du canton de domicile de l'assuré ou d'une autre partie au moment du dépôt du recours.

2 Si l'assuré ou une autre partie sont domiciliés à l'étranger, le tribunal des assurances compétent est celui du canton de leur dernier domicile en Suisse ou celui du canton de domicile de leur dernier employeur suisse; si aucun de ces domiciles ne peut être déterminé, le tribunal des assurances compétent est celui du canton où l'organe d'exécution a son siège.